Judicialis Rechtsprechung

1. Lehnt die Bauaufsichtsbehörde den Antrag des Bauherrn, ihm in Erfüllung eines rechtskräftigen Bescheidungsurteils die beantragte Baugenehmigung zu erteilen, förmlich ab, dann darf der Bauherr den geltend gemachten "Erfüllungsanspruch" mit einer Verpflichtungsklage weiterverfolgen; er muss sich nicht auf einen Vollstreckungsantrag gemäß § 172 VwGO verweisen lassen.

2. Zu der Frage, wie sich eine nachträgliche Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans auf die Verpflichtung der Behörde aus einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil auswirkt.

3. Ein zur Unwirksamkeit einer Bebauungsplanfestsetzung führender Fehler kann nicht behoben werden, indem die fehlerhafte Festsetzung (hier: die Festsetzung eines Mischgebiets) geändert wird; zur Behebung des Mangels muss die Festsetzung insgesamt neu getroffen werden.

4. Das Ausnahmeermessen gemäß § 31 Abs. 1 BauGB ist kein Ersatz für unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen auf der Grundlage von § 1 Abs. 6 und 9 BauNVO.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Im Namen des Volkes

1 BV 02.2147

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Erteilung einer Baugenehmigung für die Änderung eines "Restaurant-Cafes mit Billard" in eine "Kleingastronomie" und eine "Billard-Spielhalle" (FlNr. ******** Gemarkung *********);

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2002,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof König, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Müller, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Langer

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12. Januar 2007

am 26. Januar 2007

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Mai 2002 wird geändert.

Der Bescheid des Landratsamts ******* ** **** vom 8. Mai 2001 und der Widerspruchsbescheid der Regierung *** ********** vom 23. Oktober 2001 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Baugenehmigung gemäß Bauantrag vom 20. Oktober 1998 zu erteilen.

II. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht trägt der Beklagte; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte und die Beigeladene dürfen eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt eine Baugenehmigung für die Änderung eines "Restaurant-Cafes mit Billard" in eine "Kleingastronomie" und eine "Billard-Spielhalle". Mit der Klage verfolgt er seinen Bauantrag weiter, für den er in einem ersten Klageverfahren ein rechtskräftiges Bescheidungsurteil erstritten hat. Als Reaktion auf dieses Urteil erließ die Beigeladene zunächst eine Veränderungssperre; dann änderte sie den vom Verwaltungsgericht im Vorprozess für unwirksam gehaltenen Bebauungsplan. Der Beklagte lehnte die Erteilung der Baugenehmigung zunächst unter Berufung auf diese bauplanungsrechtlichen Schritte ab; nunmehr beruft er sich auf eine weitere Veränderungssperre der Beigeladenen.

1. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. ****/153 Gemarkung ******* (*******straße 4). Im November 1968 erhielt der Kläger vom Landratsamt ******* ** **** die Baugenehmigung für die Errichtung eines "Konfektionsbetriebs mit Wohnung". Von dem nach den damaligen Bauvorlagen Kellergeschoss (Untergeschoss), Erdgeschoss und (über einem Teil der Grundfläche) ein Obergeschoss umfassenden Vorhaben wurden das Erdgeschoss und das Untergeschoss ausgeführt. Im Mai 1984 wurde für das Erdgeschoss als Nutzungsänderung ein "Groß- und Einzelhandel" baurechtlich genehmigt. Mit Baugenehmigung vom Mai 1986 errichtete der Kläger im Untergeschoss eine Minigolfanlage. Mit Bescheiden vom 28. Mai und 17. Dezember 1986 genehmigte das Landratsamt im Untergeschoss ein "Restaurant-Cafe mit Billard", das von verschiedenen Pächtern des Klägers bis zum Jahr 2005 betrieben wurde.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der in seiner ursprünglichen Fassung als "Bebauungsplan ****" im November 1977 in Kraft getreten ist. Für den Bereich zwischen der *******straße im Westen und der ******* Straße (Bundesstraße B **) im Osten, in dem sich das Grundstück des Klägers befindet, war als Art der baulichen Nutzung "Mischgebiet" festgesetzt. Durch die im September 1993 in Kraft getretene 22. Änderung des inzwischen als "Nord I" bezeichneten Bebauungsplans schloss die Beigeladene im Mischgebiet die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten aus. Im Zuge eines im Mai 1996 als 35. Änderung des Bebauungsplans "**** I" eingeleiteten Bebauungsplanverfahrens wurde der Bebauungsplan "**** I" im Geltungsbereich des Mischgebiets in "**** I-A" umbenannt. Am 6. Mai 1997 beschloss die Beigeladene den Bebauungsplan "**** I-A" als Satzung. Nach seinen Festsetzungen ersetzt dieser Bebauungsplan in seinem Geltungsbereich den Bebauungsplan "**** I". Als Art der baulichen Nutzung war "Mischgebiet" festgesetzt. Alle Ausnahmen gemäß § 6 Abs. 3 BauNVO sowie die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO waren ausgeschlossen. Eine erste Ausfertigung erfolgte am 13. Mai 1997, eine erste Bekanntmachung der Durchführung des Anzeigeverfahrens (Schreiben des Landratsamts vom 25.6.1997) am 9. Juli 1997. Am 31. Oktober 2002 fertigte der erste Bürgermeister der Beigeladenen den Bebauungsplan erneut aus; am 4. November 2002 wurde die Durchführung des Anzeigeverfahrens nochmals im "********* Tagblatt" bekannt gemacht.

Erstmals im Januar 1996 beantragte der Kläger die Baugenehmigung für eine Aufteilung des "Restaurant-Cafes" in eine "Kleingastronomie" und eine "Billard-Spielhalle". Das Landratsamt lehnte den Bauantrag mit Bescheid vom 31. Oktober 1996 ab, weil die als Vergnügungsstätte einzustufende Spielhalle nach den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht zulässig sei. Der Ablehnungsbescheid wurde bestandskräftig. Im Oktober 1998 beantragte der Kläger mit geringfügig geänderten Plänen erneut die Baugenehmigung für die Aufteilung des bestehenden Betriebes in zwei selbständige Einheiten. Auch dieser Antrag wurde - mit Bescheid vom 23. Februar 1999 - unter Hinweis auf die entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans abgelehnt. Den Widerspruch wies die Regierung *** ********** mit Bescheid vom 5. November 1999 zurück.

Auf die anschließend erhobene Klage hin verpflichtete das Verwaltungsgericht München den Beklagten mit Urteil vom 16. November 2000 (M 11 K 99.5377), über den Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Bei dem Vorhaben handle es sich um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, weil an die Stelle der Nutzungsart "Gaststätte mit Billard-Betrieb" die Nutzungsarten "Gaststätte" und "Spielhalle" treten sollten. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung § 8 BauNVO zu beurteilen. Die Festsetzung eines "Mischgebiets" sei in Anbetracht der weit überwiegend gewerblichen Nutzung der Umgebung unwirksam (geworden); die Umgebung entspreche einem Gewerbegebiet. Nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO sei die geplante Vergnügungsstätte in dem faktischen Gewerbegebiet ausnahmsweise zulässig. Da die Erteilung der Ausnahme im Ermessen des Landratsamts liege, sei die Sache noch nicht spruchreif. Bei der Entscheidung über die Ausnahme müsse die Behörde das Gebot der nachbarlichen Rücksichtnahme beachten und die öffentlichen und privaten Interessen fehlerfrei abwägen. Andere zwingende Ablehnungsgründe stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.

Am 12. Dezember 2000 leitete die Beigeladene ein Verfahren zur ersten Änderung des Bebauungsplans "**** I-A" ein. Zweck der Änderung sollte vor allem sein, die Festsetzung eines Mischgebiets zur "Anpassung der Gebietseinstufung an die tatsächlichen Gegebenheiten" in ein eingeschränktes Gewerbegebiet zu ändern und dabei die ausnahmsweise Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in einem Gewerbegebiet auszuschließen. Zur Sicherung der Planung beschloss die Beigeladene gleichfalls am 12. Dezember 2000 eine Veränderungssperre. Der Aufstellungsbeschluss und die Veränderungssperre wurden am 10. Januar 2001 im "********* Tagblatt" bekannt gemacht. Am 12. Juni 2001 beschloss die Beigeladene die erste Änderung des Bebauungsplans "**** I-A" als Satzung. Einwände des Klägers waren bereits in der Sitzung vom 6. März 2001 wie folgt abgewogen worden:

"Wegen der Nähe zum angrenzenden Wohngebiet hält die Gemeinde ******* an ihrer bisherigen Planungsabsicht fest, für vorhandene Vergnügungsstätten zwar Bestandsschutz zu garantieren, aber Neuanlagen oder Erweiterungen nicht zuzulassen."

Die Bekanntmachung der ersten Änderung erfolgte zunächst im "********* Tagblatt" vom 12. April 2002. Am 15. April 2002 fertigte der erste Bürgermeister die Änderungssatzung aus. Am 31. Oktober 2002 erfolgte eine erneute Ausfertigung. Am 4. November 2002 wurde die Änderungssatzung nochmals bekannt gemacht.

Am 12. Dezember 2006 beschloss die Beigeladene die Einleitung eines Verfahrens für eine dritte Änderung des Bebauungsplans und die Sicherung dieser Planung durch eine Veränderungssperre. Der Aufstellungsbeschluss wurde am 14. Dezember, die Veränderungssperre am 16. Dezember 2006 öffentlich bekannt gemacht.

2. Bereits mit Schreiben vom 5. Februar 2001 hatte der Kläger das Landratsamt aufgefordert, die Baugenehmigung gemäß dem Urteil vom 16. November 2000 zu erteilen. Das Landratsamt beteiligte erneut die Beigeladene; diese verweigerte im Hinblick auf die am 12. Dezember 2000 beschlossene Veränderungssperre das Einvernehmen. Mit Bescheid vom 8. Mai 2001 lehnte das Landratsamt den Bauantrag erneut ab. Das Vorhaben sei wegen der Veränderungssperre unzulässig. Nach Zurückweisung seines Widerspruchs (Widerspruchsbescheid der Regierung *** ********** vom 23.10.2001) erhob der Kläger Klage. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass die Beigeladene mit der Veränderungssperre das rechtskräftige Bescheidungsurteil "unterlaufen" habe. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 15. Mai 2002 ab; dem Vorhaben stehe entweder die Veränderungssperre oder der inzwischen bekannt gemachte Bebauungsplan entgegen.

3. Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Die Klage sei zulässig. Nachdem das Landratsamt auf die Aufforderung, die Baugenehmigung gemäß dem rechtskräftigen Urteil zu erteilen, mit einem Ablehnungsbescheid reagiert habe, habe der Kläger keine andere Wahl gehabt, als Widerspruch einzulegen und sein Anliegen anschließend mit der Klage weiterzuverfolgen. Die Klage sei auch begründet. Der Beklagte habe seine Verpflichtung, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den nach wie vor anhängigen Bauantrag zu entscheiden, bis heute nicht erfüllt. Der neue Bebauungsplan stehe dem Vorhaben schon deswegen nicht entgegen, weil er nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht, jedenfalls aber nicht vor der Bekanntmachung ausgefertigt worden sei. Die erste Veränderungssperre sei unwirksam gewesen, weil sie eine unzulässige Verhinderungsplanung gesichert habe. Das gelte erst recht für die neue Veränderungssperre. Das Landratsamt müsse jedenfalls eine Ausnahme von der Veränderungssperre zulassen, weil der Betrieb bereits vor deren In-Kraft-Treten als Gaststätte mit Spielhalle genehmigt worden und ohne jede Beanstandung - auch ohne Nachbarbeschwerden - geführt worden sei. Der Kläger habe den Bauantrag nur gestellt, weil er nach einer Änderung der Spielverordnung in dem Gastraum nur noch zwei Spielautomaten aufstellen dürfe. Die Baugenehmigung sei für den Kläger von existenzieller Bedeutung, weil er die Einnahmen aus der Verpachtung der Spielhalle für seine Altersversorgung benötige. Die Tatsache, dass die Beigeladene ein weiteres Verfahren zur Änderung des Bebauungsplans eingeleitet habe, um in dem Gebiet die Errichtung eines ****-Marktes zu ermöglichen, bestätige, dass die behaupteten Störungen der Nachbarschaft nur vorgeschoben seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 15. Mai 2002 zu ändern, den Bescheid des Landratsamts ******* ** **** vom 8. Mai 2001 sowie den Widerspruchsbescheid der Regierung *** ********** vom 23. Oktober 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Baugenehmigung für den Umbau des "Restaurant-Cafes mit Billard" auf dem Grundstück Fl.Nr. ****/153 Gemarkung ******* in eine "Kleingastronomie" und eine "Billard-Spielhalle" zu erteilen.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte macht geltend: Das Landratsamt habe bei der erneuten Entscheidung über den Bauantrag die damals erlassene Veränderungssperre berücksichtigen müssen. Eine Ausnahme von der Veränderungssperre habe nicht zugelassen werden dürfen, weil auch die vor dem Inkrafttreten der Sperre nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO erforderliche Ausnahme mit Rücksicht auf die benachbarten Wohngrundstücke nicht hätte erteilt werden können. Anschließend habe dem Vorhaben der Bebauungsplan entgegengestanden. Dieser sei jedenfalls am 4. November 2002 ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Es handele sich nicht um eine Negativplanung; es sollten die mit einer Spielhalle verbundenen negativen Auswirkungen unterbunden werden. Nunmehr könne das Vorhaben jedenfalls wegen der neuen Veränderungssperre nicht genehmigt werden. Das Vorhaben wäre aber auch bei einer Beurteilung nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO nicht genehmigungsfähig, weil der An- und Abfahrtsverkehr während der Nachtzeit in dem Wohngebiet auf der Westseite der *******straße unzumutbare Störungen verursache. Für das streitgegenständliche Vorhaben seien 17 Stellplätze erforderlich. Die insgesamt 38 Stellplätze verursachten am nächstgelegenen Wohnhaus einen Beurteilungspegel von 48 dB(A), so dass die Zumutbarkeitsgrenze selbst dann überschritten würde, wenn man diese bei dem Mischgebietswert von 45 dB(A) ansetze.

Die Beigeladene hält die Klage für unzulässig. Der Kläger könne sein Ziel, die Vollstreckung des Urteils vom 16. November 2000, mit einem Antrag gemäß § 172 Satz 1 VwGO einfacher erreichen. Eine Umdeutung der Klage in einen solchen Antrag sei nicht möglich. Die Klage sei auch unbegründet. Der Beklagte sei aufgrund des Urteils vom 16. November 2000 nur zu einer neuen Entscheidung über den Bauantrag verpflichtet. Hierbei habe er eine inzwischen eingetretene Änderung der Rechtslage berücksichtigen müssen. Die Bindungswirkung eines Bescheidungsurteils sei insoweit eingeschränkt. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. November 2001 (NVwZ-RR 2002, 314). Der Änderungsbebauungsplan, gegen dessen Wirksamkeit, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, keine materiellen Bedenken bestünden, sei jedenfalls seit dem 4. November 2002 in Kraft. Inzwischen stehe dem Vorhaben die neue Veränderungssperre entgegen. Wenn man von einem faktischen Gewerbegebiet ausgehe, sei die Klage unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf die Erteilung der für die Spielhalle erforderlichen Ausnahme habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten sowie die vom Beklagten bzw. der Beigeladenen vorgelegten Behördenakten und Bebauungsplanakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Das angefochtene Urteil muss geändert werden, weil die Klage zulässig (I.) und begründet (II.) ist.

I.

Die Klage ist zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alternative 2 VwGO) ist gegeben; der Kläger muss sein Anliegen nicht im Vollstreckungsverfahren (§ 172 VwGO) verfolgen. Der Kläger will mit der Verpflichtungsklage erreichen, dass der Beklagte verurteilt wird, die ihm durch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2000 rechtskräftig auferlegte Verpflichtung, über den Bauantrag vom Oktober 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu entscheiden, durch Erteilung der Baugenehmigung zu erfüllen. Nach Auffassung des Klägers kann die erneute Entscheidung des Landratsamts nur zu diesem Ergebnis führen.

Das Rechtsschutzinteresse für diese Klage fehlt entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht deswegen, weil der Kläger zur Durchsetzung der Verpflichtung des Beklagten die Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragen kann (§ 172 VwGO). Zwar stand dem Kläger als Vollstreckungsgläubiger diese Möglichkeit wohl offen; entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Stüer in: Festschrift für Menger, Seite 779/794; weitere Nachweise bei Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 172 RdNr. 34) hätte der Kläger wohl nicht auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage verwiesen werden dürfen, wenn er nach Erlass des Ablehnungsbescheids vom 8. Mai 2001 und Zurückweisung seines Widerspruchs zur Vollstreckung des Bescheidungsurteils (neben einer Anfechtung der neuen Ablehnungsbescheide) gemäß § 172 VwGO die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Beklagten beantragt hätte. Der Kläger war aber wohl nicht gezwungen, diesen Weg zu beschreiten. Jedenfalls dann, wenn die Behörde - wie hier - auf das Begehren, über einen Bauantrag entsprechend einer rechtskräftig festgestellten Verpflichtung neu zu entscheiden, nicht nur nicht reagiert, sondern den Antrag erneut ablehnt, erscheint der Vollstreckungsantrag nicht als der einfachere, schnellere sowie kostengünstigere und damit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses vorrangige Weg zur Durchsetzung des "Erfüllungsanspruchs". Da der Vollstreckungsgläubiger bei dieser Ausgangslage jedenfalls gegen den neuen negativen Bescheid und dessen Bestätigung durch die Widerspruchsbehörde Klage erheben muss, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern, erscheint es sachgerecht, dass der Gläubiger auch den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung, der ihm seiner Auffassung nach aufgrund des im Vorprozess ergangenen Urteils zusteht, nicht im Vollstreckungsverfahren durchsetzen muss, sondern auch diesen Anspruch im Klagewege - und damit in einem neuen Erkenntnisverfahren - weiterverfolgen darf.

II.

Die Klage ist begründet. Der Beklagte ist zur Erteilung der im Oktober 1998 beantragten Baugenehmigung zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil hinsichtlich der im rechtskräftigen Urteil vom 16. November 2000 bejahten Genehmigungsvoraussetzungen keine bei der erneuten Entscheidung über den Bauantrag zu berücksichtigende, zu einer negativen Beurteilung des Vorhabens führende Änderung der Rechtslage eingetreten ist (1.) und weil das Vorhaben auch bezüglich der im Vorprozess noch nicht rechtskräftig festgestellten Genehmigungsvoraussetzungen nicht im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO den nach Art. 73 Abs. 1 BayBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden Vorschriften widerspricht (2.).

1. Zu dem für das Berufungsurteil maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sind Prüfungsmaßstab für die allein strittige bauplanungsrechtliche Zulässigkeit hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB sowie § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO. Dies ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Beklagte und die Beigeladene gehindert wären, dem Kläger in diesem Verfahren eine Änderung der bauplanungsrechtlichen Lage, die zu einer negativen Beurteilung der im Vorprozess bejahten Genehmigungsvoraussetzungen führt, entgegenzuhalten (a). Die genannten Vorschriften sind vielmehr deswegen (wieder) Prüfungsmaßstab, weil die bauplanungsrechtlichen Schritte, welche die Beigeladene als Reaktion auf das rechtskräftige Bescheidungsurteil unternommen hat, um das Vorhaben zu verhindern, nicht wirksam geworden sind bzw. dem Kläger gegenüber ohne Folgen bleiben (b).

a) Der Beklagte und die Beigeladene dürften in diesem Verfahren dem rechtskräftig festgestellten Anspruch des Klägers auf erneute Entscheidung über seinen Bauantrag unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts eine Änderung der bauplanungsrechtlichen Lage durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans entgegenhalten. Dies gilt ohne weiteres, wenn man der verbreiteten Auffassung folgt, dass die Bindungswirkung eines rechtskräftigen Bescheidungsurteils mit einer entscheidungserheblichen Änderung der Sach- und Rechtslage entfalle (aa). Aber auch wenn man diese Ansicht bei einer Änderung, welche die gesetzlichen Voraussetzungen der erneuten Behördenentscheidung betrifft, nicht teilt und insoweit hinsichtlich der Bindungswirkung keinen Unterscheid zwischen einem Bescheidungsurteil und einem Verpflichtungsurteil macht, ergibt sich in diesem Fall nichts anderes (bb).

aa) Nach einer verbreiteten Auffassung zum Umfang der Bindungswirkung eines rechtskräftigen Bescheidungsurteils wäre eine durch Bauleitplanung der Beigeladenen bewirkte Änderung der für die Beurteilung des Vorhabens maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Vorschriften in diesem Verfahren ohne weiteres zu berücksichtigen. Nach dieser Auffassung entfällt die Bindungswirkung eines rechtskräftigen Bescheidungsurteils nämlich, wenn sich die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage nachträglich geändert hat (BVerwG vom 27.11.1995 NJW 1996, 737 = BayVBl 1995, 605). Ein rechtskräftiges Bescheidungsurteil habe keine weitergehende Bindungswirkung als ein zurückverweisendes Urteil gemäß § 130 Abs. 2, § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO; aus diesem Grund lasse eine Änderung der Rechtslage, welche die Voraussetzungen der von der Behörde aufgrund des Urteils zu treffenden Ermessensentscheidung betrifft, die Bindungswirkung ohne weiteres entfallen (HessVGH vom 26.3.1999 NVwZ 1999, 805 = DVBl 1999, 1666; Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 172 RdNr. 34; Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 121 RdNr. 86 jeweils mit weiteren Nachweisen).

bb) Eine Rechtsänderung infolge der Bauleitplanung der Beigeladenen wäre - als Einwand gegen den zu vollstreckenden Anspruch - aber auch dann (ausnahmsweise) in diesem Klageverfahren zu berücksichtigen, wenn man der nach Auffassung des Senats vorzugswürdigen Ansicht folgt, dass sich die Bindungswirkung eines Bescheidungsurteils nicht von der eines Verpflichtungsurteils unterscheidet, soweit es um die rechtlichen Voraussetzungen der erneuten Behördenentscheidung geht. Nach dieser Auffassung muss die Behörde den Einwand, dass die Voraussetzungen des zu erfüllenden Anspruchs infolge einer Rechtsänderung entfallen seien, zwar auch bei einem Bescheidungsurteil grundsätzlich im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen. Da sich der Kläger in diesem Fall jedoch nicht auf das Vollstreckungsverfahren gemäß § 172 VwGO verweisen lassen muss, sondern seinen "titulierten" Anspruch mit der Verpflichtungsklage durchsetzen darf (wie unter I. dargelegt wurde), dürften auch der Beklagte und der Beigeladene für das Geltendmachen von Einwendungen gegen diesen Anspruch nicht auf die Vollstreckungsgegenklage verwiesen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf die Bauaufsichtsbehörde einer durch Urteil rechtskräftig festgestellten Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) eine von der Gemeinde durch Bauleitplanung herbeigeführte Änderung der Rechtslage entgegenhalten. Die Behörde darf sich ihrer Verpflichtung aus dem Urteil aber nicht im Vollstreckungsverfahren entziehen, indem sie die Erteilung der Genehmigung unter Berufung auf die geänderte Rechtslage ablehnt bzw. gegen eine Zwangsgeldandrohung (§ 172 VwGO) Beschwerde einlegt. Da es sich um eine Einwendung gegen den zu vollstreckenden Anspruch handelt, muss die Behörde grundsätzlich Vollstreckungsgegenklage (§ 173 VwGO, § 767 ZPO) erheben (BVerwG vom 26.10.1984 BVerwGE 70, 227 = NVwZ 1985, 563; vom 19.9.2002 NVwZ 2003, 214).

Nach Auffassung des Senats spricht viel dafür, dass dies auch dann gilt, wenn einer durch ein rechtskräftiges Bescheidungsurteil festgestellten Verpflichtung der Behörde zur erneuten Entscheidung über den Bauantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) eine Änderung der bauplanungsrechtlichen Lage durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans entgegengehalten werden soll. Auch bei einem Bescheidungsurteil handelt es sich um ein Endurteil (§ 107, § 113 VwGO). Soweit ein Bescheidungsurteil die Voraussetzungen der Ermessensentscheidung bejaht, zu deren Erlass die Behörde verpflichtet wird, unterscheidet sich seine Rechtskraftwirkung (§ 121 VwGO) nicht von der eines Verpflichtungsurteils. Dementsprechend wäre der Einwand des Beklagten und der Beigeladenen, dass die im Vorprozess angenommenen Voraussetzungen des Anspruchs auf erneute Entscheidung über den Bauantrag (Beurteilung des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB sowie § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO) mit dem Inkrafttreten zunächst der am 10. Januar 2001 bekannt gemachten Veränderungssperre, dann der am 12. April sowie am 4. November 2002 bekannt gemachten ersten Änderung des Bebauungsplans und schließlich der am 16. Dezember 2006 bekannt gemachten neuen Veränderungssperre entfallen seien, nicht in einem Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Da dieser Einwand die von der Bindungswirkung des Bescheidungsurteils erfassten Rechtsvoraussetzungen des rechtskräftig festgestellten Anspruchs betrifft und nicht seine Durchsetzung im Wege der Vollstreckung, muss der Einwand vielmehr in einem Klageverfahren geltend gemacht werden; denn das Entfallen eines in einem Erkenntnisverfahren rechtskräftig festgestellten Anspruchs infolge einer Rechtsänderung kann nur in einem Klageverfahren festgestellt werden (BVerwG vom 21.12.2001 NVwZ-RR 2002, 314 = BayVBl 2002, 705; vgl. auch Eyermann/Rennert, VwGO, 12. Aufl., § 121 RdNr. 32 [Berücksichtigung neuer Umstände bei einem Bescheidungsurteil "ohne weiteres" zulässig, wenn diese den offen gebliebenen Spielraum der Behörde betreffen]).

Jedoch muss das Klageverfahren nicht stets das Verfahren einer Vollstreckungsgegenklage sein. Verfolgt der Vollstreckungsgläubiger, wie hier, den ihm aufgrund eines Bescheidungsurteils zustehenden Anspruch zulässigerweise im Wege einer Verpflichtungsklage, dann darf der Vollstreckungsschuldner seine Einwände gegen diesen Anspruch auch in diesem Klageverfahren geltend machen. Den Vollstreckungsschuldner auch bei dieser Ausgangslage, bei der über die Durchsetzung des "titulierten" Anspruchs nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern in einem Erkenntnisverfahren entschieden wird, auf die Vollstreckungsgegenklage zu verweisen, widerspräche den Grundsätzen der Waffengleichheit und der Prozessökonomie.

b) Die Vorschriften des § 34 Abs. 2 BauGB sowie des § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO sind wieder Prüfungsmaßstab für die bauplanungsrechtliche Beurteilung der Spielhalle, weil der Bebauungsplans "**** I - A" unwirksam ist, wie bereits das Verwaltungsgericht im Urteil vom 16. November 2000 festgestellt hat (aa), weil die als Reaktion hierauf erlassene erste Veränderungssperre außer Kraft getreten ist (bb), weil die erste Bebauungsplanänderung, mit der die Beigeladene die Mängel der ursprünglichen Fassung dieses Bebauungsplans beheben wollte, nicht wirksam geworden ist (cc) und weil die Veränderungssperre, welche die neuesten bauplanungsrechtlichen Schritte der Beigeladenen sichern soll, dem Vorhaben des Klägers infolge einer mehr als vier Jahre währenden faktischen Zurückstellung des Bauantrags nicht mehr entgegengehalten werden kann (dd).

aa) Das Vorhaben war schon zu dem für das Verwaltungsgericht im Vorprozess maßgebenden Zeitpunkt nicht nach der Mischgebietsfestsetzung in der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans "**** I - A" zu beurteilen. Es kann dahinstehen, ob die Unwirksamkeit dieser Festsetzung für die Beteiligten infolge der Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2000 bindend feststeht oder ob die Bindungswirkung nur die Bejahung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 8 BauNVO erfasst, nicht aber die Vorfrage der Wirksamkeit des Mischgebietsfestsetzung (vgl. BVerwG vom 18.9.1973 Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 38). Jedenfalls erscheinen die Gründe, die das Verwaltungsgericht zur Feststellung der Unwirksamkeit veranlasst haben, überzeugend. Wenn die Mischgebietsfestsetzung nicht schon von Anfang wegen eines Verstoßes gegen den Erforderlichkeitsgrundsatz des § 1 Abs. 3 BauGB unwirksam war, weil von vorneherein feststand, dass die für ein Mischgebiet charakteristische etwa gleichgewichtige Mischung von Wohnen und Gewerbe, welches das Wohnen nicht wesentlich stört (§ 6 Abs. 1 BauNVO), in dem Gebiet zwischen der Bundesstraße und der *******straße nicht zu realisieren war, dann ist die Festsetzung jedenfalls nachträglich unwirksam geworden, weil sie angesichts einer gewerblichen Bebauung auf etwa neun Zehnteln der Fläche des Plangebiets ihre Funktion verloren hat (vgl. BVerwG vom 28.4.2004 NVwZ 2004, 1244 = ZfBR 2004, 691). Es leuchtet auch ein, dass nur die zwischen der Bundesstraße und der *******straße liegenden, gewerblich genutzten Grundstücke zur Umgebung des Baugrundstücks (im Sinn von § 34 Abs. 1 und 2 BauGB) zählen und nicht auch die Grundstücke im westlich der *******straße gelegenen Wohngebiet.

bb) Nach der am 10. Januar 2001 bekannt gemachten Veränderungssperre zur Sicherung der ersten Änderung des Bebauungsplans "**** I - A" ist die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens schon seit längerem nicht mehr zu beurteilen. Es kann dahinstehen, ob bereits auf die Geltungsdauer dieser Veränderungssperre dem Kläger gegenüber Zeiten einer faktischen Zurückstellung des Bauantrags anzurechnen gewesen wären (näher zur faktischen Zurückstellung im Folgenden unter dd). Diese Veränderungssperre ist jedenfalls bereits mit der ersten Bekanntmachung der ersten Änderung des Bebauungsplans "**** I - A" am 4. April 2002 außer Kraft getreten. Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 5 BauGB. Nach dieser Vorschrift tritt eine Veränderungssperre mit dem rechtsverbindlichen Abschluss des Bauleitplanverfahrens außer Kraft. Dass der Änderungsbebauungsplan aus den im Folgenden (unter cc) abzuhandelnden Gründen unwirksam ist, wirkt sich insoweit nicht aus. Die in § 17 Abs. 5 BauGB normierte Rechtsfolge tritt auch im Fall der Unwirksamkeit des Bauleitplans ein; die Gemeinde trägt insoweit das Risiko der Gültigkeit ihrer Bauleitplanung (BVerwG vom 28.2.1990 NVwZ 1990, 656 = ZfBR 1990, 158).

cc) Die Satzung über die erste Änderung des Bebauungsplans "**** I - A" ist für die Beurteilung des Vorhabens nicht maßgebend, weil sie unwirksam ist. Zwar wurde der zunächst vorliegende Ausfertigungsmangel (Ausfertigung erst nach der ersten Bekanntmachung am 12. April 2002) durch erneute Ausfertigung am 31. Oktober 2002 und anschließende erneute Bekanntmachung am 4. November 2002 geheilt. Der Änderungsbebauungsplan ist jedoch unwirksam, weil er die unwirksame Baugebietsfestsetzung der ursprünglichen Fassung ändert, anstatt die gewünschte Festsetzung neu zu erlassen (1). Davon unabhängig hat auch die Unwirksamkeit der Festsetzung flächenbezogener Schalleistungspegel die Unwirksamkeit des Änderungsbebauungsplans zur Folge (2). Somit kann offen bleiben, ob auch ein durchgreifender Mangel bei der Abwägung der Belange des Klägers vorliegt.

(1) Die Festsetzungen, die der Änderungsbebauungsplan zur Art der baulichen Nutzung trifft, sind schon deswegen unwirksam, weil sie die (in der Planzeichnung und unter C. 1 des Textteils getroffenen) Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung in der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans "**** I - A" ändern, obwohl diese Festsetzung - wie bereits im Vorprozess festgestellt wurde - unwirksam sind.

Es kann dahinstehen, ob die Unwirksamkeit der Mischgebietsfestsetzung die Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans zur Folge hat (vgl. BVerwG vom 8.8.1989 NVwZ 1990, 159 = BRS 49 Nr. 35 [Nichtigkeit einer Baugebietsfestsetzung führt grundsätzlich zur Gesamtnichtigkeit]). Auch wenn nur die Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung wegen anfänglicher oder nachträglicher Funktionslosigkeit unwirksam (geworden) sind (vgl. auch oben unter aa), durfte sich die Beigeladene nicht darauf beschränken, die Mischgebietsfestsetzung durch die Festsetzung eines Gewerbegebiets im Bereich der gewerblich genutzten Grundstücke, durch Festsetzungen gemäß § 1 Abs. 5 und 6 BauNVO sowie durch die Festsetzung von Schallleistungspegeln zu ergänzen bzw. zu ändern. Ein zur Unwirksamkeit einer Bebauungsplanfestsetzung führender Fehler kann nicht behoben werden, indem die fehlerhafte Festsetzung geändert wird; zur Behebung des Mangels muss die Festsetzung insgesamt neu getroffen werden (vgl. Berkemann in Halama/ Berkemann, Erstkommentierungen zum BauGB 2004, RdNr. 151). Somit hätte die Beigeladene die Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung insgesamt neu erlassen müssen.

Dies ist nicht erfolgt. Die Festsetzungen des Änderungsbebauungsplans zur Nutzungsart können nicht als eigenständige, von den Festsetzungen der ursprünglichen Fassung unabhängige Regelungen angesehen werden. Dem stehen der Wortlaut ("Die Festsetzung C.1.1 Art der baulichen Nutzung wird wie folgt ergänzt"; "Die Festsetzung C.4 Immissionsschutz wird wie folgt ergänzt") und das Druckbild des Änderungsbebauungsplans entgegen. Letzteres unterscheidet deutlich zwischen den aus der ursprünglichen Fassung übernommenen Festsetzungen im "Normaldruck" und den durch Kursivdruck hervorgehobenen Änderungsfestsetzungen; damit wird das Ineinandergreifen von ursprünglichen - indes unwirksamen - und neuen Festsetzungen auch optisch deutlich gemacht.

Davon abgesehen könnten die Festsetzungen des Änderungsplans auch dann nicht als vollständige, auch eine erneute Mischgebietsfestsetzung im nördlichsten Teil des Plangebiets umfassende Neuregelung der Nutzungsart angesehen werden, wenn man den Wortlaut und die Unterschiede im Druckbild, welche die Regelungen auch optisch als Änderungsfestsetzungen kennzeichnen, außer Acht ließe. Denn dann ergäbe sich ein Widerspruch zum Geltungsbereich des Änderungsbebauungsplans. Da dieser nur die als eingeschränktes Gewerbegebiet festgesetzten Flächen umfasst, läge die wiederum als Mischgebiet festgesetzte Fläche bei dieser Auslegung außerhalb des Geltungsbereichs.

(2) Die Satzung zur ersten Änderung des Bebauungsplans "**** I - A" ist auch deswegen unwirksam, weil die durch den Änderungsbebauungsplan in die Regelungen zum Immissionsschutz als Nr. 4.5 eingefügte Festsetzung immissionswirksamer flächenbezogener Schallleistungspegel (IFSP) unwirksam ist.

Zwar kann mit der Festsetzung solcher Pegel das "Emissionsverhalten" eines Betriebes oder einer Anlage - als Eigenschaft im Sinn von § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO - geregelt werden. Um eine derartige Festsetzung vollziehen zu können, muss aber zum einen bestimmt sein, auf welche Flächen sich die Pegel beziehen. Da ein allgemein anerkannter Standard für die Berechnung fehlt und die in Betracht kommenden Methoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, muss ferner geregelt sein, welches Verfahren bei der Beurteilung der Vorhaben anzuwenden ist (Urteil des Senats vom 8.7.2004 - 1 N 01.590 - Juris; vgl. auch Urteil vom 3.2.2006 - 1 BV 05.613 - Juris sowie OVG RhPf vom 4.7.2006 ZfBR 2007, 63).

Diesen Anforderungen entspricht die durch den Änderungsbebauungsplan eingefügte Festsetzung Nr. 4.5 nicht, weil nicht zu ersehen ist, ob die in der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans festgesetzte "anbaufreie Zone" als Flächenbasis der zulässigen Schallleistung mitzurechnen ist oder nicht, und weil nicht festgelegt wurde, welches Berechnungsverfahren beim Vollzug der Festsetzung Anwendung finden soll. Die Unwirksamkeit der IFSP-Festsetzung hat die Unwirksamkeit der Baugebietsfestsetzung des Änderungsbebauungsplans zur Folge, weil die Begrenzung der Schallleistung durch die IFSP im Hinblick auf das westlich der *******straße anschließende allgemeine Wohngebiet zwingende Voraussetzung dafür ist, das Gebiet zwischen dieser Straße und östlich verlaufenden Bundesstraße als Gewerbegebiet ausweisen zu können. Dies hat auch der Umweltingenieur des Landratsamts in der zweiten mündlichen Verhandlung bestätigt.

dd) Schließlich ist auch das § 14 Abs. 1 BauGB entsprechende Verbot gemäß § 3 der Veränderungssperre vom 16. Dezember 2006 nicht für die bauplanungsrechtliche Beurteilung maßgebend. Zwar erscheint der in der zweiten mündlichen Verhandlung geäußerte Einwand des Klägers, dass diese Veränderungssperre unwirksam sei, weil die zu sichernde Planung nicht genau genug bestimmt sei, nicht berechtigt. Die Planungsabsicht und damit die zu sichernde Planung im Sinne von § 14 Abs. 1 BauGB ist in der Begründung des am 14. Dezember 2006 bekannt gemachten Aufstellungsbeschlusses hinreichend konkret beschrieben. Das Veränderungsverbot greift aber deswegen nicht, weil die sogenannte individuelle Geltungsdauer dieser Veränderungssperre dem Kläger gegenüber bereits beim Inkrafttreten der Satzung abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG vom 10.9.1976 Buchholz 406.11 § 14 BBauG Nr. 7; vom 27.7.1990 NVwZ 1991, 62), der der Verwaltungsgerichtshof folgt (zuletzt: BayVGH vom 28.6.2006 - 14 ZB 06.538 - Juris), ist auf die Geltungsdauer einer Veränderungssperre nicht nur der Zeitraum einer durch Verwaltungsakt verfügten förmlichen Zurückstellung eines Bauantrags anzurechnen (§ 15, § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB), sondern - in entsprechender Anwendung dieser Vorschriften - auch der Zeitraum einer sogenannten faktischen Zurückstellung. Diese umfasst den Zeitraum, der nach dem Ablauf einer angemessenen Bearbeitungsfrist für den Antrag durch die zögerliche Behandlung oder die rechtswidrige Ablehnung des Antrags vergeht (vgl. Lemmel in Berliner Kommentar BauGB, 3. Aufl., Stand Juli 2005, § 15 RdNr. 14; Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, zu § 17 RdNr. 2; Bielenberg/Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Januar 2006, § 17 RdNr. 17). Ob die Zeiten einer faktischen Zurückstellung nur anzurechnen sind, wenn diese der Sicherung der Planung dient (so OVG Berlin vom 3.1.1991 BRS 52 Nr. 84 = UPR 1991, 450; zweifelnd Lemmel, a. a. O., § 17 RdNr. 5), muss nicht entschieden werden; denn der Beklagte hat dem Kläger die Baugenehmigung gerade im Hinblick auf die unwirksamen städtebaulichen Satzungen - und somit zur Sicherung der Planungen der Beigeladenen - verweigert.

Die Voraussetzungen der Anrechnung einer faktischen Zurückstellung sind erfüllt. Dem Kläger stand jedenfalls ab dem Außerkrafttreten der ersten Veränderungssperre ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung zu (1). Der Zeitraum, während dessen dem Kläger die Baugenehmigung zu Unrecht vorenthalten wurde, überschreitet die mögliche Geltungsdauer der neuen Veränderungssperre (2).

(1) Der Kläger hatte jedenfalls ab dem 12. April 2002 (Außerkrafttreten der ersten Veränderungssperre) einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung und nicht nur auf nochmalige Entscheidung über seinen Bauantrag unter Beachtung der Rechtauffassung des Gerichts. Wie sich im Einzelnen aus dem vorstehend unter aa) bis cc) Ausgeführten ergibt, war die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Nutzungsart jedenfalls ab dem genannten Zeitpunkt wieder nach § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB sowie § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO zu beurteilen, weil sowohl die Festsetzung eines Mischgebiets in der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans "**** I - A" als auch die Festsetzung eines Gewerbegebiets in der Satzung zur ersten Änderung dieses Bebauungsplans unwirksam sind und weil die Umgebung des Baugrundstücks einem Gewerbegebiet entsprach und entspricht. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschriften des § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB sowie § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO, nach denen eine Vergnügungsstätte in einem faktischen Gewerbegebiet ausnahmsweise zulässig ist, waren und sind erfüllt. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO stand und steht dem Vorhaben nicht entgegen (1.1). Gründe, aus denen die erforderliche Ausnahme verweigert werden dürfte, lagen und liegen nicht vor (1.2).

(1.1) § 15 Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 BauNVO steht der Erteilung der Genehmigung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift, die gemäß § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB auf die in einem faktischen Gewerbegebiet geplante Spielhalle anzuwenden ist, ist ein in einem Baugebiet an sich zulässiges Vorhaben unzulässig, wenn von ihm Belästigungen oder Störungen ausgehen, die im Baugebiet oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Die Anforderungen dieser Vorschrift, die entgegen dem angefochtenen Urteil nicht die Ausübung des Ausnahmeermessens gemäß § 31 Abs. 1 BauGB betreffen, sondern deren Beachtung zwingende, im Rahmen der Ermittlung von Amts wegen gemäß § 86 Abs. 1 VwGO zu klärende Genehmigungsvoraussetzung ist, werden eingehalten. Der mit dem Vorhaben verbundene An- und Abfahrtsverkehr wird - als einzige nennenswerte Geräuschquelle - auch während der allein kritischen Nachtzeit in dem Wohngebiet auf der Westseite der *******straße nicht zu unzumutbaren Belästigungen oder Störungen führen.

Maßgebend für die Beurteilung der Fahrzeuggeräusche ist die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl Seite 503). Bei der Spielhalle handelt es sich um eine nicht nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigungspflichtige Anlage, auf welche die TA Lärm nach ihrer Nr. 1 anzuwenden ist. Nach Nr. 7.4 Abs. 1 der TA Lärm sind Fahrgeräusche auf dem Betriebsgrundstück sowie bei der Ein- und Ausfahrt den Geräuschen der Anlage zuzurechnen. Auch wenn sich die betroffenen Wohnhäuser in einem durch Bebauungsplan festgesetzten allgemeinen Wohngebiet befinden, ist die Zumutbarkeitsgrenze für diese Wohnbebauung nicht bei den Immissionsrichtwerten für diesen Gebietstyp (nach Nr. 6.1 Satz 1 Buchstabe d der TA Lärm: 55 dB(A) tags und 40 dB(A) nachts) anzusetzen. Da an der *******straße ein gewerblich genutztes Gebiet auf der Ostseite der Straße und ein Wohngebiet auf der Westseite aneinandergrenzen, besteht eine Gemengelage (Nr. 7.4 der TA Lärm), in welcher der Richtwert für das Wohngebiet auf einen Zwischenwert der für die beiden Gebiete maßgebenden Werte erhöht werden darf. Für die Höhe des Zwischenwerts ist die konkrete Schutzwürdigkeit des Gebiets maßgeblich (Nr. 7.4 Abs. 2 Satz 1 der TA Lärm). Nach diesem Maßstab liegt es nach Auffassung des Senats nahe, bei der Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze für die Ostseite der Wohnanwesen von den Immissionsrichtwerten eines Mischgebiets (nach Nr. 6.1 Satz 1 Buchstabe c der TA Lärm: 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts) auszugehen. Zwar soll der Mittelwert in einer Gemengelage nicht "schematisch" gebildet werden. Gleichwohl erscheint hier der in der Mitte zwischen dem Wert für ein Gewerbegebiet und dem Wert für ein allgemeines Wohngebiet liegende Nachtwert von 45 dB(A) angemessen, weil die wechselseitige Prägung der beiden Gebiete in Anbetracht des - wie den alten Bebauungsplänen zu entnehmen ist - schon mehr als zwei Jahrzehnte bestehenden unmittelbaren Nebeneinanders und in Anbetracht der durch die *******straße klar markierten Gebietsgrenzen völlig gleichgewichtig erscheint. Ausgehend von diesem Mittelwert ist die Zumutbarkeitsgrenze für die der Spielhalle zuzurechnende Geräuschbelastung bei 42 dB(A) anzusetzen. Der Abschlag von 3 dB(A) ist im Hinblick auf die Summenwirkung erforderlich, die sich durch andere Geräuschquellen im Gewerbegebiet ergibt.

Der Wert von 42 dB(A) kann am nächstgelegenen Wohnhaus eingehalten werden. Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der Stellungnahme des für den Immissionsschutz zuständigen Sachgebiets des Landratsamts vom 30. November 2006 und deren Erläuterung in der zweiten mündlichen Verhandlung fest. Nach dieser Beurteilung, auf die Bezug genommen wird, ist es zwar erforderlich, von den auf dem Baugrundstück vorhandenen Stellplätzen alle Plätze entlang der *******straße und die fünf von dieser Straße aus gesehen nächstgelegenen Plätze entlang der ****grenze des Grundstücks während der Nachtzeit so abzusperren, dass sie von den Besuchern der Spielhalle nicht genutzt werden können. Die hierfür erforderlichen Regelungen kann das Landratsamt jedoch durch Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung treffen, zumal auch die Bauvorlagen des Klägers eine Anordnung der Stellplätze auf der Nordseite des Gebäudekomplexes vorsehen. Im Übrigen ist der Stellungnahme vom 30. November 2006 zu entnehmen, dass auch ein Grenzwert von 39,5 dB(A) (= der um 3 dB(A) verringerte Mittelwert zwischen den Richtwerten eines allgemeinen Wohngebiets und eines Mischgebiets) eingehalten werden könnte; in diesem Fall müsste der Kläger lediglich auf die Nutzung von vier weiteren "straßennahen" Stellplätzen auf der Nordseite verzichten und östlich zwei neue Stellplätze errichten, um einerseits den nach den Berechnungen des Umweltingenieurs erforderlichen Abstand einzuhalten und andererseits den Bedarf von 17 Plätzen zu erfüllen.

(1.2) Der Kläger konnte und kann beanspruchen, dass das Landratsamt für sein Vorhaben die nach § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO erforderliche Ausnahme erteilt.

Der Senat hat in seinem (gleichfalls eine Spielhalle betreffenden) Urteil vom 6. Juli 2005 (1 B 01.1513 - juris) zu § 31 Abs. 1 BauGB folgendes ausgeführt:

"Bei der Entscheidung über eine ausnahmsweise Zulassung eines Vorhabens gemäß § 31 Abs. 1 BauGB handelt es sich zwar um eine vom Einvernehmen der Gemeinde (§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) abhängige Ermessensentscheidung (vgl. Dürr in Brügelmann, BauGB, § 31, Stand: April 1997, RdNr. 21 mit weiteren Nachweisen). Das Ermessen ist aber dem Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben (Art. 40 BayVwVfG). Als Ermessenserwägungen kommen nur städtebauliche Gründe in Betracht. Liegen, wie hier, die Rechtsvoraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vor, dann erfordern das vom Gesetzgeber mit den Ausnahmeregelungen des § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der Baunutzungsverordnung verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt wird (vgl. BVerwG vom 19.9.2002 BVerwGE 117, 50/55 f. = NVwZ 2003, 478/479 zum Befreiungsermessen). Bei einem ausnahmefähigen Vorhaben ist deshalb die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensgerecht, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe (vgl. BVerwG vom 17.12.1998 BVerwGE 108, 190/196; Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO, 4. Aufl., § 31 BauGB RdNr. 10) dem Vorhaben entgegenstehen. Anderenfalls ist das Ermessen zugunsten des Bauherrn auf Null reduziert (vgl. VGH BW vom 19.11.2003 ZfBR 2004, 284/287; Dürr in Brügelmann, BauGB, § 31, Stand: April 1997, RdNr. 22). ..."

Diese Ausführungen sind im Hinblick auf das Vorhaben des Klägers dahin zu ergänzen, dass das Ausnahmeermessen kein Ersatz für unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen gemäß § 1 Abs. 6 und 9 BauNVO ist. Nach § 1 Abs. 6 BauNVO kann die Gemeinde bei der Ausweisung eines Baugebiets (§ 1 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 BauNVO) im Bebauungsplan festsetzen, dass alle oder einzelne Ausnahmen, die in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 BauNVO vorgesehen sind, nicht Bestandteil des Bebauungsplans werden (Nr. 1) oder in dem Baugebiet allgemein zulässig sind (Nr. 2). Nach § 1 Abs. 9 BauNVO können diese Festsetzungen auch für einzelne ausnahmsweise zulässige Anlagen getroffen werden. Macht die Gemeinde bei der Ausweisung eines Baugebiets von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch oder kommt - wie hier infolge der Unwirksamkeit der Ausweisung - die Baugebietsvorschrift nur über § 34 Abs. 2 BauGB und damit von vorneherein ohne die Differenzierungsmöglichkeiten, zu denen § 1 Abs. 4 ff. BauNVO ermächtigt, zur Anwendung, dann dürfen die städtebaulichen Überlegungen, welche den Ausschluss einer ausnahmsweise zulässigen Nutzungsart rechtfertigen könnten, nicht ersatzweise bei der Ausübung des Ausnahmeermessens herangezogen werden. Da die Gemeinde in diesem Fall nicht (wirksam) von der Ermächtigung zum Ausschluss Gebrauch gemacht hat, darf die Erteilung der Ausnahme nicht aus allgemeinen Erwägungen versagt werden, die zum völligen Ausschluss der ausnahmsweise zulässigen Nutzung in dem Gebiet führen. Die Ablehnung darf vielmehr nur aus auf den Einzelfall bezogenen Gründen erfolgen. Vor allem muss das Ermessen so ausgeübt werden, dass die Ausnahme in dem Gebiet nicht zur Regel wird; möglicherweise kann auch eine nicht den Grad der Unzumutbarkeit erreichende Belästigung oder Störung es rechtfertigen, das ausnahmsweise zulässige Vorhaben in dem Gebiet (zwar) nicht an dem geplanten (dafür aber an einem anderen) Standort zuzulassen.

Nach diesem Maßstab darf die Ausnahme für die Spielhalle nicht aus dem von der Beigeladenen genannten Grund versagt werden, dass Vergnügungsstätten in dem Gebiet zwischen der *******straße und der ******* Straße generell ausgeschlossen sein sollen, aber in anderen Gewerbegebieten der Beigeladenen zulässig sind. Der mögliche Ablehnungsgrund, dass die Ausnahme nicht zur Regel werden darf, steht nicht entgegen; in dem faktischen Gewerbegebiet gibt es nach Mitteilung aller Beteiligten keine weitere Vergnügungsstätte im bauplanungsrechtlichen Sinn. Andere Gründe, welche die Ablehnung der Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass der Kläger auf dem Baugrundstück viele Jahre lang ein weitgehend identisches, bauplanungsrechtlich aber als Schank- und Speisewirtschaft einzustufendes Vorhaben ohne Beanstandungen geführt hat, spricht nicht gegen, sondern für die Erteilung der Ausnahme. (2) Hatte der Kläger aber ab dem 12. April 2002 einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, dann führt die Anrechnung der faktischen Zurückstellung auf die für den Kläger maßgebliche individuelle Geltungsdauer der neuen Veränderungssperre dazu, dass die neue Sperre dem Kläger gegenüber von Anfang an nicht wirkt. Denn bei deren Inkrafttreten am 16. Dezember 2006 betrug der Zeitraum der faktischen Zurückstellung rund vier Jahre und acht Monate. Damit war nicht nur die mögliche regelmäßige Geltungsdauer der neuen Veränderungssperre von zwei Jahren (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB) überschritten; überschritten waren auch die Zeiträume einer nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB ohne weitere Voraussetzungen möglichen ersten sowie einer nach § 17 Abs. 2 BauGB nur unter erschwerten Voraussetzungen zulässigen zweiten Verlängerung (zur Berücksichtigung der Verlängerungsmöglichkeiten bei der Berechnung der "individuellen" Geltungsdauer einer Veränderungssperre vgl. Lemmel in Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 17 RdNr. 5 mit weiteren Nachweisen). 2. Ist aber - als Folge des unter 1. Ausgeführten - die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Spielhalle hinsichtlich der allein strittigen Art der baulichen Nutzung auch zum Zeitpunkt der zweiten mündlichen Verhandlung am 12. Januar 2007 nach § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB sowie § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO zu beurteilen, dann hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind erfüllt. Dies wurde im Einzelnen unter 1. b) dd) bei der Prüfung der Voraussetzungen der faktischen Zurückstellung dargelegt; hierauf wird Bezug genommen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Vorhaben gegen andere Vorschriften des Genehmigungsmaßstabs (Art. 73 Abs. 1 BayBO) verstößt; dies wird auch nicht geltend gemacht. Der Beklagte ist jedoch nicht gehindert, der Baugenehmigung die zur Wahrung der Anforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO sowie die aus bauordnungsrechtlichen Gründen erforderlichen Nebenbestimmungen beizufügen (Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG).

III.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte als Unterlegener (§ 154 Abs. 1 VwGO) allein zu tragen; der gleichfalls unterlegenen Beigeladenen dürfen insoweit keine Kosten auferlegt werden, weil diese im erstinstanziellen Verfahren keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, in dem die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte (§ 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO). Da die Beigeladene unterlegen ist, ist es billig, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.225,84 Euro (entspricht 20.000 DM) festgesetzt (§ 72 Nr. 1 Halbsatz 1 GKG n. F., § 14 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F.).

Ende der Entscheidung