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10 UF 109/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 17. April 2001 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 9 April 2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schael, den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr und die Richterin am Amtsgericht Schulte-Homann

am 21. Januar 2002

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf zwischen 300 und 600 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 2 Unterhaltstitelanpassungsgesetz in Verbindung mit § 655 Abs. 5 ZPO zulässig. Denn der Antragsgegner macht eine Einwendung gegen die Berechnung des Betrags der nach den §§ 1612 b, 1612 c BGB anzurechnenden Leistung geltend, 8 655 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 655 Abs. 3 Satz 3 ZPO.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Amtsgericht hat die Kindergeldanrechnung, was vom Antragsgegner auch nicht beanstandet wird, auf der Grundlage der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1.1.2001 auf Grund des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 2.11.2000 (BGBl. I, S. 1479} geltenden Fassung zutreffend vorgenommen. Die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht verfassungswidrig (so auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096 ff.; OLG München, MDR 2001,1354 f.; OLG Celle, JAmt 2001, 368; OLG Hamm, JAmt 2001,368; Graba, NJW 2001,249,252; Bäumel, JAmt 2001, 264, 266; Schwonberg, JAmt 2001, 309 ff., 392 ff.; a. A. AG Karaenz, FamRZ 2001, 1090 ff.; Böttner, NJ 2003, 169 ff., zweifelnd Scholz, FamRZ 2000. 1541, 1543 f.; Vossenkämper, FamRZ 2000, 1547, 1551; vgl. bereits zu § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. Schumacher/Grün, FamRZ 1998, 778, 785 sowie Schumacher, FamRZ 1999, 699) und steht auch mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der UN-Kinderrechtekonvention in Einklang.

Die Neuregelung der Kindergeldanrechnung in § 1612 b Abs. 5 BGB n. F. verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG Es ist weder zu beanstanden, dass auf Grund der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB von einer bestimmten Einkommensgrenze an nach wie vor entsprechend § 1612 b Abs. 1 BGB eine volle Anrechnung auf den Barunterhalt stattfindet, während bei darunter liegenden Einkünften das hälftige Kindergeld gar nicht oder mit abnehmenden Teilbeträgen auf den Barunterhalt angerechnet wird, noch, dass innerhalb der Gruppe derjenigen Unterhaltsschuldner, die nicht in den Genuss der Kindergeldanrechnung kommen, die Höhe der teilweisen Anrechnung mit zunehmendem Einkommen steigt (a. A. AG Kamenz, FamRZ 2001,1090,1094 f.; Böttner, NJ 2001, 169, 173). Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung des § 1612 b Abs. 5 BGB das Existenzminimum des Kindes sichern (vgl. BT-Drucks. 14/7381, insbesondere S. 7 f.; hierzu Wohlgemuth, FamRZ 2001, 742, 744). Vor diesem Hintergrund liegt eine sachwidrige Differenzierung nicht vor. Dass der weniger leistungsfällige Unterhaltsschuldner seinen Kindergeldanteil zur Sicherung des Existenzminimums einsetzen muss, ist sachgerecht, da das Kindergeld nach seiner Zweckbestimmung gerade auch dazu dient, das Existenzminimum des Kindes sicherzustellen (OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096,1097 unter Hinweis auf BVerfG, FamRZ 1999,291; OLG München, MDR 2001, 1354, 1355; Schwonberg, JAmt 2001, 309, 313 f. sowie 392, 394). Hieran ändert der Umstand, dass Kindergeld nicht mehr nur als Sozialleistung, sondern auch als eine vorweg genommene Steuervergütung angesehen werden kann (vgl. hierzu Schwonberg, JAmt 2001, 309 ff,), nichts (a. A. Scholz, FamRZ 2000, 1541, 1543). Denn der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Sicherung des Existenzminimums des Kindes ist weit (Schwonberg, JAmt 2001, 392, 394). Der Unterschied zwischen mehr oder weniger leistungsfähigen Unterhaltsschuldnern ist ohnehin nicht so bedeutsam, dass er unbedingt zu einer unterschiedlichen Bemessung des Unterhalts führen muss (OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096, 1097; OLG München, MDR 2001, 1354, 1355). Dem Existenzminimum des Unterhaltsschuldners wird dadurch Rechnung getragen, dass der notwendige Selbstbehalt unabhängig von der Kindergeldanrechnung zu wahren ist (BT-Drucks. 14/3781, S. 7; Heger/Schoraburg, KindPrax 2000, 171, 373 sowie 174; Graba, NJW 2001 249, 252, Bäumel, JAmt 2001, 264, 266; Schwonberg, JAmt 2001, 293, 394, 395).

Eine sachwidrige Ungleichbehandlung liegt auch nicht darin, dass der betreuende Elternteil die ihm zustehende Hälfte des Kindergeldes für sich behalten darf, während der Barunterhaltspflichtige das ihm zustehende hälftige Kindergeld für Unterhaltszwecke einsetzen muss, wenn er auf Grund seiner Einkommensverhältnisse nicht in der Lage ist, das Existenzminimum des Kindes sicherzustellen. Denn Bar- und Betreuungsunterhalt sind gleichwertig und der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet erfüllt seine Verpflichtung zur Sicherung des Existenzminimums des Kindes durch die Betreuungsleistungen (OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096 f.; OLG München, MDR 2001, 1354, 1355; ähnlich auch Heger/Schomburg, KindPrax 2000, 171, 173).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners liegt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von barunterhaltspflichtigen Elternteilen mit Kindern gegenüber kinderlosen Einkommensbeziehern mit gleich hohen Einkommen nicht vor. Eine Gleichstellung dieser beiden Personengruppen kann der Gesetzgeber nicht herstellen. Denn die Belastungen finanzieller und sonstiger Art, die mit der Pflege und Erziehungen Kindern verbunden sind, lassen sich nicht ungeschehen machen. Der Gesetzgeber hat allerdings nach Art. 6 GG Maßnahmen zum besonderen Schutz von Ehe und Familie zu ergreifen. Dies geschieht auf vielfältige Weise, u a. durch die Gewährung von Kindergeld, das jedoch, wie bereits ausgeführt, zuvorderst der Sicherung des Existenzminimums des Kindes dient.

Eine Diskriminierung von Müttern in intakten Familien gegenüber denjenigen Müttern, die nach der Trennung vom Partner ein Kind allein erziehen, ist ebenfalls nicht gegeben. Anders als der Antragsgegner "meint, erhalten alleinerziehende Mütter das Kindergeld nicht als zusätzliche Vergütung für ihre Betreuungsleistung. Vielmehr ändert sich an der Funktion des Kindergeldes nichts unabhängig davon, ob das Kind von einem Elternteil oder von beiden gemeinsam erzogen wird.

Die Bestimmung des § 1612 b Abs. 5 BGB steht ferner in Einklang mit Art 6 Abs. 1 und 2 GG (vgl. zur Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1 GG Schwonberg, JAmt 2001, 392). Aus Art. 6 Abs. 1 GG folgt sowohl ein Förderungsgebot als auch ein Benachteiligungsverbot (vgl. näher Schwonberg, JAmt 2001, 392 f.). Über das Förderungsgebot lässt sich ein spezieller Anspruch über eine bestimmte, verfassungsrechtlich - nach Art und Höhe - vorgegebene Familienförderung in Form des sozialstaatlichen Kindergeldes nicht begründen (Schwonberg, JAmt 2001, 392, 393). Die Einschränkung der Kindergeldanrechnung auf Grund der Gesetzänderung steht daher nicht im Widerspruch zum Förderungsgebot. Doch auch gegen das Benachteiligungsverbot wird mit der Neufassung der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB nicht verstoßen.

Dass allein auf Grund der nicht einheitlichen Kindergeldanrechnung eine Ungleichbehandlung von Bar- und Erziehungsunterhalt stattfindet, die mittel- und langfristig eine Förderung der Ein-Verdiener-Ehe zu Lasten der Mehr-Verdiener-Ehe und eine Förderung der Kinderlosen oder Ein-Kind-Ehe zu Lasten der Mehr-Kinder-Ehe bewirken könne (so AG Kamenz, FamRZ 2001, 1090, 1095; Böttner, NJ 2001,169,174), lässt sich nicht feststellen. Gleiches gilt für die Befürchtung, die Schlechterbehandlung des Barunterhaltspflichtigen entgegen der Leistungsfähigkeit sei geeignet, die bei einer Trennung der Eltern zu treffende Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes und damit über die Barunterhaltspflicht sachfremd zu beeinflussen (so AG Kamenz, FamRZ 2001, 1090, 1095; Böttner, NJ 2001, 169, 174). Bei der Entscheidung von (Ehe-)Paaren darüber, ob sie Kinder haben wollen, ist regelmäßig eine Vielzahl von Motiven von Bedeutung. Zwar mag auch die finanzielle Belastung, die mit der Pflege und Erziehung von Kindern verbunden ist, eine Rolle spielen. Die Frage der Kindergeldanrechnung allein, die ohnehin erst mit der - von den Eltern im Zeitpunkt der Entscheidung über die Kinder nicht erwarteten - Trennung bedeutsam wird, dürfte dabei ohne - auch nur untergeordnete - Bedeutung sein. Soweit Eltern nach der Trennung ausnahmsweise allein unter dem Gesichtspunkt der Barunterhaltspflicht über den Aufenthalt des Kindes streiten, dürfte dies unabhängig von der Frage geschehen, wie sich im konkreten Einzelfall die Kindergeldanrechnung darstellt.

Überdies ist auch im Rahmen des Art. 6 GG der Schutzzweck der Neuregelung, die Sicherung des Existenzminimums für das Kind, zu beachten (OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096, 1098). Ist das Existenzminimum des barunterhaltspflichtigen Elternteils durch den notwendigen Selbstbehalt hinreichend gewahrt, gebietet es sogar das Elternrecht, zumindest das Existenzminimum des Kindes sicherzustellen (Schwonberg, JAmt 2001, 392, 394).

Der Umstand, dass das hälftige Kindergeld auch dazu dienen soll, den Unterhaltsschuldner bei den mit der Ausübung des Umgangsrechts verbundenen Kosten zu entlasten (vgl. BGH, FamRZ 1995, 215 sowie Scholz, FamRZ 2000, 1541. 1543), rechtfertigt nicht die Annahme, der Wegfall der hälftigen Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhaltsanspruch sei verfassungswidrig. Denn es besteht die Möglichkeit, die Kosten des Umgangsrechts in großzügigerer Weise als bisher bei der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils bzw. bei der Bemessung des Selbstbehalts zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1096, 1097 f.).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners liegt in der Gesetzesänderung auch kein unzulässiger Eingriff in seine allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Denn das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit steht jedermann nur insoweit zu, als nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen wird. Als verfassungsmäßige Ordnung ist die Gesamtheit der Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell der Verfassung entsprechen (BVerfGE 6, 32,38; 90, 145, 171 f.). Da die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB, wie gezeigt, mit dem Grundgesetz im Einklang steht, stellt sie, indem sie den Antragsgegner verpflichtet, das Kindergeld vorrangig zur Sicherung des Existenzminiums des Kindes einzusetzen, eine wirksame Schranke der allgemeinen Handlungsfreiheit dar.

Durch die veränderte Kindergeldregelung ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Sozialstaatsprinzip nicht verletzt. Insbesondere kann der Antragsgegner sich nicht darauf berufen, auf Grund einer verringerten Kindergeldanrechnung auf den Barunterhalt in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet zu sein. Denn unabhängig von der Kindergeldanrechnung ist, wie bereits ausgeführt, der notwendige Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners zu wahren. Dass sein notwendiger Selbstbehalt auf Grund der Unterhaltsfestsetzung im angefochtenen Beschluss gefährdet wäre, hat der Antragsgegner selbst nicht geltend gemacht. In dem Vordruck über die Einwendungen gegen den Antrag auf Festsetzung von Unterhalt hat er das Feld "G", mit dem zum Ausdruck gebracht werden kann, der verlangte Unterhalt könne ohne Gefährdung des eigenen Unterhalts nicht oder nicht in voller Höhe gezahlt werden, nicht angekreuzt.

Schließlich sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners Art. 8 Abs. 2 EMRK (vgl. zum aktuellen Text i. d. Fassung des 11. Zusatzprotokolls Karl. Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention - Text in Dokumente, Teil A) und Art. 18 Abs. 1 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes (BGB 1992 II, S. 122) nicht beeinträchtigt. Diese Bestimmungen gewähren keinen weiter reichenden Schutz des Art. 6 GG (vgl. Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, S. 67; Jestaedt in Bonn Kommentar zum Grundgesetz; Art. 6 Abs. 2 und 3, Rz. 393, 396), der, wie ausgeführt, nicht verletzt ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsgegner angeführten Entscheidung des EuGHMR vom 27.4.2000 (FamRZ 2000, 2353).

Diese Entscheidung betrifft den Fall eines in öffentliche Pflege genommenen Kindes. Vor diesem Hintergrund ist ausgeführt worden, dass bei Gefahr der gänzlichen Abtrennung der Familienbeziehungen durch staatliche Maßnahmen der Ermessensspielraum geringer sei. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Eine Beeinträchtigung der Familienbeziehungen macht der Antragsgegner selbst nur hinsichtlich der Kosten für den Umgang mit dem Kind geltend. Diese Kosten können aber, wie bereits ausgeführt, bei der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils bzw. bei der Bemessung des Selbstbehalts Berücksichtigung finden.

Mit der sofortigen Beschwerde hat der Antragsgegner auf seine vor Erlass des angefochtenen Beschlusses mit Schreiben vom 19.2.2001 erhobenen Einwendungen Bezug genommen. Dazu zählt auch sein Antrag, gemäß § 651 Abs. 1 Satz 1 ZPO das streitige Verfahren durchzuführen. Mit diesen Antrag kann der Antragsgegner nicht durchdringen. Zwar ist nach § 651 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag einer Partei das streitige Verfahren durchzuführen. Diese Vorschrift knüpft aber an den Tatbestand des § 650 Satz 1 ZPO an, dass der Antragsgegner Einwendungen erhoben hat, die nach § 648 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht zurückzuweisen sind oder die nach § 648 Abs. 2 ZPO zulässig sind. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann jede Partei beantragen, dass das streitige Verfahren durchgeführt wird (Zöller/Philippi, ZPO, 22. Aufl., § 651, Rz. 1; Verfahrenshandbuch Familiensachen -FamVerf-/Schael, § 1, Rz. 443). Da der Antragsgegner die genannten Einwendungen nicht erhoben hat, steht ihm die Möglichkeit, die Durchführung des streitigen Verfahrens zu beantragen, nicht zu geböte. Hierin liegt entgegen der Auffassung des Antragsgegners kein Verstoß gegen die Rechtswegegarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG und gegen die Bestimmung des Art. 6 EMRK. Denn der Antragsgegner kann andere Einwendungen als die in § 648 ZPO genannten im Wege der Änderungskorrekturklage nach § 656 ZPO (vgl. hierzu -FamVer-/Schael, § 1, Rz. 452 f.) oder auch im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO geltend machen. Im vorliegenden Fall ist der Antragsgegner dadurch, dass er die Durchführung des streitigen Verfahrens nicht beantragen kann, schon deshalb nicht beeinträchtigt, weil er allein die vom Amtsgericht vorgenommene Kindergeldanrechnung angreift. Diesen Einwand kann er, wie bereits eingangs ausgeführt, und hier tatsächlich geschehen, mit der sofortigen Beschwerde nach § 655 Abs. 5 ZPO geltend machen.

Der Umstand, dass ein konkretes Normenkontrollverfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG beim Bundesverfassungsgericht, das den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt (BVerfG, FamRZ 2001, 541) und Verfassungsbeschwerden gegen die Anwendung von § 1612 b Abs. 5 BGB nicht zur Entscheidung angenommen hat (BVerfG, FamRZ 2001, 756), anhängig ist, rechtfertigt eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht. Dabei kann dahinstehen, ob ein Zivilgericht, wenn es eine Norm, derentwegen bereits ein Kontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht anhängig ist, nicht für verfassungswidrig hält das Verfahren nach § 148 ZPO aussetzen darf (dafür BGH NJW 1998, 1957; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 148, Rz. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § K8, Rz. 29) oder ob das Zivilgericht in einem solchen Fall verpflichtet ist, die Norm, die es für verfassungsgemäß hält, anzuwenden, ohne zu einer Aussetzung berechtigt zu sein (so vgl. auch Zöller/Greger, a.a.O., § 148, Rz. 3; BayObLG, FamRZ 1991, 227, 229). Denn jedenfalls ist das Gericht bei Anhängigkeit eines Normenkontrollverfahrens nicht zur Aussetzung verpflichtet (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 148, Rz. 7). Eine Aussetzung schiede hier schon deshalb aus, weil sonst in einer Vielzahl von Fällen unterhaltsberechtigte Kinder über einen nicht absehbaren Zeitraum hinweg keinen Unterhaltstitel erhielten, obwohl die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB, wie dargelegt, verfassungsgemäß und deshalb anzuwenden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung