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1. Eine Anfechtungsklage kann zum Teil zurückgenommen werden, wenn der angefochtene Verwaltungsakt teilbar ist. Für die Zulässigkeit einer Teilrücknahme gelten dieselben Grundsätze wie für die Zulässigkeit einer Teilanfechtung und einer Teilaufhebung.

2. Beseitigungsanordnungen sind teilbar, obwohl es sich um Ermessensentscheidungen handelt. Eine Teilung ist möglich, wenn die betroffene Anlage bautechnisch teilbar ist und wenn ihre vom Bauherrn bestimmte Funktion eine Teilung zulässt. Auf den Willen der Behörde kommt es nicht an.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes

1 B 01.2425

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Beseitigungsanordnung für die Einfriedungsmauer auf Fl.Nr. 54/1 Gemarkung ***********;

hier: Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2001,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof König, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Waltinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Vonnahme

ohne mündliche Verhandlung am 29. September 2003

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2001 wirkungslos geworden.

II. Im Übrigen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2001 geändert.

Der Bescheid des Landratsamts M******* vom 24. Juli 2000 und der Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 2. November 2000 werden aufgehoben, soweit die Beseitigung des Sockels und der unteren drei Steinreihen der Mauer angeordnet und ein Zwangsgeld angedroht worden ist.

III. Die Kläger tragen als Gesamtschuldner zwei Fünftel, der Beklagte trägt drei Fünftel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Kläger war notwendig.

IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern die Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich nach einer teilweisen Klagerücknahme nur noch dagegen, dass sie auch den unteren Teil einer Einfriedungsmauer beseitigen sollen.

Die Kläger haben an der Südseite (L*********straße) und an der südlichen Westhälfte (Privatweg) ihres mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Fl.Nr. 54/1 Gemarkung F********** eine Einfriedungsmauer errichtet. Die Mauer besteht aus einem Sockel und sechs Reihen 0,25 m hoher Betonsteine. Sie ist zum Teil bereits mit einer Abdeckung (Mönch/Nonne) versehen, aber noch nicht verputzt. An der Straßenseite ist sie bis zu 2,00 m, an der Gartenseite bis zu 1,95 m hoch. Der Abstand zum Fahrbandrand beträgt 0,20 m.

Das Landratsamt M******* verfügte zunächst einen Baustopp. Mit Bescheid vom 24. Juni 2000 ordnete es an, dass die Kläger die Mauer innerhalb eines Monats ab Unanfechbarkeit des Bescheids beseitigen müssen, und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- DM an. Die Mauer verunstalte selbst dann, wenn sie verputzt oder bepflanzt werde, das Ortsbild der ländlich geprägten Umgebung. Eine Reduzierung der sichtbaren Höhe der Mauer durch Aufschütten von Erdreich sei kaum möglich. Im Widerspruchsverfahren machten die Kläger hilfsweise geltend, dass jedenfalls eine vollständige Beseitigung nicht verlangt werden könne, weil Mauern als Einfriedung nicht schlechthin verboten seien. Der Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 2.11.2000).

Auch die Klage wurde in vollem Umfang abgewiesen (Urteil vom 16.5.2001). Die mehr als 1,80 m hohe und damit genehmigungspflichtige Mauer sei materiell rechtswidrig, weil sie das Ortsbild verunstalte. Es sei nicht unverhältnismäßig, dass das Landratsamt die Beseitigung der gesamten Mauer angeordnet habe. Grundsätzlich sei es Aufgabe der Kläger, die bauliche Anlage so zu ändern, dass sie nicht mehr verunstaltend wirke. Welche Veränderungen hierfür erforderlich seien, lasse sich nicht eindeutig beantworten.

Im Berufungsverfahren haben sich die Kläger bereit erklärt, die oberen drei Steinreihen der Mauer abzutragen. Sie haben die Klage insoweit zurückgenommen. Der Beklagte hat dem zugestimmt.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2001 zu ändern und den Bescheid des Landratsamts M******* vom 24. Juli 2000 sowie den Widerspruchsbescheid der ********* *** ********** vom 2. November 2000 insoweit aufzuheben, als sie die Beseitigung des Mauersockels und der unteren drei Steinreihen sowie die Zwangsgeldandrohungen betreffen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene hält die Berufung für unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Einfriedungsmauer und deren Umgebung am 8. Juli 2003 in Augenschein genommen. Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die teilweise Einstellung des Verfahrens beruht auf § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Das Verfahren ist durch die Rücknahme teilweise beendet worden. Die Voraussetzungen einer Teilrücknahme lagen vor. Die nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Zustimmung hat der Beklagte erteilt.

Die Kläger konnten die Klage teilweise zurücknehmen, weil die Beseitigungsanordnung teilbar ist.

Eine Anfechtungsklage kann zum Teil zurückgenommen werden, wenn der angefochtene Verwaltungsakt teilbar ist (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 92 RdNr. 8). Es gelten die selben Grundsätze wie für die Zulässigkeit einer Teilanfechtung und einer Teilaufhebung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 RdNr. 21 und § 113 RdNrn. 16 und 26).

Beseitigungsanordnungen sind teilbar, obwohl es sich um Ermessensentscheidungen handelt. Anders als bei Gestaltungsakten, die grundsätzlich unteilbar sind (vgl. BVerwG vom 21.2.1992 E 90, 42/50; Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 113 RdNr. 33), bilden bei bauaufsichtlichen Maßnahmen die Rechtsvoraussetzungen des Eingriffsrechts und das Ermessen keine untrennbare Einheit. Besteht kein Eingriffsrecht, dann ist ein Ermessen über das Ob, Wann und Wie des Eingriffs nicht eröffnet. Nach Art. 82 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die "teilweise oder vollständige" Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten oder geänderten Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Wird bei einer teilbaren Anlage die Beseitigung der gesamten Anlage angeordnet, obwohl nur ein Teil der Anlage rechtswidrig ist, dann ist die Anordnung wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig. Die Beseitigung der gesamten Anlage ist dann nicht erforderlich (Art. 8 Abs. 1 LStVG in entsprechender Anwendung). Die Verhältnismäßigkeit der Anordnung betrifft das Bestehen, das Ermessen betrifft die Ausübung des Eingriffsrechts. Die Verhältnismäßigkeit ist eine gerichtlich voll überprüfbare Rechtsfrage, nicht aber eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensfrage (BVerwG vom 25.10.1968 E 30, 313/316f.; vom 21.1.1999 NJW 1999, 2056; vom 25.4.2001 E 114, 160/192 f.; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III, 4. Aufl., § 125 RdNr. 38; Kraft in Bengl/Berner/Emmerig, BayLStVG, Art. 8 Anm. 1 a.E.; Honnacker/Beinhofer, PAG, 17. Aufl., Art. 4 Erl. 5; Schmidbauer in Schmidbauer/Steiner/Roese, BayPAG, Art. 4 RdNr. 19; a. A. BVerwG vom 23.1.1989 - 4 B 132/88, Juris; VGH BW vom 16.12.1981 BauR 1982, 264/265 = BRS 38 Nr. 200; BayVGH vom 25.11.1997 BayVBl 1998, 660/661 f.; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Art. 82 RdNrn. 179 f.; Decker in Simon/Busse, BayBO, Art. 82 RdNr. 238, die die Verhältnismäßigkeit jeweils als Ermessenselement ansehen).

Die Teilung einer Beseitigungsanordnung kommt aber nur in Betracht, wenn die betroffene Anlage bautechnisch teilbar ist und wenn ihre vom Bauherrn bestimmte Funktion eine Teilung zulässt (vgl. Decker, a.a.O., Art. 82 RdNr. 239 m.w.N.). Ein Vorschlag des Bauherrn, durch welche Änderungen die Anlage in Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften gebracht werden kann (vgl. BVerwG vom 8.12.1964 BRS 15, 240; vom 12.6.1973 BayVBl 1973, 412), ist nicht in jedem Fall erforderlich. Bei einer einfachen Anlage genügt es, wenn der verbleibende Teil eine Funktion behält und eine Teilung somit - für die Behörde erkennbar - dem Interesse des Betroffenen entspricht (BayVGH vom 13.5.1982 BRS 39 Nr. 222; Koch/Molodovsky/Famers, BayBO, Art. 82 Erl. 4.2). Auf den Willen der Behörde kommt es nicht an.

Nach diesen Maßstäben ist die Mauer teilbar. Bautechnisch ist eine Teilung ohne weiteres möglich, weil die Mauer aus mehreren Reihen Hohlblocksteinen besteht, von denen einzelne abgetragen werden können, ohne dass der Rest der Mauer seine Standsicherheit verliert. Die Mauer ist auch funktionell teilbar, weil sie nach dem schon im Widerspruchsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen der Kläger nicht ausschließlich als Lärmschutzwand, sondern auch als Einfriedung dienen soll. Der Einfriedungszweck wird auch durch eine niedrigere Mauer erreicht.

Soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist das angefochtene Urteil wirkungslos geworden (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).

2. Die zulässige Berufung, über die gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist begründet.

Die Beseitigungsanordnung ist, soweit sie noch im Streit ist, rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten. Das Verwaltungsgericht, das noch über die vollständige Anfechtung der Anordnung zu entscheiden hatte, hätte der Klage teilweise stattgeben müssen.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Verwaltungsgericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf, "soweit" der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Die Beseitigungsanordnung war aus den oben dargelegten Gründen von Anfang an teilbar. Soweit auch die Beseitigung des Sockels und der unteren drei Steinreihen verlangt wird, lagen die Voraussetzungen einer Beseitigungsanordnung von Anfang an nicht vor. Das Landratsamt hätte nur die Beseitigung der oberen drei Steinreihen anordnen dürfen, weil eine auf die restlichen drei Steinreihen zurückgebaute Mauer weder genehmigungspflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BayBO) noch materiell rechtswidrig ist. Sie beeinträchtigt weder das Ortsbild (§ 34 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BauGB) noch verunstaltet sie das Orts- und Straßenbild (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 BayBO). Sie wirkt, wenn sie verputzt ist, auch nicht wegen ihres Baustoffs verunstaltend (Art. 11 Abs. 1 BayBO).

Den bauplanungsrechtlichen Schutz des Ortsbildes durch § 34 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BauGB berührt die Mauer nur wegen ihrer Höhe, weil mit den Mitteln der Bauleitplanung an Einfriedungen nur hinsichtlich der Höhe (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB i.V.m. § 16 Abs. 2 Nr. 4 und § 18 BauNVO) Anforderungen gestellt werden können (vgl. BVerwG vom 11.5.2000 NVwZ 2000, 1169). Eine nur noch 1,20 m hohe Einfriedungsmauer entspricht aber der Höhe nach den das Ortsbild prägenden Einfriedungen. Die Abweichung beim Baustoff ist bauplanungsrechtlich unerheblich, weil insoweit keine bauplanungsrechtlichen Anforderungen in Betracht kommen.

Die bauordnungsrechtlichen Gestaltungsanforderungen beziehen sich zwar auf die Höhe und den Baustoff. Eine nur noch 1,20 m hohen Einfriedungsmauer verstößt aber, wenn sie verputzt ist, nicht gegen die Verunstaltungsverbote des Art. 11 BayBO.

Als Verunstaltung im Sinn des Art. 11 BayBO ist ein Zustand anzusehen, der das Empfinden des für ästhetische Eindrücke offenen Betrachters nicht bloß beeinträchtigt, sondern verletzt (BVerwG vom 28.6.1955 E 2, 172/176 f.). Das Orts- und Straßenbild ist verunstaltet (Art. 11 Abs. 2 BayBO), wenn der Gegensatz zwischen baulicher Anlage und Umgebung des Empfinden des Betrachters so belastet, dass er das Gefühl des Missfallens erweckt und Kritik und Abhilfe herausfordert (vgl. BayVGH vom 27.2.1996 Nr. 1 B 94, 1704; Lechner in Simon/Busse, BayBO, Art. 11 RdNrn. 116 ff.; Koch/Molodovsky/Famers, BayBO, Art. 11 Erl. 2). Was die Umgebung verunstaltet, hängt von deren Qualität ab. Ist die Umgebung "strikt" einheitlich, dann kann schon ein vergleichsweise geringfügiges Abweichen verunstaltend wirken (Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiss, BayBO, Art. 11 RdNr. 23 m.w.N.).

Der Augenschein hat ergeben, dass die Einfriedungsmauer, wenn ihre Höhe auf maximal 1,20 m verringert wird, dem in der Umgebung üblichen Maß entsprechen wird. Sie stört dann nur noch wegen des verwendeten Baustoffs das durch niedrige Holzzäune geprägte, trotz der "Fremdkörper" in der nahe gelegenen Maierfeldstraße sehr einheitliche Orts- und Straßenbild. Die Störung erreicht aber nicht mehr den Grad der Verunstaltung. Gegen diese Beeinträchtigung könnte das Orts- und Straßenbild nur durch eine örtliche Bauvorschrift (Art. 91 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 BayBO) geschützt werden. Eine solche hat die Beigeladene aber nicht erlassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage auf § 155 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Kläger notwendig war, beruht auf Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Der durch Klagerücknahme erledigte Teil des Verfahrens betrifft drei Steinreihen der aus einem Sockel und sechs Steinreihen bestehenden Mauer; er wird mit einem Anteil von zwei Fünftel, der übrige Teil mit drei Fünftel bemessen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 5.112,92 Euro (10.000,- DM), für die Zeit danach auf 3.067,75 Euro (6.000,- DM) festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. II.7.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Ende der Entscheidung