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16a DS 08.1288

In dem Disziplinarverfahren

wegen vorläufiger Dienstenthebung;

hier: Beschwerde des Beamten gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach (Disziplinarkammer) vom 4. April 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 16a. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Läpple, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Boese

ohne mündliche Verhandlung am 4. August 2008

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Beschwerde wird verworfen.

III. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei.

Gründe:

I.

Der am 2. August 1954 geborene Antragsteller, der vom 1. Mai 1996 bis zum 30. April 2008 erster Bürgermeister der Stadt G., Landkreis R., war, wendet sich gegen seine vorläufige Dienstenthebung bzw. möchte deren Rechtswidrigkeit feststellen lassen.

Mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 leitete die Landesanwaltschaft Bayern als Disziplinarbehörde (Art. 18 Abs. 4 Satz 2 BayDG i.V.m. § 5 Satz 1 DVKommBayDG) gegen den Antragsteller auf dessen Antrag gemäß Art. 20 BayDG ein Disziplinarverfahren ein. Der Verdacht sei gerechtfertigt, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 KWBG begangen und durch sein Verhalten gegen seine in Art. 34 Abs. 1 Satz 1, Art. 35 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 KWBG normierten Pflichten verstoßen habe.

Nach entsprechender Anhörung enthob die Landesanwaltschaft Bayern als Disziplinarbehörde den Antragsteller mit Verfügung vom 21. Januar 2008 gemäß Art. 39 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BayDG mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes und dehnte gleichzeitig das Disziplinarverfahren gemäß Art. 21 Abs. 1 BayDG auf weitere Vorwürfe aus. Es bestehe der hinreichend gerechtfertigte Tatverdacht, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen begangen habe. Zum einen lasse der zu Grunde liegende Sachverhalt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß Art. 6 Abs. 3, Art. 11 BayDG erkannt werde. Zum anderen wäre bei einer Wiederaufnahme des Dienstes durch den Antragsteller der Dienstbetrieb unerträglich gestört.

Mit Schriftsatz vom 8. Februar 2008 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Ansbach - Disziplinargericht -, die Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 21. Januar 2008 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers auszusetzen.

Mit Datum vom 14. Februar 2008 ordnete die Disziplinarbehörde die Einbehaltung von 20% der monatlichen Dienstbezüge des Antragstellers an; gleichzeitig wurde das Disziplinarverfahren bis zum Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ausgesetzt.

Der Antragsteller, der bereits zur Zeit der Einleitung des Disziplinarverfahrens und danach krankheitsbedingt dem Dienst ferngeblieben war, legte dem Dienstherrn mit Schriftsatz vom 22. Februar 2008 eine Bescheinigung vor, aus der sich ergab, dass er bis zum 30. April 2008 krankgeschrieben sei, demnach bis zum Ende seiner vorgesehenen Dienstzeit, denn er war zur Kommunalwahl am 2. März 2008 nicht mehr als Kandidat für das Amt des ersten Bürgermeisters aufgestellt worden.

Das Verwaltungsgericht hat den - sich nur auf die vorläufige Dienstenthebung und nicht auf die Einbehaltung von 20 % der monatlichen Dienstbezüge beziehenden -Antrag mit Beschluss vom 4. April 2008 als unbegründet abgelehnt. Die formell nicht zu beanstandende Verfügung begegne auch der Sache nach keinen Bedenken. Sie lasse sich jedenfalls auf Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG stützen, so dass sich ein Eingehen auf die Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG erübrige.

Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss, der ihm am 22. April 2008 zugestellt wurde, am 5. Mai 2008 Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 9. Mai 2008 teilte er mit, dass mit dem Ende der Legislaturperiode 2002 bis 2008 am 1. Mai 2008 die Erledigung der einstweiligen Dienstenthebung eingetreten sei. Daher werde (nunmehr) beantragt,

festzustellen, dass die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers rechtsfehlerhaft erfolgt sei.

Zur Begründung greift der Antragsteller die Tatsachenfeststellungen, die von der Disziplinarbehörde der verfahrensgegenständlichen Verfügung zu Grunde gelegt worden sind, und deren Wertung durch die Behörden und das Verwaltungsgericht an. Der Bescheid sei rechtswidrig und aufzuheben. Da eine Dienstenthebung für einen Bürgermeister stets einen diskriminierenden Charakter habe, worauf sich zwischenzeitlich auch die Stadt G. bei ihrer Entscheidung über das Ruhegehalt des Antragstellers und der Landrat bei der Ablehnung einer Weiterbeschäftigung des vor seiner Bürgermeistertätigkeit beim Landkreis R. angestellten Antragstellers beriefen, bestehe ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine Fortsetzungsfeststellungsentscheidung, auch wenn sich die Hauptsache durch Ablauf der Legislaturperiode erledigt habe.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei schon nicht statthaft. Dies sei für die (bis 31.12.2001 geltende) Bundesdisziplinarordnung ständige Rechtsprechung gewesen, die auch auf die vorläufige Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 BayDG anwendbar sei. Die Regelung nach Art. 61 Abs. 1 BayDG stelle einen speziellen Rechtsbehelf im Disziplinarrecht dar. Ein Rückgriff auf die in der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen Klagearten sei daher nicht zulässig (Art. 3 BayDG), so dass für eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kein Raum sei. Hinzu komme, dass es sich bei der vorläufigen Dienstenthebung um eine Verwaltungsentscheidung sui generis handle, die mit der Anordnung des Sofortvollzugs vergleichbar sei. Fortsetzungsfeststellungsklagen seien jedoch nach der Rechtsprechung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zulässig. Darüber hinaus sei auch kein berechtigtes Interesse des Antragstellers an dieser Feststellung erkennbar. Unabhängig davon sei der Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung auch unbegründet. Das Verwaltungsgericht habe ihn zu Recht abgelehnt, da die Verfügung rechtmäßig sei. Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller hält dem in seinem Schriftsatz vom 25. Juli 2008 entgegen, die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei auf der Grundlage der damals gültigen Bundesdisziplinarordnung ergangen, welche einen spezielleren Rechtsschutz vorgesehen habe. Diese Regelung sei vorliegend nicht anwendbar.

Zudem sei in der Einlegung der Beschwerde beim Ausgangsgericht - wie geschehen - inzident ein Antrag auf Aussetzung der angegriffenen Maßnahmen zu sehen.

Die "vorläufige" Dienstenthebung sei seit Monaten angeordnet und von der Landesanwaltschaft noch nicht in irgendeiner Weise für erledigt erklärt worden. Obwohl die Amtszeit des Beamten als erster Bürgermeister bereits abgelaufen sei, werde die Maßnahme aus sachfremden Gründen allein deswegen aufrechterhalten, um in dem Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht N. weiter damit argumentieren zu können, dass der Beamte auch "aktuell" noch vorläufig seines Amtes (als früherer erster Bürgermeister) enthoben sei und insoweit auch für das Landratsamt ein sachlicher Grund bestehe, ihn nicht wieder übernehmen zu müssen.

Nachdem die Disziplinarbehörde die vorläufige Dienstenthebung aufrechterhalte, obwohl hierfür kein sachliches Bedürfnis bestehe, sei die Fortsetzungsfeststellungsklage (gemeint: der Fortsetzungsfeststellungsantrag) der einzig geeignete Rechtsbehelf des Beamten. Nur mit diesem Rechtsmittel könne er beide Ziele, nämlich a) die Feststellung der Erledigung der Maßnahme, b) die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, bevor sie sich erledigt habe, verfolgen.

Im Hinblick auf die lange Dienstzeit des Antragstellers als erster Bürgermeister und die umfangreiche Berichterstattung in der Lokalpresse bestehe ein erhebliches rechtliches Interesse des Klägers an einer Aufhebung der einstweiligen Dienstenthebung bzw. der gerichtlichen Feststellung, dass diese Maßnahme zu dem Zeitpunkt, als sie sich durch Ablauf der Wahlperiode erledigt habe, mangels einer zutreffend ermittelten Tatsachenbasis nicht rechtmäßig gewesen sei. Die Verfügung lasse sich nicht auf Art. 39 Abs. 1 BayDG stützen und zwar weder auf dessen Satz 1 noch Satz 2.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist zwar form- und fristgerecht gemäß Art. 3, Art. 61 Abs. 1 BayDG, § 146 Abs. 1, § 147 VwGO eingelegt, jedoch unzulässig.

a) Zwar hat der Antragsteller zutreffend erkannt, dass er seinen ursprünglich gestellten Antrag auf Aussetzung der angegriffenen Maßnahme nicht mit Aussicht auf Erfolg aufrechterhalten konnte, da die Beschwer weggefallen war, die bei jedem Rechtsmittel vorliegen muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.6.1996, Az. 1 DB 4.96, DVBl 1996, 1151, m.w.N.). Denn mit dem Ende der Wahlperiode 2002 bis 2008 am 1. Mai 2008 hatte sich das Amt des Antragstellers im konkret-funktionellen Sinn, nämlich das des ersten Bürgermeisters der Gemeinde G. als eines kommunalen Wahlbeamten (Art. 4 KWBG), das Gegenstand der angegriffenen Maßnahme der einstweiligen Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 BayDG war, auf Grund seiner kraft Gesetzes mit dem Ende der Amtszeit eingetretenen Entlassung gemäß Art. 16 Abs. 1 KWBG erledigt.

Mit der Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Grund der Entlassung des Antragstellers war aber dessen Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Die vorläufige Suspendierung vom Dienst, die den Beamten von seiner Pflicht zur Dienstausübung entbindet, kann nämlich nur bei einem aktiven Beamten ausgesprochen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.6.1996 a.a.O). Entfällt die Dienstleistungsverpflichtung etwa wegen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis oder wegen Beendigung des Beamtenverhältnisses gemäß Art. 46 BayBG, wird die vorläufige Dienstenthebung zu diesem Zeitpunkt gegenstandslos. Mit dem Wegfall der Beschwer aus der behördlichen Anordnung erledigt sich der Rechtsstreit in der Hauptsache. Für eine Sachentscheidung ist kein Raum mehr (so zu den insoweit vergleichbaren Vorschriften des § 91 BDO und des § 48 Satz 1 BBG vgl. BVerwG vom 6.6.1996 a.a.O.; Beschluss vom 23.4.2001, Az. 1 DB 14.01, Buchholz 235 § 91 BDO Nr. 9).

b) Infolgedessen wäre die Einstellung des Verfahrens mit der Kostenfolge nach der gemäß Art. 3 BayDG entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 161 Abs. 2 VwGO und des danach weiter entsprechend heranzuziehenden § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO in Betracht gekommen. Dies kann jedoch nicht von Amts wegen erfolgen, denn es werden übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten vorausgesetzt (zutreffend Jörg Schmidt in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006 RdNr. 7 zu § 161). Daran fehlt es vorliegend, denn der vom Antragsteller nunmehr verfolgte Fortsetzungsfeststellungsantrag schließt eine solche Erklärung zwingend aus.

c) Mit diesem Fortsetzungsfeststellungsantrag, auf den der Antragsteller nunmehr im Beschwerdeverfahren sein Begehren umgestellt hat und mit dem er das Ziel verfolgt, die Rechtswidrigkeit der (erledigten) Dienstenthebung festzustellen, ist die Beschwerde jedoch nicht statthaft.

Ein solches Rechtsinstitut, wie es in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geregelt ist und das die Möglichkeit einräumt, unter bestimmten Voraussetzungen auch nach Erledigung des eigentlichen Streitgegenstands noch über die Rechtmäßigkeit der ursprünglich angefochtenen Maßnahme durch Feststellung formell zu befinden, kennt das Disziplinarrecht nicht.

Dies entsprach bereits der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bundesdisziplinarordnung (vgl. nur die Beschlüsse vom 6.6.1996 und vom 23.4.2001, jeweils a.a.O.). Danach stellte § 91 BDO eine rein disziplinarrechtliche Regelung dar, nach der besondere Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung galten. Die dagegen zulässigen Rechtsbehelfe ergaben sich allein aus der Bundesdisziplinarordnung. Damit bestand kein Raum für eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Das Entsprechende galt für die insofern vergleichbaren Regelungen nach Art. 80 ff. BayDO.

Diese Vorschriften sahen gegenüber den nunmehr für das Rechtsinstitut der vorläufigen Dienstenthebung gültigen Normen - §§ 38 f., 63 BDG bzw. (vorliegend anwendbar) Art. 39 ff., 61 BayDG - zwar einen in Details anders gestalteten, aber nicht (wie der Antragsteller meint) einen spezielleren Rechtsschutz vor. Vielmehr ist es bei der speziellen Normierung geblieben. Eine ergänzende Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung kommt nach wie vor nicht in Betracht, denn insoweit ist im Sinn des § 3 BDG bzw. des Art. 3 BayDO "etwas anderes bestimmt".

Die Antragsgegnerin verweist noch auf den Gesichtspunkt, dass es sich bei der vorläufigen Dienstenthebung um eine Verwaltungsentscheidung sui generis handele, die mit der Anordnung des Sofortvollzugs vergleichbar sei. Der Senat hat diese Frage bisher offen gelassen (vgl. den Beschluss vom 6.11.2007, Az. 16a CD 07.2007, auch Zängl, BayDG, Stand Juli 2007, RdNr. 6 zu Art. 61; kritisch: Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl. 2003, RdNr. 2 zu § 63 BDG; Urban, Neuordnung des Disziplinarrechts, NVwZ 2001, 1335/1338), in seiner Entscheidung aber klargestellt, dass es sich bei diesen Verfahren jedenfalls nicht um solche des vorläufigen Rechtsschutzes im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO handelt. Die Problematik muss an dieser Stelle nicht vertieft werden. Doch sei immerhin angemerkt, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Fortsetzungsfeststellungsanträge nicht statthaft sind (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 21.10.1992, Az. 3 CE 92.2910; vom 26.5.1997, Az. 4 CS 96.3551, BayVBl. 1998, 185; vom 8.2.2007, Az. 21 CS 07.140 - juris; ebenso Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., RdNr. 131 zu § 80 m.w.N.). Der dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Gedanke, dass das Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, in einem Eilverfahren nicht befriedigt werden kann, lässt sich auf die Verfahren über Anträge auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung ohne Weiteres übertragen.

Somit kann das Begehren des Antragstellers auch im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg haben. Die Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 72 Abs. 4 BayDG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtsgebühren werden gemäß Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BayDG nicht erhoben.

Ende der Entscheidung