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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Stellenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 3. Mai 2006,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 28. August 2006

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

In dem auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahren geht es um die Auswahlentscheidungen zur Besetzung zweier ausgeschriebener Dienstposten der Bewertung A 12/00. Für den Dienstposten als Leiter der Verfügungsgruppe bei der PI L***** **** **** hat der Antragsgegner den Beigeladenen zu 1 vorgesehen. Der Dienstposten des Leiters der Verfügungsgruppe bei der PI B**** soll dem Beigeladenen zu 2 übertragen werden.

Die Bewerbung des Antragstellers, der wie die Beigeladenen bisher einen niedriger bewerteten Dienstposten (A 11/A 12) innehat und einen Wechsel anstrebt, um seine Beförderungschancen zu erhöhen, blieb ohne Erfolg.

Der Antragsgegner hat sich bei seinen Auswahlentscheidungen auf der Grundlage der Richtlinien des Bayer. Staatsministeriums des Innern über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei vom 20. August 1997 - Stand: 1. April 2003 - (Bestellungsrichtlinien - RBest.Pol -) in Verbindung mit dessen Beförderungsrichtlinien für die Laufbahnen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei vom 16. September 1993 - Stand 28. Oktober 2004 - (RBefPol) nach der sich daraus ergebenden Beförderungsrangzahl gerichtet. Die Beförderungsrangzahl errechnet sich nach Maßgabe der GI.-Nr. 6.2 RBef.Pol aus dem vierfach gewichteten Leistungsfaktor (aktuelle Beurteilung), dem Platzziffernrechenwert der Laufbahnprüfung und dem - aus der Dienstzeit im Amt und der Dienstzeit im Beamtenverhältnis zusammengesetzten - Dienstzeitfaktor. Grundsätzlich werden die Beamten mit der niedrigsten Rangzahl befördert (Gl.-Nr. 6.1 Abs. 1 RBefPol). Die nach dem Ergebnis der letzten dienstlichen Beurteilung abgestuften Bewährungszeiten (Wartezeiten), die nach den Richtlinien Voraussetzung für eine Beförderung sind, haben die Beteiligten zurückgelegt.

Die Beteiligten haben bei ihrer Bewerbung folgende Daten aufzuweisen:

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers nach § 123 VwGO entsprochen, weil es mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Ansicht war, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der durch die RBefPol vorgegebene Rangzahlberechnung sei mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht vereinbar.

Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts und auf die nähere Darlegung seiner rechtlichen Erwägungen Bezug.

Der Antragsgegner hat Beschwerde eingelegt und zur Begründung im wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Auch nach den Richtlinien fließe in das Rangzahlsystem der Polizei die aktuelle Beurteilung ganz wesentlich in die mathematische Berechnung ein. Die beiden Rechenfaktoren, die untergewichtig hinzuträten, seien ebenfalls leistungsbezogen, weil sowohl die Dienstzeitfaktoren - auf Grund des erworbenen Erfahrungswissens - als auch die Prüfungsplatzziffern unter dem Blickwinkel der Befähigung als leistungsmitprägend bzw. mitbestimmend anzusehen seien. Die Gewichtung der einzelnen für die Bestenauslese i.S. des Art. 33 Abs. 2 GG bedeutsamen Gesichtspunkte obliege der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn. Würde man nur bei einem Beurteilungsgleichstand das höhere Dienstalter berücksichtigen können, würde dem hohen Stellenwert der Diensterfahrung gerade im Polizeibereich zu wenig Beachtung beigemessen. Die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes gerade im Polizeibereich würde beeinträchtigt, wenn man nur auf die aktuelle Beurteilung abstellen müsste und nicht mehr die soziale Ausgewogenheit und die Struktur des kollegialen Umfelds mitberücksichtigen dürfte. Würden nunmehr bei der allgemeinen Haushaltslage nur noch vorrangig die jeweiligen Spitzenbeamten der Besoldungsgruppe unabhängig vom Lebens- bzw. Dienstalter Beförderungs- und Aufstiegsmöglichkeiten erhalten und der normale Leistungsträger bzw. durchschnittliche Beamte - auch nach zum Teil erheblich längeren Wartezeiten - keine Vorrückmöglichkeiten mehr besitzen, weil die Beförderungsmöglichkeiten jeweils von besonders leistungsstarken Kollegen innerhalb kürzester Wartezeit in Anspruch genommen werden, bestünde die Gefahr, dass mittelfristig mit der individuellen Perspektive eines Großteils der Beamten auch die Motivation und Identifikation mit der Tätigkeit, und damit die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes im Bereich der Polizei insgesamt leide. Das Rangzahlensystem stelle insoweit einen Ausgleich zwischen den Anforderungen an einen funktionierenden Polizeibetrieb und dem Leistungsgrundsatz dar.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Antrag des Antragstellers - bezogen auf beide Dienstposten - abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er sieht die Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Seiner Ansicht nach könnten die vom Antragsgegner - zusätzlich - berücksichtigten - nur längerfristig erwerbbaren - Qualifikationen in die jeweils aktuelle letzte Beurteilung einbezogen werden. Dadurch bliebe dann auch Beamten, die sich vielleicht nicht kurzfristig besonders hervortun, aber langfristig gute Leistungen mit Stehvermögen zeigen, eine beförderungsmäßige Entwicklungsmöglichkeit erhalten.

Die Beigeladenen haben sich - ohne eigene Antragstellung - geäußert.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass das nach Maßgabe der aktuellen Richtlinien rangzahlabhängige Beförderungssystem mit dem - verfassungsrechtlich vorgegebenen - Grundsatz der Bestenauslese (Az. 33 Abs. 2 GG), so, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung interpretiert, nicht vereinbar ist.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit an.

Bezogen auf die ähnlich strukturierten Beförderungsrichtlinien für den Bereich der allgemeinen inneren Staatsverwaltung hatte der Senat in seiner Entscheidung vom 5. April 2001 (Az.: 3 B 99.1669) unter dem Blickwinkel der "Belohnungsfunktion" einer Beförderung eine Rangfolgebildung aus den Faktoren der doppelt gewichteten letzten Beurteilung, der vorletzten Beurteilung und der Reihenfolge der Ernennungszeitpunkte noch als hinreichend leistungsbezogen, weil den Beamten motivierend, angesehen und als vom Bewertungsspielraum des Dienstherrn gedeckt, mithin als rechtlich vertretbar gebilligt. Allerdings bezog sich diese Entscheidung auf die sog. Bewährungsbeförderung, bei der sich durch die Beförderung am konkreten Tätigkeitsbereich des Beamten nichts ändern soll.

Bei einer Bestellung auf einen höher bewerteten Dienstposten tritt hingegen die stärker leistungsgeprägte Auswahlfunktion in den Vordergrund. In seiner Entscheidung vom 24. Januar 2000 (Az.: 3 CE 99.2738) hatte der Senat bereits Zweifel angemeldet, ob die - schematische - Auswahl nach der "niedrigsten Rangzahl" mit dem Gebot der Bestenauslese vereinbar sei, und eine zusätzliche Würdigung des Leistungsbildes der Konkurrenten anhand der Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere hinsichtlich des Anforderungsprofils des Dienstpostens und etwaiger Besonderheiten in der Entwicklung des jeweiligen Leistungsprofils der Bewerber für geboten erachtet. In seiner Entscheidung vom 21. Januar 2005 - Az. 3 CE 04.2899 (BayVBI 2006, 91 = NVwZ-RR 2006, 346) schließlich hat er die dortige ebenfalls den Bereich der Polizei betreffende Auswahlentscheidung u.a. mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für rechtsfehlerhaft erachtet, weil bei der vor der Neufassung der RBefPol mit Wirkung vom 1. September 2004 gebotenen Rangzahlberechnung stets -und nicht nur bei Gleichstand bei der letzten Beurteilung - auch die vorletzte Beurteilung einbezogen wurde.

Bereits in seinem Urteil vom 30. Juni 2004 (Az.: 3 B 99.2341), das die Frage der Gültigkeit des § 13 Abs. 2 LbV a.F. betraf, hatte der Senat zu entscheiden, ob die für Teilzeitbeschäftigte ungünstigere Berechnung von Dienstzeiten bei Beförderungen eine sog. "mittelbare Diskriminierung" darstellt. Der Senat hatte das aus der Erwägung heraus bejaht, dass bei einer Beurteilung, die nach § 49 Abs. 1 LbV ausschließlich nach fachlicher Leistung, Eignung und Befähigung zu erfolgen hat, auch die im Beurteilungszeitraum gewonnenen beruflichen Erkenntnisse und Erfahrungen ihren Niederschlag finden. Danach könne eine teilzeitbeschäftigte Person dasselbe Niveau an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wie eine vollzeitbeschäftigte Person und damit dasselbe Beurteilungsprädikat nur dann erreichen, wenn sie über dieselbe Erfahrungsreife und Erfahrungsbreite verfügt. Die allgemeine längere Mindestbewährungszeit des § 13 Abs. 2 LbV a.F. bewirke jedoch, dass derselbe Umstand, nämlich die von der jeweiligen Person benötigte Dienstzeit, um den Kenntnis- und Erfahrungsstand zu erreichen, der ein besseres, zur Beförderungsreife führendes Beurteilungsprädikat zur Folge hat, - überproportional - zweimal berücksichtigt wird; nämlich einmal durch ein entsprechendes (niedrigeres) Beurteilungsprädikat und ein zweites Mal durch die - pauschal wegen der Teilzeittätigkeit - um ein Drittel verlängerte Mindestbewährungszeit.

Vor diesem Hintergrund bedürfen die maßgeblichen Richtlinien - gegebenenfalls auch die Beurteilungsrichtlinien - einer grundlegenden Überarbeitung, um eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung tragen zu können. Dabei werden folgende Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts mitzubedenken sein:

- Dienstalter, Lebensalter und Zeitpunkt der letzten Beförderung dürfen bei Auswahlentscheidungen für die Besetzung eines höher bewerteten Dienstpostens -wie bei dienstlichen Beurteilungen - nur berücksichtigt werden, falls ihnen für Eignung Leistung und Befähigung des Bewerbers oder der Bewerberin Bedeutung zukommt (s. BVerwG vom 10.5.2006, PersR 2006, 343).

- Bei der Auswahlentscheidung sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung auf dienstliche Beurteilungen zu stützen; in erster Linie ist das die aktuellste Beurteilung. Zur abgerundeten Bewertung des Leistungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch die beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. (BVerwG vom 25.9.2002, ZBR 2004, 260). Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand der Bewerber, gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einen Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen können - vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern - erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen den Ausschlag geben (BVerwG vom 27.2.2003, DÖD 2003, 202). Damit kommt auch der Platzziffer, die der Beamte bei der möglicherweise viele Jahre oder gar Jahrzehnte zurückliegenden Laufbahnprüfung erzielt hat, keine eigenständige zusätzliche Bedeutung mehr zu. Ein gutes Prüfungsergebnis, das sich in den späteren periodischen Beurteilungen nicht in einem guten Gesamtprädikat wiederspiegelt, ist für den unmittelbaren Leistungsvergleich bedeutungslos geworden. Die Platzziffer kann freilich - wie eine periodische Beurteilung -Berücksichtigung finden, wenn es sich bei der aktuellsten Beurteilung um die erste oder die zweite dem Beamten erteilte periodische Beurteilung handelt.

- Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten darstellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Demzufolge steht die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist (BVerwG vom 17.8.2005, DVBI 2006, 316).

- Entscheidet sich der Dienstherr bei einer konkreten Stellenbesetzung, "Beförderungs-" und "Versetzungsbewerber" gleich zu behandeln, und hat er die Stelle entsprechend ausgeschrieben, so legt er sich gegenüber allen Bewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen Verfassungsrang zukommt (BVerwG vom 25.11.2004, BayVBl 2005, 665).

- Die exekutive Organisationsgewalt entfaltet sich regelmäßig im Rahmen der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff der fachlichen Leistung i.S. des Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemeinen für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf. Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstandes mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck der "Bewährungszeit" setzt den Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächliche Grundlage für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG vom 28.10.2004 BVerwGE 122, 147).

Ergänzend gibt der Senat noch zu bedenken:

- Der Handlungsspielraum des Dienstherrn war bei der früheren Regelung der Beurteilungsstufen (siebenstufige Bewertungsskala der § 51 LbV a.F.) in Verb. mit den damaligen Beschreibungshilfen größer als bei der - vermeintlich gerechteren - Bewertung nach einem Punktesystem mit einer Punkteskala von 1 bis 16 Punkten (§ 52 Abs. 1 Satz 1 LbV). Auch nach dem eigenen Verständnis des Richtliniengebers sind die Unterschiede zwischen den einzelnen Punkten gewichtig. Die Bewährungszeiten sind punktebezogen gestaffelt. Bei einer Aufgabenwahrnehmung auf einen Dienstposten der Bewertung A 12/00, um den es im vorliegenden Verfahren geht, beträgt die Bewährungszeit z.B. bei 12 Punkten 36 Monate und verlängert sich bei nur 11 Punkten auf 48 Monate (GI.Nr. 4.8.1 RBefPol). Das schließt es aus, Beurteilungen der Bewerber, die im selben Amt bei dem einen im Gesamtprädikat 11 Punkte und bei dem anderen 12 Punkte aufweisen, als i.S. der Rechtsprechung "im wesentlichen gleich" zu bewerten.

- Das Leistungsprinzip steht nicht unter dem Vorbehalt der Haushaltslage. Wenn der Antragsgegner, wie er vorbringt, befürchtet, eine strikte Beachtung des Leistungsprinzips würde dazu führen, dass der durchschnittliche Beamte demotiviert würde, weil er keine Beförderungsmöglichkeit mehr besitze, kann demgemäß Hilfe nur durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgen. Unter dieser Prämisse müssten deutlich mehr Planstellen für höherbewertete Dienstposten ausgewiesen werden, damit auch der normale Leistungsträger berufliche Entwicklungsmöglichkeiten und Perspektiven behält bzw. bekommt.

Abschließend ist zu dem Vorbringen des Antragsgegners, der Antragsteller könne auch bei einem isoliert vorgenommenen Leistungsvergleich der Bewerber ohne Rangzahlberechnung gegenüber dem Beigeladenen zu 2 nicht zum Zuge kommen, weil der Beigeladene zu 2 mittlerweile nach A 12 befördert worden sei und im Leistungszeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 eine bessere Leistung gezeigt habe, darauf hinzuweisen, dass maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand grundsätzlich das Erkenntnismaterial ist, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Auswahlentscheidung vorliegt (BVerwGE 121, 140), und dass die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen, die die Auswahlentscheidung tragen, schriftlich niedergelegt sein müssen. Hierdurch wird die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (VGH vom 21.1.2005, BayVBI 2006, 91).

Damit ist die Beschwerde insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG n.F. Dabei war der Auffangstreitwert, weil es um zwei Dienstposten geht, zu verdoppeln und danach im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung zu halbieren.

Ende der Entscheidung