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4 ZB 99.711

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Zulassung eines Bürgerbegehrens;

hier: Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 2. Dezember 1998,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 4. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dillmann, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Plathner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zimniok,

ohne mündliche Verhandlung am 22. Dezember 1999 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Die Berufung wird nicht zugelassen.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 8.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens, das sich insbesondere aus Kostengründen für die Beibehaltung und Verbesserung der Wasserversorgung aus vorhandenen Bergquellwasserfassungen einsetzt. Das Landratsamt Miesbach und das Wasserwirtschaftsamt Rosenheim sowie die Mehrheit der Gemeinderatsmitglieder der Beigeladenen treten dagegen für eine Erkundung und Erschließung neuer Grundwasservorkommen ein, die Trinkwasser liefern, das nicht der Desinfektion bedarf.

Vor 1994 wurde der Wasserbedarf des Ortes F********** aus drei wasserrechtlich genehmigten Bergquellen gedeckt, die jedoch wegen aufgetretener mikrobiologischer Verunreinigungen wiederholt beanstandet wurden. Daraufhin ließ die Beigeladene 1994 20 m unterhalb der genehmigten Siebenquelle eine ca. 75 m tiefe Horizontalbohrung bei B********** einbringen. Von da an wurde F********** mit Wasser aus dieser neuen Quelle (Hauptquelle B**********) versorgt. Mikrobiologische Untersuchungen ergaben jedoch, dass auch deren Wasser belastet war. Deshalb wurde eine UV-Entkeimungsanlage installiert, mit der die pathogenen Keime abgetötet werden.

In Abstimmung mit den zuständigen staatlichen Behörden beschloss der Gemeinderat im Jahr 1996, alle zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um geeignetes Trinkwasser zu erschließen, das ohne zusätzliche Behandlung und Desinfektion der Trinkwasserverordnung entspricht. Am 18. November 1996 sollte hierzu der Auftrag für die Standortsuche vergeben werden.

Am selben Tag reichten drei Vertreter eines Bürgerbegehrens Unterschriftenlisten für ein Bürgerbegehren bei der Beigeladenen ein, das sich für den Erhalt der Wasserversorgung aus den bestehenden Bergquellen, insbesondere der Hauptquelle B**********, nötigen Falls unter Beibehaltung der UV-Anlage, einsetzt.

Wegen der Sperrwirkung der eingereichten Unterschriften des Bürgerbegehrens verzichtete der Gemeinderat in seiner Sitzung am 18. November 1996 darauf, einen Beschluss zur Auftragsvergabe zu fassen. In der Gemeinderatssitzung am 13. Januar 1997 wurde kein Beschluss über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens gefasst, weil der Gemeinderat der Ansicht war, dass die für eine Zulassung des Bürgerbegehrens noch notwendigen Unterschriften in kürze durch Vorlage neuer Unterschriftenlisten nachgereicht werden würden. Das Landratsamt beanstandete mit Schreiben vom 15. Januar 1997 diese Vorgehensweise rechtsaufsichtlich, verlangte vom ersten Bürgermeister eine Ablehnung des Bürgerbegehrens bis 17. Januar 1997 und drohte die Ersatzvornahme an. Am 17. Januar 1997 wurden die fehlenden Unterschriften nachgereicht.

Mit Bescheiden vom 17. Januar 1997 an die beigeladene Gemeinde und vom 22. Januar 1997 an die Vertreter des Bürgerbegehrens wies das Landratsamt Miesbach das Bürgerbegehren im Wege der Ersatzvornahme als unzulässig zurück. Zur Begründung gab es im wesentlichen an, das Bürgerbegehren sei auf ein rechtlich unzulässiges Ziel gerichtet.

Die drei Vertreter des Bürgerbegehrens erhoben am 21. Februar 1997 Klage zum Verwaltungsgericht München gegen den Freistaat Bayern und beantragten, den Bescheid des Landratsamts aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Dezember 1998 ab. Es war ebenfalls der Meinung, das Bürgerbegehren sei auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet. Eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Hauptquelle B********** liege nicht vor und könne nach § 6 WHG auch nicht erteilt werden, da eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung zu befürchten sei. Mikrobiologische Untersuchungen hätten immer wieder ergeben, dass das aus der Hauptquelle B********** entnommene Wasser nicht den Anforderungen der Trinkwasserverordnung entspreche. Die Erhebung eines von den Klägern beantragten Sachverständigenbeweises darüber, dass die Wirksamkeit der UV-Anlage auch bei Trübung des Rohwassers aufrechterhalten werden könne, wenn entsprechende Filter vorgeschaltet würden, lehnte das Verwaltungsgericht ab.

Im Zeitraum zwischen der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts und der Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Urteils verstarb einer der drei Vertreter des Bürgerbegehrens. Die anderen beiden beantragten am 25. Februar 1999 die Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil wegen ernstlicher Zweifel an dessen Richtigkeit sowie wegen Verfahrensfehlern zuzulassen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verfolge das Bürgerbegehren kein rechtswidriges Ziel. Es strebe vielmehr die Ausweisung von Schutzzonen für die vorhandenen Quellfassungen und die Beseitigung der Ursachen für die temporäre Verunreinigung an. Eine Desinfektion von Trinkwasser mittels UV-Anlage sei möglich und rechtlich zulässig. Entscheidend sei, dass im vorliegenden Verfahren die Vereinbarkeit des vom Bürgerbegehren beabsichtigten Vorgehens mit § 6 WHG nicht geklärt werden müsse. Es sei zumindest rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die Quellwasserfassungen unter bestimmten Auflagen oder mit bestimmten baulichen Maßnahmen weiter benutzt werden könnten. Sei die Vereinbarkeit aber nicht von vornherein ausgeschlossen, so sei es Aufgabe der Gemeinde, durch Einholung entsprechender Gutachten, Prüfungen, notwendiger Maßnahmen usw. zu versuchen, den Auftrag eines möglichen Bürgerentscheids zu erfüllen. Ob und welche Bergquellwasserfassungen letztlich erhalten werden könnten, könne erst in einem noch durchzuführenden wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren abschließend geklärt werden. Verfahrensfehler lägen darin, dass das Verwaltungsgericht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht hinreichend aufgeklärt habe. Die Kläger hätten die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage angeregt, ob eine Aufbereitung von Trinkwasser durch UV-Bestrahlung dem Stand der Technik entspreche. Hierzu legten sie einschlägige Artikel aus Fachzeitschriften vor. Des weiteren hätte auch durch Sachverständigengutachten geklärt werden müssen, ob die vorhandenen Quellen durch bauliche Maßnahmen gesichert werden können. Ein drittes Sachverständigengutachten sei beantragt worden um nachzuweisen, dass das aus der Hauptquelle B********** austretende Wasser eine größere Verweildauer im Berg als 50 Tage habe und seine Temperatur konstant 6° C betrage. Das Verwaltungsgericht habe aber die Sachverhaltsdarstellung der Beklagtenseite ungeprüft zugrundegelegt. Die Notwendigkeit der Einholung der genannten Gutachten hätte sich ihm aufdrängen müssen.

Schließlich weise die Streitsache besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten auf.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung nicht zuzulassen.

Ein Bürgerbegehren, das nicht drei Vertreter habe, sei schon aus diesem Grunde unzulässig. Im Übrigen bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Die Bewilligungsfähigkeit der Horizontalbohrung bei B********** sei vom Landratsamt bereits geprüft und verneint worden. Die Verweildauer des Wassers aus dieser Quelle sei ebenfalls überprüft und geklärt worden. Eine weitere Beweiserhebung habe sich deshalb nicht aufgedrängt.

Die beigeladene Gemeinde beantragt, die Berufung nicht zuzulassen. Zur Begründung schließt sie sich den Ausführungen des Beklagten an.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass der Antrag auf Zulassung der Berufung durch die nach dem Tod eines Vertreters verbliebenen beiden anderen Vertreter des Bürgerbegehrens wirksam gestellt wurde. Nach Art. 18a Abs. 4 GO in der ursprünglichen Fassung, musste das Bürgerbegehren (zwingend) drei Vertreter oder Vertreterinnen benennen, nach der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1999 (GVBl S. 86) sind "bis zu drei" Vertreter zu benennen. Das Bürgerbegehren wurde unter der Geltung der alten Gesetzesfassung eingereicht und auch die Frist für den Zulassungsantrag lief noch vor Inkrafttreten der Neufassung ab. Das Bürgerbegehren nennt drei Vertreter und entspricht damit dem Gesetzeswortlaut in seiner ursprünglichen Fassung. Die Tatsache, dass nach seiner Einreichung einer der Vertreter verstarb, macht das Bürgerbegehren grundsätzlich nicht nachträglich unzulässig. Die Vertretungsmacht der beiden verbliebenen Vertreter ist vom Willen der Unterzeichner des Bürgerbegehrens gedeckt. Der Wegfall eines Vertreters durch Tod liegt immer im Bereich des Möglichen. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum das Bürgerbegehren dadurch insgesamt unzulässig werden sollte (vgl. Hölzl/Hien, GO, Anm. 5 zu Art. 18a). Demnach besteht das Bürgerbegehren auch nach dem Tode eines seines Vertreter fort und die verbliebenen beiden anderen Vertreter können seine Rechte zu zweit wahrnehmen und auch einen wirksamen Antrag auf Zulassung der Berufung stellen. Die Anwendung der Neufassung des Gesetzes würde zu demselben Ergebnis führen.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Die im Zulassungsantrag geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehen nicht (vgl. § 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Dabei kann dahin stehen, ob die Vertreter des Bürgerbegehrens am 18. November 1996 der Gemeinde Unterschriftenlisten nur zur Erreichung der Sperrwirkung nach Art. 18a Abs. 8 GO a.F. überreichten oder ob ihr Auftreten so zu verstehen war, dass sie die zur Erreichung des Quorums nach Absatz 6 der Vorschrift notwendige Zahl von Unterschriften übergeben wollten. In ersterem Falle hätte die Gemeinde nach Erfüllung des Quorums am 17. Januar 1997 gemäß Art. 18a Absatz 9 GO a.F. noch zwei Monate bis 17. März 1997 Zeit gehabt, über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens zu entscheiden. Die Voraussetzung für eine rechtsaufsichtliche Beanstandung wäre im Januar 1997 in zeitlicher Hinsicht noch nicht gegeben gewesen. Das (mögliche) Fehlen der zeitlichen Voraussetzung für die Beanstandung hätte aber nur die Gemeinde rügen können. Denn nur sie kann dadurch in ihren Rechten verletzt sein. Die Vertreter des Bürgerbegehrens sind durch die allein im öffentlichen Interesse liegende rechtsaufsichtliche Ersatzvornahme nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt. Die Voreiligkeit der rechtsaufsichtlichen Beanstandung - wenn sie denn vorliegt - hätte nämlich letztlich - und darauf kommt es für die Berufungszulassung an - nichts am Ergebnis der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geändert. Im Zulassungsantrag (Schriftsatz vom 25.2.1999) ist sie deshalb zu Recht nicht unter dem Gesichtspunkt der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, sondern nur nachrichtlich erwähnt. Die Kläger wären in ihren Rechten nur dann verletzt, wenn ein an sich zulässiges Bürgerbegehren zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall.

Der Verwaltungsgerichtshof hat keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht das Bürgerbegehren zu Recht als materiell unzulässig, weil auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet, angesehen hat (zum sogenannten materiellen Prüfungsrecht vgl. VGH n.F. 51, 11 und BayVGH BayVBl 1998, 242 und 402).

Dabei ist zunächst festzustellen, dass das wesentliche Ziel des Bürgerbegehrens die Fortsetzung der Nutzung der Hauptquelle B********** ist. Dies ergibt sich aus den Worten "insbesondere aus der horizontalen Bergquellfassung B**********" und wird auch von den Klägern bestätigt. Ist die Weiterbenutzung dieser Quelle unzulässig, so ist der wesentliche Teil des Bürgerbegehrens unzulässig. Deshalb ist bei Unzulässigkeit der weiteren Wasserentnahme aus der Hauptquelle B********** kein Bürgerentscheid allein zur Weiterbenutzung der drei alten (genehmigten) Quellen durchzuführen.

Aus der Hauptquelle B********** wurde Wasser bisher noch ohne wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung entnommen. Es ist auch nicht so, dass diese Quelle von der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 14. August 1936 für die unweit gelegene S*****quelle mit umfasst wäre. Zum einen sind die beiden Quellen deutlich voneinander getrennt. Die Hauptquelle B********** wurde erst durch eine ca. 75 m lange Horizontalbohrung erschlossen, während die Siebenquelle schon seit langer Zeit Wasser spendet. Zum anderen darf der S*****quelle nach der genannten Erlaubnis aus dem Jahr 1936 nur eine Wassermenge von 6,5 l/sec. entnommen werden, während dem Hauptbrunnen B********** 16 bis 19 l/sec. entnommen werden sollen.

Die beigeladene Gemeinde kann bei entsprechender Zielsetzung des Bürgerbegehrens eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung für die Hauptquelle B********** auch nicht im Wege eines wasserrechtlichen Verfahrens oder/und im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Klage durchsetzen. Dies kann schon im jetzigen Rechtsstreit gesagt werden. Hierzu bedarf es keiner weiteren - wasserrechtlichen - Verfahren. Ein Rechtsanspruch auf wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung ist im Wasserhaushaltsgesetz nicht eingeräumt. Wer in den natürlichen Wasserkreislauf eingreifen will, indem er Grundwasser oder Wasser aus oberirdischen Gewässern entnehmen oder umleiten will, hat nur Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (vgl. z.B. Drost, Das Wasserrecht in Bayern, Anm. 1 zu § 6 WHG). Der Beklagte übt hier sein Ermessen in ständiger Verwaltungspraxis in der Weise aus, dass er die Einspeisung von bakteriologisch bedenklichem Rohwasser auch nach einer UV-Bestrahlung nur vorübergehend und als Notlösung zulässt. Ist es dem Betreiber einer Wasserversorgungsanlage möglich und zumutbar - auch unter erheblichen finanziellen Anstrengungen - sich bakteriologisch unbedenkliches Wasser zu erschließen, so verweist ihn der Beklagte auf diesen Weg. Auch im vorliegenden Fall verfolgen das Wasserwirtschaftsamt Rosenheim und das Landratsamt Miesbach diese Linie. Die im Interesse der Volksgesundheit auf erhöhte Sicherheit setzende Praxis liegt im Rahmen des dem Beklagten vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraums. Es gibt anerkennenswerte Gründe für diese Handhabung. Die Kläger haben an sich zwar Recht, wenn sie ausführen, dass es technisch möglich ist, bakteriologisch bedenkliches Rohwasser durch UV-Bestrahlung oder wenigstens durch die Zugabe von Chlor in einen Zustand zu versetzen, der der Trinkwasserverordnung entspricht. Wenn kein besseres Rohwasser zur Verfügung steht, muss dieser Weg (vorübergehend) beschritten werden. Auf der anderen Seite kann nicht mit absoluter Sicherheit garantiert werden, dass diese Art der Wasserbehandlung auf Dauer und in jedem Fall erfolgreich ist. Trübungen im Wasser, die die Wirkung der UV-Bestrahlung beeinträchtigen, Stromausfall, sonstiges technisches oder menschliches Versagen sind nie ganz auszuschließen. Die strengen Bedingungen, welche die Wasserwirtschafts- und Gesundheitsbehörden des Beklagten den Wasserwerksbetreibern in dieser Hinsicht auferlegen, lassen sich durch die große Bedeutung der Wasserversorgung für die Volksgesundheit rechtfertigen.

Die Kläger konnten diese Prognose nicht erschüttern. Sie zeigen keinen Weg auf, wie die bakteriologischen Verunreinigungen der Hauptquelle B********** mit Sicherheit und auf Dauer ausgeschlossen werden können. Schon die Ursachen der Verunreinigung sind nicht bekannt. Hierüber gibt es nur Spekulationen. Das Bürgerbegehren spricht (deshalb) bloß von einer "evtl. Behebung" und setzt im Übrigen auf die UV-Anlage.

Der Beklagte hat nach mehrjähriger Beobachtung der Hauptquelle B**********, in der immer wieder bakteriologische Verunreinigungen vorkamen und auch nicht abzustellen waren, in Verfolg seiner allgemeinen Praxis entschieden, dass er der Gemeinde für diese Quelle keine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung erteilt, weil die Gemeinde die Möglichkeit hat, bakteriologisch bedenkenfreies Wasser zu erschließen. Die Wasserentnahme aus der Hauptquelle B********** ist und bleibt daher nach §§ 2 und 3 WHG rechtswidrig. Wie dargelegt, ist auch nicht anzunehmen, dass diese Rechtswidrigkeit am Ende eines wasserrechtlichen Verfahrens behoben werden könnte. Das Bürgerbegehren verfolgt somit ein rechtswidriges Ziel. Seine Fragestellung geht auch nicht so weit, dass langwierige und höchstwahrscheinlich fruchtlose Bemühungen zur Sicherung der Hauptquelle B********** unternommen werden.

2. Die gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend gemachten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat seine nach § 86 Abs. 1 VwGO bestehende Aufklärungspflicht nicht dadurch verletzt, dass es die Erhebung von Beweisen, welche die Kläger angeregt hatten und die sich dem Gericht aufdrängten, unterlassen hätte. Diese Rüge ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Kläger in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts keine entsprechenden förmlichen Beweisanträge gestellt haben, über welche das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 2 VwGO durch Gerichtsbeschluss hätte entscheiden müssen.

Abgesehen davon war und ist unstrittig, dass die Trinkwasserentkeimung durch UV-Anlagen zulässig ist, dem Stand der Technik entspricht und in den allermeisten Fällen auch Abhilfe schaffen kann. Hierauf kam es für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aber nicht an. Das Verwaltungsgericht stellte darauf ab, dass auch eine geringe Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch UV-behandeltes Wasser noch pathogene Keime enthält, angesichts der herausragenden Stellung des Schutzes des Trinkwassers im Wasserrecht ausreicht, die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung nach § 6 WHG zu versagen.

Nachdem in der Vergangenheit trotz entsprechender Bemühungen nicht geklärt werden konnte, auf welchem Wege die bakteriologische Verunreinigung in das Wasser der Hauptquelle B********** gelangt, drängte sich nach der materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts eine Beweiserhebung, wie die Quelle zu sichern sei, nicht auf. Denn wenn schon die Ursache der Verunreinigung nicht zu ermitteln ist, lässt sich erst recht keine Abhilfe schaffen.

Auch die Einholung eines Gutachtens zur Verweildauer des Wassers der Hauptquelle B********** im Boden und zu seiner Temperatur musste sich dem Verwaltungsgericht nicht aufdrängen. Für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung war maßgebend, dass in 14-tägigen Abständen gezogene Wasserproben immer wieder Verkeimungen aufwiesen. Die Fachbehörden gehen davon aus, dass eine der Mitursachen hierfür die kurze Verweildauer des Wassers im Boden ist. Aber selbst wenn die Verweildauer länger wäre, wie die Kläger meinen, so bleibt doch die nicht abzustreitende und offenbar auch nicht abzustellende Tatsache des wiederholten Auftretens von Bakterien im Quellwasser, das für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung maßgebend war.

3. Schließlich weist die Streitsache auch keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten auf, welche die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Alle entscheidungserheblichen Fragen wurden bereits vom Verwaltungsgericht umfassend und zutreffend geklärt.

Im Übrigen gibt der Zulassungsantrag dem Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung zu der in der Literatur umstrittenen Frage Stellung zu nehmen, ob im Klageverfahren des drittbetroffenen Bürgers gegen eine rechtsaufsichtliche Ersatzvornahme des Landratsamts der Freistaat Bayern oder die Gemeinde der richtige Beklagte ist (vgl. dazu einerseits Hölzl/Hien, GO, Art. 113 Anm. 4b andererseits Masson/Samper Art. 113 GO Anm. 7 und Widtmann/Grasser, GO, Art. 113 RdNr. 6).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Gemäß § 14 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG war der Auffangstreitwert von 8.000 DM anzusetzen.

Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung