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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil verkündet am 23.02.2006
Aktenzeichen: 7 BV 05.1826
Rechtsgebiete: GG, BayMG, TKG


Vorschriften:

GG Art. 3 Abs. 1
GG Art. 5 Abs. 1 Satz 2
GG Art. 12 Abs. 1
GG Art. 14 Abs. 1
GG Art. 73 Nr. 7
GG Art. 74 Abs. 1 Nr. 11
GG Art. 87 f Abs. 2 Satz 1
BayMG Art. 3 Abs. 5 Satz 2
BayMG Art. 16 Abs. 1 Satz 1
BayMG Art. 25
BayMG Art. 33 Abs. 2 Satz 2
BayMG Art. 33 Abs. 2 Satz 4
TKG § 3 Nr. 26
TKG §§ 27 ff.
1. Die Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG, wonach die Betreiber größerer Kabelanlagen auf Anforderung der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien einen Fernsehkanal unentgeltlich für Aus- und Fortbildungsangebote sowie für lokale oder regionale Programmangebote zur Verfügung zu stellen haben, steht mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes in Einklang und verstößt auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, die Eigentumsgarantie oder das Grundrecht der Berufsfreiheit.

2. Die unentgeltliche Zur-Verfügung-Stellung eines Fernsehkanals kann vom Betreiber einer Kabelanlage nur verlangt werden, soweit der Kanal für Zwecke der Aus- und Fortbildung oder für lokale oder regionale Angebote tatsächlich genutzt wird; eine nur "vorrangige" oder überwiegende Nutzung für derartige Zwecke reicht nicht aus.


Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes

7 BV 05.1826

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Verpflichtung zur unentgeltlichen Bereitstellung von Fernseh-Kabelkanälen

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. Februar 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat,

durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichtshofs Dr. Pongratz, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Bergmüller, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner

ohne mündliche Verhandlung am 23. Februar 2006 folgendes Urteil:

Tenor:

I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. Februar 2005 wird der Bescheid der Beklagten vom 7. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Dezember 2002 insgesamt aufgehoben.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Gegenstand des Verfahrens ist die rundfunkrechtliche Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten Kabelfernsehkanäle unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2000 teilte die Beklagte der Deutschen Telekom AG (Telekom) mit, dass sie von ihrem Recht gemäß Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG Gebrauch mache und ab sofort in jedem Kabelnetz der Telekom in Bayern mit mehr als 5.000 angeschlossenen Wohneinheiten einen von Einspeiseentgelten befreiten Fernsehkanal fordere; dies gelte für die Kanäle in den in der Anlage aufgelisteten Netzen. Die Telekom legte dagegen Widerspruch ein und verwies auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Engel, wonach die dem bayerischen Recht entsprechende Vorschrift des § 19 LMG BW verfassungswidrig sei. Die Beklagte erklärte daraufhin, bei ihrem Schreiben vom 28. Januar 2000 habe es sich noch nicht um einen rechtsmittelfähigen Bescheid gehandelt; zur Verfassungsmäßigkeit des Art. 33 Abs. 2 BayMG verwies sie auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Vesting.

Mit Bescheid vom 7. September 2001 forderte die Beklagte die Kabel Bayern GmbH & Co. KG auf, ihr ab dem 1. Februar 2000 die in der Anlage 1 des Bescheids aufgelisteten Fernsehkanäle in den dort genannten, an die aufgeführten AMTV-Verteilsterne angeschlossenen Kabelanlagen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Die auf Art. 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 BayMG beruhende Anordnung könne gegenüber der Kabel Bayern GmbH & Co. KG ergehen, da diese nach der Übertragung der Kabelanlagen (Breitbandverteilnetze) von der Telekom auf Tochtergesellschaften zuständige Betreiberin geworden sei. Die Beklagte habe ihre Ansprüche auf unentgeltliches Zur-Verfügung-Stellen von Fernsehkanälen bereits mit Schreiben vom 28. Januar 2000 ex nunc geltend gemacht; der damalige Anlagenbetreiber sei der Anforderung jedoch nicht freiwillig nachgekommen.

Die Kabel Bayern GmbH & Co. KG erhob dagegen Widerspruch. Die Vorschriften in Art. 33 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 BayMG seien von der Rundfunkhoheit der Länder nicht gedeckt und missachteten die aus Art. 73 Nr. 7 i.V.m. Art. 87 f GG abzuleitenden materiellen Vorgaben. Die vom Landesgesetzgeber angeordnete Unentgeltlichkeit der Inanspruchnahme widerspreche überdies dem bundesgesetzlichen Entgeltmaßstab für Telekommunikationsdienstleistungen, der keine unentgeltlichen Leistungen vorsehe. Sie verletze den Gleichheitssatz, da nur Kabelbetreiber und nicht auch Betreiber von terrestrischen Sendeanlagen und von Satellitensystemen erfasst würden, sowie die Berufsfreiheit und das Eigentumsrecht der Kabelanlagenbetreiber. Ungeachtet der Verfassungswidrigkeit der Norm habe die Beklagte Art. 33 Abs. 2 Sätze 2 und 4 BayMG auch rechtsfehlerhaft angewendet. Die Beklagte setze sich mit ihrem Bescheid in Widerspruch zu der auf vorrangigem Bundesrecht beruhenden Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Postwesen (RegTP) zu den analogen Einspeiseentgelten vom 24. März 1999, die auch die regionalen und lokalen Programme erfasse. Diese Entscheidung verpflichte die Telekom, alle Programme (bis auf die Offenen Kanäle) zu den gleichen Entgeltbedingungen einzuspeisen. Terrestrisch verbreitete Programme dürften danach nicht mehr kostenlos eingespeist werden. Die Beklagte habe die für die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG vorausgesetzte Zahl von 5.000 angeschlossenen Wohneinheiten fehlerhaft berechnet und außerdem bei der getroffenen Entscheidung ihren Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft. Unzulässig sei es auch, die Klägerin rückwirkend zur Bereitstellung von Fernsehkanälen zu verpflichten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2002 beschränkte die Beklagte die Anforderung hinsichtlich einzelner Kabelverbreitungsgebiete in zeitlicher Hinsicht und wies im Übrigen den Widerspruch zurück. Art. 33 Abs. 2 BayMG verstoße weder gegen Art. 87 f Abs. 2 GG, der dem Bund eine Gewährleistungsverantwortung auferlege, noch gegen die telekommunikationsrechtlichen Vorschriften zur Entgeltregulierung. Bei der Verpflichtung zur unentgeltlichen Zur-Verfügung-Stellung eines Kabelkanals handle es sich um eine der Entgeltregulierung vorgelagerte Frage. Art. 33 Abs. 2 BayMG enthalte eine verfassungsrechtlich zulässige Berufsausübungsregelung. Die Vorschrift sichere die Pluralität von Sichtweisen und Darbietungen im Rundfunk, indem sie lokalen und regionalen Angeboten, die im örtlichen Bereich Grundversorgungsfunktionen erfüllten, sowie Aus- und Fortbildungskanälen, die ein besonders wichtiges Element der Qualitätssicherung nach dem Bayerischen Mediengesetz darstellten, die Verbreitung ermögliche. Zur Vermeidung wirtschaftlicher Sonderbelastungen habe der Gesetzgeber die in Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG normierte Verpflichtung beschränkt auf Betreiber von Kabelanlagen mit einer Kapazität von mehr als 15 Kanälen, an die mehr als 5.000 Wohneinheiten angeschlossen seien. Art. 14 Abs. 1 GG sei von der Regelung nicht betroffen, da sich die Verpflichtung nur auf Umsatz- und Gewinnchancen auswirke. Es liege auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Soweit Satellitensysteme vom Ausland aus betrieben würden, seien sie dem Zugriff des Landesgesetzgebers entzogen und damit kein tauglicher Vergleichsgegenstand. Soweit Übertragungskapazitäten auf deutschen Satelliten vorhanden seien, liege eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor, da von Satellitenkanälen in aller Regel mindestens ein erheblicher Teil Europas abgedeckt werde, während das Verbreitungsgebiet von Kabelanlagen wesentlich geringer und in der Regel lokal begrenzt sei. Auch die terrestrische Verbreitung sei mit der durch Kabelanlagen nicht vergleichbar, da über letztere in der Regel mindestens 30 Fernsehprogramme in analoger Technik verbreitet werden könnten, über terrestrische Kanäle dagegen wesentlich weniger Programme. Zudem stünden die an einem Ort verfügbaren terrestrischen Sender nicht notwendigerweise in der Hand nur eines Betreibers, während dies bei Kabelanlagen stets der Fall sei. Der angegriffene Bescheid widerspreche nicht der Entscheidung der RegTP zu analogen Einspeiseentgelten vom 24. März 1999. Das Konkurrenzverhältnis zwischen den Gesetzgebungskompetenzen für das Telekommunikations- und das Rundfunkrecht sei über den Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens aufzulösen. Dieser Erkenntnis sei auch die RegTP gefolgt, indem sie die rundfunkrechtliche Verpflichtung, einen unentgeltlichen Kanal für so genannte Offene Kanäle zur Verfügung zu stellen, als sachlichen Differenzierungsgrund im Sinne des § 24 Abs. 2 letzter Halbsatz TKG (a.F.) interpretiert habe; dieser Gedanke sei auf die Anforderung unentgeltlicher Fernsehkanäle nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG übertragbar. Der Ausgangsbescheid leide nicht an Ermessensfehlern. Die Beklagte fordere den unentgeltlichen Kanal für solche Angebote, die zur Erhaltung einer angemessenen Meinungsvielfalt im Fernsehen des jeweiligen Gebietes erforderlich seien und aus eigenen Mitteln ohne Förderung von sich aus nicht dauerhaft mit der erforderlichen Qualität betrieben werden könnten. Dass sich daraus für den Netzbetreiber unzumutbare Belastungen ergeben könnten, sei weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Bei der Auswahl der zu fördernden Programme habe man zunächst der Ausbildung und Fortbildung dienende Kanäle ausgewählt (in München etwa das Programm "City Info/AFK Fernsehen"), im Übrigen aus den lokalen Angeboten diejenigen, die unter programmlichen und finanziellen Aspekten am stärksten der Förderung bedurft hätten. Soweit die Klägerin eine fehlerhafte Berechnung der Zahl der Wohneinheiten rüge, sei darauf zu verweisen, dass Art. 33 Abs. 1 BayMG denjenigen als Betreiber definiere, der berechtigt sei, über die Kabelanlage und insbesondere über die Signalaufbereitungsanlage zu verfügen. Die Signalaufbereitung geschehe bei den AMTV-Verteilsternen für die zentral an der AMTV-Station empfangenen und von dort weiter verbreiteten Programme.

Hiergegen erhob die Kabel Bayern GmbH & Co. KG Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht. Die Rundfunkkompetenz der Länder mit dem Ziel der Vielfaltssicherung könne zwar möglicherweise Vorgaben zur Auswahl und Platzierung der eingespeisten Programme rechtfertigen, decke aber keine Regelung des Einspeiseentgelts, wie sie hier vorliege. Auch § 52 Abs. 3 Nr. 4 RStV sehe vor, die Entgelte und Tarife für die Must-Carry-Programme im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes zu gestalten; damit übernehme der Rundfunkstaatsvertrag die grundgesetzlich vorgegebene Kompetenzabgrenzung. Die Befugnis, das unentgeltliche Zur-Verfügung-Stellen eines Kabelkanals anzuordnen, sei nach Art. 33 Abs. 2 BayMG nicht abhängig von einer Gefährdung der Meinungs- und Programmvielfalt; sie stehe daher in keinem ausreichenden Zusammenhang mit dem rundfunkrechtlichen Regulierungsziel. Die Kabelnetzbetreiber würden lediglich zur Subventionierung abstrakter Programmkategorien verpflichtet, die der Landesgesetzgeber und die Beklagte als förderwürdig ansähen. Die Kanalanforderung diene nicht der Programmvielfalt, sondern der wirtschaftlichen Unterstützung als förderbedürftig angesehener Programmanbieter und letztlich der Entlastung der Beklagten. Daher verletze die angegriffene Regelung die Klägerin in den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und trug vor, die Länder seien kraft Sachzusammenhangs auch zur Wahrnehmung einzelner Kompetenzen im Bereich der Sende- und Übertragungstechnik befugt.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses beantragte ebenfalls Klageabweisung und verwies auf eine Stellungnahme der Bayerischen Staatskanzlei. Darin wurde u.a. ausgeführt, die in Art. 33 Abs. 2 BayMG enthaltene Ungleichbehandlung der Übertragungswege sei durch das gesetzliche Regelungsziel gerechtfertigt. Das Verbreitungsgebiet einer Kabelanlage sei in der Regel wesentlich kleiner als ein Satellitenverbreitungsgebiet; zur Verwirklichung auch kleinräumiger Vielfalt sei die Kabelanlage ein sachnaher Anknüpfungspunkt. Gegenüber den terrestrischen Systemen besäßen Kabelanlagen eine ungleich größere Kapazität; auch rechtfertigten die nur ihnen zur Verfügung stehenden Refinanzierungsmöglichkeiten die Ungleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 17. Februar 2005 teilte der Klägerbevollmächtigte mit, die Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG sei Gesamtrechtsnachfolgerin der Kabel Bayern GmbH & Co. KG und trete nunmehr als Klägerin auf.

Mit Urteil vom 17. Februar 2005 hob das Verwaltungsgericht Ansbach den angegriffenen Bescheid der Beklagten vom 7. September 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12. Dezember 2002 insoweit auf, als damit die Klägerin aufgefordert wurde, vor dem 10. September 2001 (Datum der Zustellung des Ausgangsbescheids) unentgeltlich Fernsehkanäle zur Verfügung zu stellen; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Anforderung gemäß Art. 33 Abs. 2 BayMG könne nur ex nunc durch Verwaltungsakt erfolgen; ein solcher sei im Schreiben vom 28. Januar 2000 aber noch nicht zu sehen. Der Bescheid vom 7. September 2001 sei hinreichend bestimmt, da die Klägerin genau gewusst habe, welche Kanäle sie für welche Programme unentgeltlich habe zur Verfügung stellen sollen. Art. 33 Abs. 2 BayMG enthalte keine Regelung der Telekommunikation i.S.d. Art. 87 f GG, für die der Bund nach Art. 73 Nr. 7 GG die alleinige Gesetzgebungskompetenz besitze. Regelungen über die Nutzung von Kabelkanälen könnten sowohl telekommunikations- als auch rundfunkrechtlicher Art sein; die jeweils zuständigen Gesetzgeber unterlägen insoweit einer Verpflichtung zur Herstellung praktischer Konkordanz. Art. 33 Abs. 2 BayMG verstoße auch nicht gegen die §§ 24 ff. TKG a.F. (§§ 27 ff. TKG n.F.). Zwar stelle die Verpflichtung, einen Kabelkanal unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, durchaus eine Entgeltregulierung (auf Null) dar; für diese Ausnahmeregelung liege aber im Sinne des § 24 Abs. 2 TKG a.F. (§ 28 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.) ein sachlich gerechtfertigter Grund vor. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin sei durch die von der Beklagten bezweckte, von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geforderte Vielfaltssicherung gerechtfertigt und führe für die Klägerin nur zu einer geringen Belastung. Art. 14 GG sei mangels Eingriff in die Eigentumssubstanz nicht berührt; die bloße Chance zur Vermarktung des Kabelnetzes werde eigentumsrechtlich nicht geschützt. In jedem Fall sei aber eine entsprechende Inhalts- und Schrankenbestimmung verfassungsgemäß. Ein Gleichheitsverstoß liege nicht vor, da hinsichtlich der Übertragungswege über Satellit und Terrestrik keine Vergleichbarkeit bestehe. Ermessensfehler seien ebenfalls nicht feststellbar. Art. 33 Abs. 2 BayMG liefere hinsichtlich des Entschließungsermessens keine gesetzlichen Maßstäbe, so dass die Entscheidung der Beklagten nur am Willkürverbot zu messen sei. Einer individuellen Prüfung der in den unentgeltlichen Kanal einzuspeisenden Programme habe es in diesem Stadium nicht bedurft; erforderlich sei nur eine pauschale Prüfung, ob sie als lokale oder regionale Programme im Sinne des Bayerischen Mediengesetzes anzusehen seien. Bei der Auswahl der betroffenen Kabelanlagen anhand der Zahl der angeschlossenen Wohneinheiten sei zu Recht auf die über einen AMTV-Stern versorgten Netze abgestellt worden, da an den AMTV-Sternen die Programmaufbereitung geschehe; die dahinter geschalteten Kabelinseln seien unselbständige und untergeordnete Versorgungseinheiten, bei denen eine individuelle Kabelbelegung nicht mehr stattfinde.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie beantragt:

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 13. Juni 2005 wird insoweit aufgehoben, als es die Klage abgewiesen hat.

2. a) Der Bescheid der Beklagten vom 7. September 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2002 wird aufgehoben.

b) hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 7. September 2001 bis zum 12. Dezember 2002 rechtswidrig war.

Die im Bescheid genannten Lokal- und Regionalprogramme würden bereits seit dem Jahr 2000 in den Kabelnetzen der Klägerin verbreitet, wobei bisher wegen des Suspensiveffekts der Klage auch entsprechende Nutzungsentgelte von der Beklagten gezahlt würden, ohne dass dies die Existenz des Lokalfernsehens vernichtet habe; dies zeige, dass die Unentgeltlichkeit nicht erforderlich sei. Mit Ausnahme des Programms AFK München handle es sich nicht um Programme für Forschungs- und Lehrzwecke, sondern um werbefinanziertes Privatfernsehen, das von der Beklagten kofinanziert werde. Auch inhaltlich handle es sich um Kommerzprogramme, wobei die lokalen und regionalen Anbieter große Teile der ihnen überlassenen Sendezeit an internationale oder nationale Privatsender (z.B. "Bloomberg TV") oder Home-Shopping-Sender ("RTL-Shop") weitergegeben hätten. Der angegriffene Bescheid sei nichtig, da er von der Klägerin ein mit der Verfügung der RegTP vom 24. März 1999 unvereinbares und daher rechtlich unmögliches Verhalten fordere. Er sei inhaltlich zu unbestimmt, da er im Tenor nicht hinreichend zum Ausdruck bringe, dass die angeforderten Kanäle gerade für die in der Anlage aufgeführten Programme zur Verfügung gestellt werden müssten; Art. 33 Abs. 2 BayMG fordere jedoch eine Bindung an bestimmte Programmangebote. In der Praxis werde dagegen bei den häufigen Änderungen von Programmen kein Änderungsbescheid erlassen. Bei ihrer Ermessensentscheidung habe die Beklagte wichtige Abwägungsgesichtspunkte nicht berücksichtigt, insbesondere die kommerzielle Natur der Programme, den Sekundärhandel mit Einspeisungskapazität, den von der Klägerin über das kabelspezifische Teilnehmerentgelt bereits geleisteten Finanzierungsbeitrag und die Förderung der konkurrierenden terrestrischen Infrastruktur durch die Beklagte aus dem Teilnehmerentgelt. Bei den Gesetzgebungskompetenzen gelte nicht das Gebot der Herstellung praktischer Konkordanz, so dass hier von einer ausschließlichen Bundeskompetenz auch hinsichtlich der Entgelte für Telekommunikationsleistungen auszugehen sei. Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG umfasse das Recht, für eine erbrachte Leistung ein angemessenes Entgelt zu verlangen und durchzusetzen. Der völlige Ausschluss eines Vergütungsanspruchs sei unter den gegebenen Umständen nicht erforderlich und für die Klägerin unzumutbar; zwischen ihr als privater Infrastrukturbetreiberin und dem Regional- bzw. Lokalfernsehen bestehe keine besondere Nähe, die ein Sonderopfer rechtfertigen könne. Das Grundrecht auf Eigentum lasse unentgeltliche Leistungsverpflichtungen nur unter sehr restriktiven, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen zu. Nach der Pflichtexemplar-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dürfe die daraus resultierende Vermögensbelastung für den Eigentümer nicht ins Gewicht fallen, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich für die auferlegten Bindungen an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Das entgangene Entgelt für einen Kanal betrage allein in Bayern jährlich 500.000 Euro. Die Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen Infrastrukturbetreibern sei nicht gerechtfertigt, da auch Satellitenbetreiber mit Sitz im Ausland rechtlich in Anspruch genommen werden könnten und bei der terrestrischen Verbreitung nach dem Übergang zur digitalen Technik (DVB-T) mittlerweile ebenfalls 20 und mehr Programme in der Hand eines einzelnen Betreibers lägen. Bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 BayMG seien der seit dem 24. Juli 2003 unmittelbar geltende Art. 31 der Universaldienstrichtlinie (URL) und der zu seiner Umsetzung am 1. April 2005 in Kraft getretene § 52 Abs. 1 Satz 3 RStV 2005 als vorrangiges Recht zu beachten. Beide Vorschriften erlaubten gegenüber Kabelnetzbetreibern nur zumutbare und zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderliche Verpflichtungen, die zudem verhältnismäßig und transparent sein müssten. Die generelle Unentgeltlichkeit sei unverhältnismäßig, weil sie keine Voraussetzung für die Medienvielfalt sei. Hinsichtlich der Auslegung des Art. 31 URL im Einzelnen werde eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beantragt; die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Art. 33 Abs. 2 BayMG müssten zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder an den Bayerischen Verfassungsgerichtshof führen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wie sich aus einem aktuellen Bericht der Beklagten zur wirtschaftlichen Lage und Entwicklung des lokalen Fernsehens in Bayern (Stand August 2004) ergebe, sei dieser Bereich weiterhin auf Unterstützung verschiedener Art angewiesen, zumal das Teilnehmerentgelt künftig auslaufen solle. Bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung komme dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum zu. Die lokalen Fernsehangebote hätten entgegen der Darstellung der Klägerin einen vergleichsweise hohen Anteil an informierenden Beiträgen. Die Einnahmeerzielung aus der Vergabe von Sendezeiten für Teleshoppingfenster sei von den rundfunkrechtlichen Bestimmungen gedeckt. Die ebenfalls mit Einnahmen verbundene Übernahme von Bloomberg TV diene aus Sicht der lokalen Fernsehanbieter dazu, außerhalb der originär produzierten lokalen Sendungen ein möglichst attraktives Programmangebot zu gewährleisten. Bei der Frage einer Ungleichbehandlung der konkurrierenden Übertragungstechniken sei zu berücksichtigen, dass die gesamte Kabelinfrastruktur ursprünglich aus öffentlichen Geldern finanziert und der damaligen Bundespost zur Verfügung gestellt worden sei. Für DVB-T seien dagegen von der Beklagten noch keine Fördermittel geleistet worden; eine Förderung von Programmanbietern in diesem Bereich sei bisher erst bei der EU-Kommission angemeldet worden. Art. 33 Abs. 2 BayMG verlange nicht, dass bei der Anforderung eines Fernsehkanals bereits ein bestimmtes Programm benannt werde; die Klägerin habe auch keinen Anspruch darauf, dass der jeweils angeforderte Kanal für die in Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG genannten Programme tatsächlich genutzt werde. Davon abgesehen habe der angegriffene Bescheid durch den Verweis auf die Anlage 1 eine ausreichende Verknüpfung mit den jeweils zu fördernden Fernsehprogrammen hergestellt. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung habe sich die Beklagte ausdrücklich mit den wirtschaftlichen Belastungen für die Klägerin auseinandergesetzt. Die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin sei durch die verfassungsrechtlich geforderte Vielfaltssicherung gerechtfertigt. Die Übertragungssysteme Kabel, Satellit und Terrestrik seien aus rundfunkrechtlicher Sicht nicht vergleichbar, Gleiches gelte für die analoge und die digitale Verbreitungstechnik. Die Universaldienstrichtlinie sei auf Kabelnetzbetreiber nicht anwendbar; im Übrigen lägen die in Art. 31 Abs. 2 URL genannten Voraussetzungen für eine Regulierung der Einspeiseentgelte hier vor.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses hält die Zurückweisung der Berufung für rechtens.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin, die deren Verpflichtung zum unentgeltlichen Zur-Verfügung-Stellen der in den angegriffenen Bescheiden näher bezeichneten Kabelkanäle für den Zeitraum ab dem 10. September 2001 zum Gegenstand hat, ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat insoweit die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 7. September 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Dezember 2002 ist insgesamt rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass die Anfechtungsklage in vollem Umfang Erfolg haben muss (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der streitgegenständliche Heranziehungsbescheid, der sich auf die Generalbefugnis des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Mediendienste in Bayern (Bayerisches Mediengesetz - BayMG - nunmehr i. d. F. der Bekanntmachung vom 22. 10. 2003, GVBl. S. 799) stützt, kann keinen rechtlichen Bestand haben, weil er die in Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG vorgegebene Zweckbindung überschreitet.

1. Nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG hat der Betreiber einer Kabelanlage mit einer Kapazität von mehr als 15 Kanälen, an die mehr als 5.000 Wohneinheiten angeschlossen sind, auf Anforderung der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (Beklagte) einen Fernsehkanal unentgeltlich zur Verfügung zu stellen; die betreffenden Kanäle sind gemäß Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG vorrangig für Aus- und Fortbildungsangebote (Art. 3 Abs. 5 Satz 2 BayMG) sowie für lokale oder regionale Angebote zu nutzen. Diese gesetzliche Regelung hält - entgegen den von Seiten der Klägerin erhobenen Einwänden - einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. a) Die gesetzliche Regelung gehört zur rundfunkrechtlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gemäß Art. 30, Art. 70 Abs. 1 GG (BVerfG vom 28. 2. 1961, BVerfGE 12, 205/225). Die Verpflichtung der Kabelanlagenbetreiber, vorhandene Übertragungskapazitäten in bestimmtem Umfang für die Verbreitung von Rundfunkprogrammen zur Verfügung zu stellen, fällt weder in den zur ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes gehörenden Bereich der Telekommunikation (Art. 73 Nr. 7 GG) noch in die bundesgesetzlich im Rahmen konkurrierender Zuständigkeit abschließend geregelte Materie des (Telekommunikations-) Wirtschaftsrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Zwar knüpft Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG an die auch im Telekommunikationsrecht (vgl. § 3 Nr. 26 TKG) verwendeten technischen Begriffe der Kabelanlage und des Kabelkanals an. Die Frage nach der Zuständigkeit des Gesetzgebers beantwortet sich jedoch nicht nach dem gewählten Anknüpfungspunkt, sondern nach dem Gegenstand des Gesetzes (BVerfG vom 14. 7. 1981, BVerfGE 58, 137/145). Hiernach berührt die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG nicht den Kompetenzbereich der Telekommunikation. Sie betrifft nicht die technische Seite des Übertragungsvorgangs, etwa in Form verbindlicher Vorgaben für den Netzaufbau oder für die Frequenzzuteilung, sondern enthält eine partielle Indienstnahme der Betreiber von Kabelanlagen für den spezifisch rundfunkrechtlichen Zweck der Einspeisung bestimmter Angebote. Ähnlich wie im Falle der Kanalbelegung durch die Landeszentrale nach Art. 36 BayMG (dazu Bornemann/Kraus/Löhr [Hrsg.], BayMG, RdNr. 8 zu Art. 36) handelt es sich um eine auf der Ebene der Weiterverbreitung ansetzende unmittelbar programmbezogene Regelung, für die innerhalb des bundesstaatlichen Kompetenzgefüges allein der (Landes-) Rundfunkgesetzgeber zuständig ist (vgl. BVerfG vom 4. 11. 1980, BVerfGE 73, 118/199; Vesting, Rechtsprobleme der unentgeltlichen Kabelkanalbelegung durch Landesmedienanstalten, S. 32 f. m.w.N.).

Die Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG enthält auch nicht insoweit einen unzulässigen Übergriff in das bundesgesetzlich geregelte Telekommunikations- oder Wirtschaftsrecht, als sie die Betreiber zur "unentgeltlichen" Abgabe eines Kabelkanals verpflichtet. Darin liegt entgegen dem Wortlaut und dem äußeren Anschein keine Entgeltregelung. Im Bereich der Telekommunikation, deren Dienstleistungen gemäß Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG als privatwirtschaftliche Tätigkeiten erbracht werden, stellen "Entgelte" die rechtsgeschäftlich vereinbarten Gegenleistungen der Nutzer für die von den Anbietern erbrachten Dienste dar. Hieran anknüpfend enthält das Telekommunikationsgesetz in seinen §§ 27 ff. ausführliche Vorschriften zu einer "Entgeltregulierung" aus wettbewerbsrechtlicher Sicht mit dem Ziel, eine missbräuchliche Preisgestaltung durch Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern (§ 27 Abs. 1 TKG). Mit einem den Marktgesetzen unterliegenden, vertraglich ausgehandelten und von Privaten zu entrichtenden Leistungsentgelt in diesem Sinne hat die in Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG festgelegte "Unentgeltlichkeit" des Zur-Verfügung-Stellens von Kabelkanälen nichts zu tun. Es handelt sich dabei vielmehr um die gesetzliche Feststellung, dass den Anlagenbetreibern für die Erfüllung der ihnen einseitig auferlegten öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gegenüber der Beklagten kein Ausgleichsanspruch in Gestalt einer Kostenerstattung oder einer sonstigen finanziellen Kompensation zusteht. Diese Entscheidung über entschädigungsrechtliche Folgen der öffentlich-rechtlichen Inpflichtnahme liegt in der alleinigen Kompetenz des für das Rundfunkrecht zuständigen Landesgesetzgebers. Sie steht im Übrigen auch ihrem Inhalt nach in keinem Konflikt mit den bundesgesetzlichen Regelungen und dem darauf gestützten marktregulierenden Bescheid der früheren RegTP vom 24. März 1999. Die unentgeltliche Abgabe von Kabelkanälen an die Beklagte nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG und die nachfolgende Weitergabe der Nutzungsmöglichkeit an lokale oder regionale Anbieter lässt, anders als etwa § 19 Satz 3 LMG BW (hierzu Engel, RTkom 2000, 189), die der Entgeltregulierung nach §§ 27 ff. TKG unterliegenden privatrechtlichen Vertragsbeziehungen der Kabelanlagenbetreiber zu den einzelnen Programmanbietern unberührt.

b) Die Regelung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG verstößt nicht gegen Grundrechte. aa) Es stellt keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) dar, dass die Verpflichtungen aus Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG allein die Betreiber von Kabelanlagen treffen. Diese können entgegen der Auffassung der Klägerin keine Gleichbehandlung mit den Betreibern von Satellitenanlagen und terrestrischen Sendeanlagen beanspruchen. Die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabel unterscheidet sich im Hinblick auf das Ziel einer Erhöhung der Programmvielfalt so erheblich von den beiden anderen Übertragungstechniken, dass die vom Gesetzgeber getroffene Differenzierung als sachlich gerechtfertigt anzusehen ist (vgl. BVerfG vom 7. 10. 1980, BVerfGE 55, 72/88).

Die von Satelliten abgestrahlten Fernsehprogramme decken aus technischen Gründen einen weit größeren Empfangsbereich ab als die an den AMTV-Verteilsternen in die Kabelnetze eingespeisten Programme. Die Kabelnetze sind daher für die Aufnahme regional oder gar lokal begrenzter Angebote typischerweise besser geeignet. Nach Angaben der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung werden derzeit lokale Fernsehprogramme nicht über Satelliten ausgestrahlt. Das zur satellitengestützten digitalen Verbreitung von lokalen Fernsehprogrammen begonnene Pilotprojekt hat nach den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung noch keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse erbracht. Nachdem die privaten Betreiber des Satellitenfernsehens ihren Sitz in der Regel außerhalb des Bundesgebiets haben, unterliegt ihr Sendebetrieb zudem nicht dem unmittelbaren medienrechtlichen Zugriff des bayerischen Gesetzgebers.

Für den terrestrischen Übertragungsweg galt bislang die Besonderheit, dass wegen der eingesetzten analogen Technik nur eine relativ geringe Zahl von Programmen ausgestrahlt werden konnte. Das unentgeltliche Bereitstellen eines Kanals müsste sich hier demzufolge sehr viel gravierender auswirken als bei den Kabelanlagen, die nach heutigem Stand etwa 30 Fernsehprogramme in analoger Technik übertragen können. Bereits dieser technische Unterschied rechtfertigt die gesetzliche Ungleichbehandlung beider Übertragungssysteme. Ob wegen der in Bayern mittlerweile erfolgten Umstellung auf die digitale terrestrische Verbreitung von Fernsehprogrammen (DVB-T) mit einem Übertragungsumfang von mindestens 20 Programmen in Zukunft für eine Differenzierung im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG noch ein hinreichender Grund besteht, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschließend geklärt zu werden. Angesichts der Tatsache, dass die neue Technik erst zum 30. Mai 2005 in Betrieb genommen und die analoge Verbreitung daneben noch einige Monate fortgeführt wurde, könnte gegenwärtig noch keine Nachbesserung des Gesetzes aufgrund des Gleichbehandlungsgebots verlangt werden. Der Gesetzgeber darf noch über einen gewissen Zeitraum hinweg beobachten, inwieweit von der neu eingeführten terrestrischen Empfangsmöglichkeit, die eine Zusatzausstattung der Endgeräte voraussetzt, in der Bevölkerung tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Die Vergleichbarkeit mit den Verhältnissen beim Kabelempfang wird am Ende auch maßgeblich von der Frage abhängen, ob die terrestrische Verbreitung über DVB-T, die bisher landesweit über nur vier Sendestandorte erfolgt und damit lediglich bestimmte Ballungsräume erreicht, aus technischer und wirtschaftlicher Sicht zur Verbreitung von Lokal- und Regionalprogrammen in ähnlicher Weise geeignet ist wie das Kabel. Insoweit kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu.

bb) Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG führt für die davon betroffenen Kabelanlagenbetreiber nicht zu einer unzulässigen Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten. Aufgrund der Vorschrift können allerdings die Betreiber, soweit und solange die Beklagte einzelne Kanäle beansprucht, ihr privates Verfügungs- und Verwertungsrecht nicht mehr ausüben. Dieser Rechtseingriff ist, da er durch eine an die Kabelanlage anknüpfende Regelung erfolgt, primär an der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG, Art. 103 BV) zu messen. Die gesetzliche Verpflichtung, einen der vorhandenen Kabelkanäle jederzeit auf Anforderung zur Verfügung zu stellen, trifft die Anlagenbetreiber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht lediglich in ihrer allgemeinen unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und damit nicht nur als Träger des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 Abs. 1 BV. Sie verlangt vielmehr spezifische Dispositionen hinsichtlich eigentumsfähiger Gegenstände, begrenzt damit unmittelbar deren privatautonome und privatnützige Verwendbarkeit (vgl. Papier in: Maunz/Dürig, GG, RdNr. 349 zu Art. 14, in Abgrenzung zu BVerfG vom 16.3. 1971, BVerfGE 30, 292/334 f. - Bevorratungspflicht für Erdölerzeugnisse -; vgl. auch OVG Bremen vom 14. 9. 1999, DVBl. 2000, 128/135; Dörr, ZUM 1997, 337/369) und greift so in den Schutzbereich der Eigentumsgewährleistung ein.

Die in Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG getroffene Regelung steht mit den für Eigentumsinhaltsbestimmungen geltenden Verfassungsanforderungen in Einklang. Der Gesetzgeber ist in Ausübung seines aus der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 111a Abs. 1 Satz 1 BV) abzuleitenden rundfunkspezifischen Regelungsauftrags (BVerfG vom 16. 6. 1981, BVerfGE 57, 295/320; vom 4. 11. 1986, BVerfGE 73, 118/152 f.; vom 5. 2. 1991, BVerfGE 83, 238/296; vom 22. 2. 1994, BVerfGE 90, 60/88) allgemein berechtigt, zum Zwecke der Qualitäts- und Vielfaltssicherung die Eigentumsrechte der am Rundfunk beteiligten Personen und Unternehmen näher auszugestalten. Dass diese Ermächtigung sich auf die zur Weiterverbreitung von Programmen genutzten Kabelanlagen erstreckt, ist in der Rechtsprechung anerkannt (BVerfG vom 4. 11. 1986, BVerfGE 73, 118/199 f.; BayVerfGH vom 3. 2. 1994, VerfGHE 47, 36/43 f.; OVG Bremen vom 14. 9. 1999, DVBl. 2000, 128/130). Grundsätzlich muss der Gesetzgeber allerdings im Falle eigentumsbeschränkender Regelungen kompensatorische Maßnahmen vorsehen, wenn anderenfalls bei den betroffenen Eigentümern generell oder im Einzelfall unzumutbare oder gleichheitswidrige Belastungen bzw. Wertminderungen eintreten würden (BVerfG vom 14. 7. 1981, BVerfGE 58, 137/149 f.; vom 30. 11. 1988, BVerfGE 79, 174/192; vom 9. 1. 1991, BVerfGE 83, 201/212 f.; vom 2. 3. 1999, BVerfGE 100, 226/244). Diese Grenze ist bei einer Verpflichtung zur unentgeltlichen Überlassung von Wirtschaftsgütern an staatliche Stellen überschritten, wenn entweder die daraus resultierende konkrete Vermögensbelastung für die Betroffenen wesentlich ins Gewicht fällt oder wenn sich innerhalb des Kreises der Normunterworfenen eine an sich einheitlich geltende Regelung in erheblich unterschiedlicher Intensität und damit einseitig auswirkt (vgl. BVerfG vom 14. 7. 1981, BVerfGE 58, 137/148 ff.). Solche Wirkungen lassen sich für die von Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG betroffenen Betreiber von Kabelanlagen nicht feststellen.

Eine wesentlich ins Gewicht fallende, also schon allein wegen ihres Umfangs als unverhältnismäßig anzusehende Vermögensbelastung ist mit dem entschädigungslosen Zur-Verfügung-Stellen eines Kabelkanals nicht verbunden. Zwar erhalten die Anlagenbetreiber bei Erfüllung ihrer Verpflichtung zur unentgeltlichen Überlassung für den angeforderten Kanal weder die (anteiligen) Investitions- und Unterhaltskosten ersetzt noch können sie dabei einen unternehmerischen Gewinn erzielen. Die Klägerin beziffert den ihr dadurch in Bayern pro Jahr entstehenden finanziellen Ausfall mit insgesamt 500.000 Euro. Dass diese Summe für sich betrachtet nicht mehr als unwesentlich gelten kann, ist jedoch für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Zumutbarkeit der angegriffenen Regelung kann nicht von der absoluten Höhe der den Anlagenbetreibern entgehenden Entgelte abhängen, sondern nur von deren Anteil an den insgesamt aus der Eigentumsnutzung zu erzielenden Einnahmen. Die hiernach notwendige wirtschaftliche Gesamtbetrachtung lässt die unentgeltliche Inanspruchnahme als hinnehmbar erscheinen.

Einer übermäßigen Belastung wirkt zum einen die gesetzliche Beschränkung auf Kabelanlagen mit einer Kapazität von mehr als 15 Kanälen entgegen. Damit ist rechtlich sichergestellt, dass der Einnahmeausfall in keinem Fall mehr als ein Sechzehntel der insgesamt mit der Anlage erzielbaren Erlöse betragen kann. Da Kabelanlagen nach heutiger Technik unstreitig ca. 30 Übertragungskanäle aufweisen, liegt der tatsächliche Ausfall sogar noch deutlich darunter. Er bewegt sich damit in einer Größenordnung, die ihn als nachrangigen Kostenfaktor ausweist. Bei der Ermittlung der realen wirtschaftlichen Gesamtbelastung muss zum anderen berücksichtigt werden, dass es dem Kabelbetreiber in aller Regel möglich sein wird, den Einnahmeverlust auf die Endabnehmer abzuwälzen. Die Aussage im Pflichtexemplar-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, wonach es für die Verfassungsmäßigkeit von Eigentumsinhaltsbestimmungen "nicht allein" darauf ankommen könne, ob der Eigentümer sich für die von ihm auferlegten Bindungen an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne (BVerfG vom 14. 7. 1981, BVerfGE 58, 137/151), steht dem nicht entgegen. Diese Aussage bezog sich auf den Fall, dass die unentgeltlich abzuliefernden Exemplare eines Druckwerks vollständig und endgültig in staatliches Eigentum übergingen. Bei der unentgeltlichen Überlassung eines Fernsehkanals liegt kein ähnlich weitreichender Eingriff in das Eigentumsrecht vor. Die Inanspruchnahme der Kabelanlagenbetreiber betrifft nur partiell die Nutzungs- und Verwertungsbefugnis hinsichtlich eines zum Betriebsvermögen gehörenden Produktionsmittels. Daher kann bei der Bestimmung der Schwere des Eingriffs die mit einer möglichen Abwälzung auf Endabnehmer verbundene effektive Verringerung der Belastung nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. auch BGH vom 22. 10. 1996, BGHZ 134, 1/20 - Stromeinspeisungsvergütungen).

Die Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG widerspricht auch nicht dem im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachtenden Gleichheitssatz. Es sind keine objektiven Gründe dafür erkennbar, dass es innerhalb des Kreises der Betreiber von Kabelanlagen (mit mehr als 15 Kanälen) zu Belastungen von erheblich unterschiedlicher Intensität und damit zu einer faktischen Ungleichbehandlung kommen könnte. Die der Beklagten eröffnete Verfügungsbefugnis über einzelne Fernsehkanäle führt darüber hinaus auch auf dem Markt der Programmanbieter zu keiner unzulässigen Wettbewerbsverzerrung. Zwar kommt die mit der Unentgeltlichkeit verbundene Ersparnis letztlich vor allem privaten Anbietern von Lokal- oder Regionalprogrammen zugute, die mit den überregionalen Anbietern in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Die darin liegende Veränderung der Wettbewerbssituation wird aber - anders als im Fall der Kurzberichterstattung nach § 5 Abs. 7 RStV (dazu BVerfG vom 17. 2. 1998, BVerfGE 97, 228/362 f.) - vom Normzweck des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG erkennbar und legitimerweise mitumfasst.

cc) Die Indienstnahme der Anlagenbetreiber nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG ist auch insoweit verfassungsgemäß, als damit in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV) eingegriffen wird. Für das mit der Vorschrift verfolgte Ziel, Programmangebote im Aus- und Fortbildungsbereich sowie auf lokaler und regionaler Ebene zu ermöglichen, sprechen angesichts des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Vielfaltssicherung (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gewichtige Gründe des Gemeinwohls (BVerfG vom 26. 10. 2005, 1 BvR 396/98). Daran gemessen, erweist sich das vom Gesetzgeber gewählte Mittel einer unentgeltlichen Bereitstellung von Kabelkanälen nicht nur als geeignet und erforderlich, sondern ungeachtet der damit verbundenen wirtschaftlichen Belastung auch als angemessen und zumutbar. Dass den betroffenen Unternehmern damit im Verhältnis zu anderen Gewerbetreibenden eine Sonderbelastung auferlegt wird, rechtfertigt sich durch ihre spezifische Sachnähe und die daraus resultierende besondere Verantwortung für die zu erfüllende Aufgabe (vgl. BVerfG vom 8. 4. 1987, BVerfGE 75, 108/159; vom 23. 1. 1990, BVerfGE 81, 156/197 f). Der Gesetzgeber ist im Übrigen von Verfassungs wegen nicht gehalten, von einer Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben schon deshalb abzusehen, weil die damit verbundenen finanziellen Belastungen ebenso gut der Allgemeinheit auferlegt werden könnten; auf eine solche Verschonung besteht auch im Rahmen des Übermaßverbots kein Rechtsanspruch (BVerfG vom 27. 6. 1972, BVerfGE 33, 240/246; vom 6. 10. 1987, BVerfGE 77, 84/110 f.; vom 11. 2. 1992, BVerfGE 85, 226/237).

2. Der angegriffene Bescheid der Beklagten überschreitet die in Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG vorgegebene Zweckbindung.

a) Den Darlegungen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG ist gleichzeitig zu entnehmen, dass die mit der unentgeltlichen Zur-Verfügung-Stellung eines Fernsehkanals für den Kabelbetreiber verbundene wirtschaftliche Beeinträchtigung nur zu rechtfertigen ist, soweit sie durch den Zweck, Aus- und Fortbildungsangebote sowie lokale oder regionale Angebote zu sichern, geboten ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lässt eine Zwecküberschreitung nicht zu. Aus Art. 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 4 BayMG ergibt sich abschließend, für welche Zwecke die von der Beklagten angeforderten Fernsehkanäle zu verwenden sind. Die Formulierung in Satz 4, wonach die Kanäle "vorrangig für Angebote nach Art. 3 Abs. 5 Satz 2" (d. h. Aus- und Fortbildung) "sowie für lokale oder regionale Angebote" zu nutzen seien, lässt zwar auch die Deutung zu, dass "nachrangig" andere (nicht benannte) Nutzungen die Anforderung eines Fernsehkanals rechtfertigen können. Eine solche Auslegung wäre jedoch aus den oben genannten Gründen verfassungsrechtlich unzulässig. Die Vorschrift ist daher so zu lesen, dass sich das Adverb "vorrangig" nur auf die Angebote nach Art. 3 Abs. 5 Satz 2 BayMG und nicht auf die Lokal- oder Regionalangebote bezieht (ebenso Bornemann/Kraus/Löhr [Hrsg.], BayMG, RdNr. 13 zu Art. 33).

Die unentgeltliche Zur-Verfügung-Stellung eines Fernsehkanals kann vom Betreiber einer Kabelanlage dem Umfang nach nur verlangt werden, soweit der Kanal für Zwecke der Aus- und Fortbildung oder für lokale oder regionale Angebote tatsächlich genutzt wird; eine nur "vorrangige" oder überwiegende Nutzung für derartige Zwecke reicht nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht aus. Das bedeutet, dass die unentgeltliche Inanspruchnahme auf den Zeitraum beschränkt bleiben muss, der für die im Gesetz genannten Zwecke tatsächlich genutzt werden soll. Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 BayMG, wonach sich die Verpflichtung auf jeweils einen (ganzen) Fernsehkanal bezieht, markiert insoweit nur eine Obergrenze, die das im Einzelfall zulässige Ausmaß des Eingriffs noch nicht abschließend festlegt. Die maßgebliche Schranke für die konkrete Inanspruchnahme von Kanalkapazitäten folgt hier wiederum aus der in Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG enthaltenen Bindung an spezielle Programmangebote.

Dies schließt zwar innerhalb der redaktionell gestalteten Sendezeiten Werbeunterbrechungen u. ä. in dem für Privatsender generell erlaubten Umfang nicht aus. Darüber hinaus gehende Dauerwerbe- oder Teleshopping-Sendungen und Zulieferungen seitens anderer Programmveranstalter, die keinen Bezug zu den in Art. 33 Abs. Satz 4 BayMG aufgezählten Angeboten haben, finden dagegen in der genannten Vorschrift keine Grundlage.

Dem steht nicht entgegen, dass es sich auch bei den zuletzt genannten Angeboten um medienrechtlich zulässige Finanzierungsinstrumente des Privatrundfunks allgemein (§§ 43 ff. RStV) bzw. speziell des Regional- und Lokalrundfunks (vgl. § 46a RStV) handelt. Der Ausschluss aller nicht auf Programmangebote im Sinne des Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG bezogenen Beiträge folgt aus der Formulierung des Gesetzes. Wäre es Ziel der Vorschrift, den dort genannten Anbietern neben den zur Verbreitung der eigenen Programme benötigten Übertragungskapazitäten auch noch die übrige Sendezeit des angeforderten Kanals unentgeltlich zur kommerziellen Verwertung zu verschaffen, so müsste dieser umfassende Subventionierungszweck und der dazu erforderliche weitergehende Grundrechtseingriff vom Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BVerfG vom 6. 6. 1989, BVerfGE 80, 124/132; OVG Berlin vom 25. 4. 1976, JZ 1976, 402, zum Gesetzesvorbehalt für Pressesubventionen).

b) Der streitgegenständliche Heranziehungsbescheid ist nicht von der im vorgenannten Sinne zu verstehenden Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 4 BayMG gedeckt und verletzt daher die Klägerin in ihren Rechten. Er verweist zwar in der beigefügten Anlage 1 bezüglich der vorgesehenen Nutzung der Kanäle in grundsätzlich ausreichender Weise auf regionale und lokale Programmangebote bzw. im Falle der Landeshauptstadt München auf das dort bestehende Aus- und Fortbildungsprogramm. Die Inanspruchnahme der Kanäle ist aber ihrem zeitlichen Umfang nach nicht auf das für Nutzungen nach Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG zulässige Maß beschränkt worden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sämtliche "begünstigten" Programme den ihnen zugewiesenen Fernsehkanal ausschließlich für Aus- und Fortbildungsangebote bzw. für lokale und regionale Angebote nutzen. Nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erstrecken sich die lokal- oder regionalbezogenen Programmanteile vielmehr in aller Regel nur auf Zeiträume von etwa eineinhalb bis drei Stunden, so dass auf Zulieferungen seitens überörtlicher Programmveranstalter wie z.B. Bloomberg TV nicht verzichtet werden könne. Der Anteil zugelieferter Programme betrage etwa 5 bis 35%, in Einzelfällen sogar bis zu 50% der täglichen Sendezeit. Weiter ist davon auszugehen, dass es Sendungen mit Teleshopping- und sonstigen Werbeangeboten gibt, die nicht in die regionalen oder lokalen Programme integriert sind.

Bei dieser Ausgangslage genügt eine pauschale Zuweisung eines Fernsehkanals an jeweils einen bestimmten Veranstalter nicht der gesetzlichen Zweckbindung. Vielmehr hätte es einer entsprechend differenzierenden Betrachtung der jeweiligen Programmangebote bedurft. Die fehlende Beschränkung auf die in Art. 33 Abs. 2 Satz 4 BayMG festgelegten Nutzungszwecke führt zur Aufhebung des Bescheids insgesamt, da es an Anhaltspunkten dafür fehlt, dass sich einzelne der begünstigten Programme auf ein Angebot beschränken, das dieser Zweckbindung zur Gänze entspricht.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Beschluss:

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. Februar 2005 wird der Streitwert für beide Instanzen auf jeweils 500.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).

Ende der Entscheidung

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