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10 UF 146/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.12.2006

Verkündet am 12.12.2006

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Liceni-Kierstein

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das End- und Schlussurteil des Amtsgerichts Prenzlau vom 15. Juni 2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. August 2005 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.

Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin einen weiteren Zugewinnausgleich in Höhe von 111.982,45 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2000 zu zahlen.

Wegen der weitergehenden Zinsforderung der Antragstellerin wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Zugewinnausgleichsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf gerundet 75.594 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien, die Eheleute waren, streiten über die Höhe des Zugewinnausgleichs.

Die 1961 geborene Antragstellerin, die russische Staatsangehörige ist, und der 1957 geborene Antragsgegner, der die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt, haben 1982 in L... geheiratet und sodann im Gebiet der ehemaligen DDR gelebt. Aus der Ehe ist eine 1986 geborene Tochter hervorgegangen.

Der Antragsgegner ist seit 1993 Gründungsmitglied und Mitgesellschafter einer aus vier Personen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die den Namen "F... .../1 GbR" führt. Der GbR gehört seit 1994 das mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebaute Grundstück in P..., ...-Straße .... In diesem Haus befand sich auch die frühere Ehewohnung der Parteien, aus der der Antragsgegner im Zuge der Trennung im Juni 1996 ausgezogen ist.

Über den von der Antragstellerin in dem Verfahren Amtsgericht Prenzlau - 7 F 28/98 - ab 9/1997 geltend gemachten Trennungsunterhalt haben die Parteien vor dem 1. Familiensenat des Brandenburgischen OLG in 7/1999 einen Vergleich geschlossen. Nachehelicher Unterhalt ist nicht tituliert.

Der Scheidungsantrag wurde dem Antragsgegner am 10.11.1997 zugestellt. Durch Urteil vom 5.7.2000 hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich zu Gunsten der Antragstellerin durchgeführt und das Zugewinnausgleichsverfahren abgetrennt. Die Ehescheidung ist seit dem 22.8.2000 rechtskräftig.

Die von der Antragstellerin im Wege der Stufenklage geltend gemachten Zugewinnausgleichsansprüche hat der Antragsgegner in Höhe eines Teilbetrages von 21.794,71 € anerkannt. Am 28.8.2003 ist ein entsprechendes Teil-Anerkenntnisurteil ergangen. Durch das am 15.6.2005 verkündete End- und Schlussurteil hat das Amtsgericht den Antragsgegner unter Verrechnung einer bereits erbrachten Zahlung zur Leistung einer weiteren Ausgleichsforderung in Höhe von 36.389,07 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil wird verwiesen.

Mit ihrer Berufung hat die Antragstellerin zunächst die Zahlung von weiteren 37.246,49 € begehrt. Diese Forderung hat sie sodann um zusätzliche 38.346,89 € erweitert. Zur Begründung macht die Antragstellerin insbesondere geltend, dem Amtsgericht seien bei der Bewertung des beiderseitigen Endvermögens Fehler unterlaufen. Die Passiva des Antragsgegners habe es zu hoch bewertet und für sie zu viele Aktivposten in ihr Endvermögen einbezogen. Ferner habe das Amtsgericht die Voraussetzungen für eine illoyale Vermögensminderung durch den Antragsgegner zu Unrecht verneint. Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Endvermögen des Antragsgegners mindestens ein Betrag von 150.000 DM, umgerechnet also 76.693,78 €, ergänzend zuzurechnen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Prenzlau vom 15.6.2005 zum Aktenzeichen 7 F 181/97 zu verurteilen, an sie weitere 75.593,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtskraft der Scheidung am 5.7.2000 zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung der Berufung. Er hält die Berufungserweiterung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist für unzulässig und die Berufung in der Sache für nicht gerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer illoyalen Vermögensminderung. Er habe den beanstandeten hohen Geldverbrauch vor dem maßgeblichen Stichtag im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt und belegt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

I.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist die Zulässigkeit der Berufung der Antragstellerin auch im Umfang der vorgenommenen Erweiterung zu bejahen.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Begründung der Berufung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Der BGH erachtet aber in ständiger Rechtsprechung die Erweiterung von Rechtsmittelanträgen für zulässig. Denn das Erfordernis bestimmter Anträge ist nur formal. Die in der Berufungsschrift enthaltenen Anträge haben lediglich vorläufigen Charakter und können in der mündlichen Verhandlung auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch erweitert werden, soweit sie durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO) gedeckt sind (vgl. hierzu etwa BGH, FamRZ 2005, 1538/1539).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die in der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung vom 21.9.2005 vorgetragenen Berufungsangriffe decken nicht nur den zunächst betragsmäßig eingeschränkten Berufungsantrag, sondern auch die im Laufe des Berufungsverfahrens vorgenommene Erweiterung. Das gilt umso mehr, als die Antragstellerin in ihrer Berufungsbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ihr Vorbringen sowohl zur Begründung der Berufung als auch der Erweiterung dienen soll.

II.

Die Antragstellerin kann die mit der Berufung geltend gemachte Zahlung von weiteren 75.593,38 € (über die erstinstanzliche Verurteilung in Höhe von 36.389,07 € hinaus) verlangen. Ihr steht daher neben der geleisteten Zahlung und dem im Teil-Anerkenntnisurteil vom 28.8.2003 titulierten Betrag gegen den Antragsgegner noch eine Ausgleichsforderung gemäß § 1378 BGB in Höhe von insgesamt 111.982,45 € zu. Diese Feststellung folgt aus der Beurteilung der beiderseitigen Vermögensverhältnisse. Sie stellen sich für die maßgebenden Stichtage wie folgt dar.

1. Vermögen der Antragstellerin

a) Anfangsvermögen

Die Parteien haben bis zum 3.10.1990 im gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft des FGB/DDR gelebt und danach weder einen Ehevertrag geschlossen noch eine Erklärung nach Art. 234 § 4 Abs. 2 EGBGB zu Gunsten des alten Güterstandes abgegeben. Seit dem Wirksamwerden des Beitritts gelten mithin für die Parteien die Vorschriften über den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, Art. 234 § 4 Abs. 1 EGBGB.

Am Stichtag 3.10.1990 bestand unstreitig kein Anfangsvermögen der Antragstellerin.

b) Endvermögen

Stichtag für das Endvermögen ist der Tag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB), also der 10.11.1997. Das Endvermögen der Antragstellerin an diesem Tag setzt sich wie folgt zusammen:

aa)

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass keine Passiva auf Seiten der Antragstellerin anzusetzen sind.

bb)

Die folgenden auch vom Amtsgericht berücksichtigten Aktivpositionen des Endvermögens der Antragstellerin sind unstreitig:

cc)

Die für das Jahr 1997 mit Einkommenssteuerbescheid vom 18.6.1999 festgesetzte Steuererstattung von 58 DM ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts dem Vermögen der Antragstellerin nicht hinzuzurechnen.

Eine Erstattung gehört nur dann zu den Aktiva, wenn sie am Stichtag bereits entstanden war. Auf die Fälligkeit (mit Bekanntgabe des Steuerbescheids - § 36 Abs. 4 EStG) kommt es nicht an. Steuerguthaben entstehen erst mit Ablauf des Jahres, in dem die Einkünfte bezogen wurden. Daher gehören nur Rückzahlungen für abgeschlossene Jahre vor dem Stichtag zu den Aktiva. Eine Erstattung für das Jahr, in dem der Scheidungsantrag zugestellt wurde - hier also 1997 - ist beim Zugewinnausgleich nicht zu berücksichtigen (vgl. hierzu Haußleiter/ Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 4. Aufl., Kap. 1, Rz. 292).

dd)

Die Rentenversicherung Nr. 266618764 bei der ... Lebensversicherungs-AG hat das Amtsgericht zu Recht mit 2.706,70 DM den Aktiva hinzugerechnet.

Nach § 1587 Abs. 3 BGB finden für Anwartschaften, über die der Versorgungsausgleich stattfindet, die güterrechtlichen Vorschriften keine Anwendung. Ein solcher Fall liegt aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin hier nicht vor. Zwar handelt es sich nach den vorgelegten Versicherungsunterlagen bei der von der Antragstellerin im Jahr 1995 abgeschlossenen Versicherung um eine private Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht. Da das Wahlrecht von der Antragstellerin weder vor noch nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt wurde, hätte das Amtsgericht die Lebensversicherung wegen der in erster Linie vorgesehenen Form des Rentenbezugs grundsätzlich in seine Entscheidung über den Versorgungsausgleich in dem Urteil vom 5.7.2000 einbeziehen müssen (vgl. hierzu auch BGH, MDR 2003, 874). Allerdings war zu diesem Zeitpunkt das Anwartschaftsrecht der Antragstellerin aus dem Versicherungsverhältnis bereits durch die zum 1.12.1998 ausgesprochene Kündigung erloschen. Diese Vertragskündigung wäre - ungeachtet des Umstands, dass die Antragstellerin sie erst nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags erklärt hat - vom Amtsgericht bei seiner Entscheidung über den Versorgungsausgleich grundsätzlich mit zu berücksichtigen gewesen, denn nur die im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorhandenen Anrechte können ausgeglichen werden (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2005, 2055/2056 und FamRZ 1992, 45/46; Soergel/Winter, BGB, 13. Aufl., § 1587 a, Rz. 311).

Da die Antragstellerin ihre Anrechte aus der privaten Rentenversicherung durch ihre Kündigung dem Versorgungsausgleich nachträglich entzogen hat, greift hier § 1578 Abs. 3 BGB nicht mehr ein. Sie sind folglich im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen. Der vom Amtsgericht für den Stichtag 10.11.1997 festgestellte Wert der Rentenversicherung in Höhe von 2.706,70 DM ist unstreitig. Er ist folglich den Aktiva der Antragstellerin hinzuzurechnen.

ee)

Das von der Antragstellerin nach der im Juni 1996 erfolgten Trennung erst mit Rechnung vom 23.7.1996 für den eigenen Haushalt angeschaffte Klavier zählt nicht zum "Hausrat" im Sinne der HausrVO. Es ist folglich in ihr Endvermögen gemäß § 1375 Abs. 1 BGB einzubeziehen.

Nach § 8 Abs. 1 HausrVO ist nur der Hausrat, der "beiden Ehegatten gemeinsam gehört", vorrangig nach der HausrVO zu verteilen und unterliegt daher nicht dem Zugewinnausgleich. Die Antragstellerin hat jedoch nach der Trennung Alleineigentum an dem von ihr gekauften Klavier erworben und erwerben wollen, sodass dieses in ihrem Endvermögen zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu auch Haußleiter/Schulz, a.a.O., Kap. 1, Rz. 208).

Zu Gunsten des Antragsgegners kann von seiner Behauptung in der Berufungserwiderung ausgegangen werden, das Klavier habe am Stichtag 10.11.1997 noch den Wert des Kaufpreises vom 23.7.1996, also von 6.370 DM, gehabt. Im Ergebnis ist das für die Antragstellerin nicht nachteilig. Denn aus Gründen der Gleichbehandlung zählt dann auch die vom Antragsgegner nach seiner Darstellung nach der Trennung mit dem in Rede stehenden Betrag von 40.000 DM sowie weiteren 82.000 DM gekaufte Einrichtung für seine neue Wohnung in Dresden gemäß § 1375 Abs. 1 BGB zu seinem Endvermögen bzw. es ist in Höhe des Kaufpreises gemäß § 1375 Abs. 2 BGB eine Hinzurechnung zum Endvermögen des Antragsgegners vorzunehmen (siehe hierzu noch nachstehend unter 2. b) aa) (2) und (3)).

ff)

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den Pkw Renault Clio (... - ... 985).

Dieser zählt gemäß § 1375 Abs. 1 BGB zum Endvermögen der Antragstellerin.

Die Parteien haben bereits in ihrer Trennungsvereinbarung vom 19.11.1995 festgelegt, dass die Antragstellerin an dem Fahrzeug nach dem Ende des Ratenkredits (in 6/1996) und Rückgabe des Kfz-Briefs durch das Kreditinstitut Alleineigentum an dem Wagen erhalten sollte. Ob der Renault während des ehelichen Zusammenlebens als "Hausrat" zu qualifizieren war, kann für die Entscheidung offen bleiben. Am Stichtag 10.11.1997 stand er jedenfalls auch nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien gemäß §§ 929, 930 BGB im Alleineigentum der Antragstellerin und gehörte nicht mehr den Parteien gemeinsam. Auf den Zeitpunkt der Eintragung der Antragstellerin in dem Kfz-Brief kommt es insoweit nicht an. Über den Wertansatz von 6.200 DM für den Pkw Renault Clio besteht zwischen den Parteien kein Streit.

gg)

Weitere Positionen sind nicht geltend gemacht. Im Endvermögen der Antragstellerin sind daher die folgenden Aktivposten zu berücksichtigen:

c) Zugewinn

Da kein Anfangsvermögen vorhanden war, ist das Endvermögen von 15.486,61 DM zugleich der Zugewinn der Antragstellerin, § 1373 BGB.

2. Vermögen des Antragsgegners

a) Anfangsvermögen

Am Stichtag 3.10.1990 bestand auch auf Seiten des Antragsgegners unstreitig kein Anfangsvermögen.

b) Endvermögen

aa) Aktiva

(1)

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass dem Endvermögen des Antragsgegners am Stichtag 10.11.1997 folgende Aktivposten zuzurechnen sind:

(2)

Der Antragsgegner behauptet, ein Kontoguthaben in Höhe von 40.000 DM habe es am Endstichtag 10.11.1997 nicht gegeben. Soweit er im Rahmen der Trennung im Juni 1996 teilweise über diesen Betrag auf seinem Girokonto verfügte, habe er ihn für die Einrichtung seiner neuen Wohnung in D... verwendet. Dieser von der Antragstellerin bestrittene Sachvortrag des Antragsgegners kann - wie bereits oben unter 1. b) ee) erwähnt - zu ihren Gunsten als richtig unterstellt werden.

Die Einrichtungsgegenstände, die ein Ehegatte nach der Trennung für den eigenen Haushalt kauft, gehören zu seinem Endvermögen (vgl. hierzu Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 4. Aufl., § 1375, Rz. 7; KG, FamRZ 1988, 171/173). Der Antragsgegner behauptet selbst nicht, dass die erst nach Juni 1996 erworbene neue Wohnungseinrichtung am Stichtag 10.11.1997 schon nicht mehr vorhanden gewesen oder aber wesentlich im Wert gesunken wäre. Folglich muss sich der Antragsgegner aus Gründen der Gleichbehandlung mit der Antragstellerin den Wert der neuen Wohnungseinrichtung seinem Endvermögen als weiteren Aktivposten zurechnen lassen. Dieser ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte mit dem vom Antragsgegner genannten Kaufpreis von 40.000 DM in Ansatz zu bringen. Für eine Schätzung unter dem Gesichtspunkt des Verschleißes hätte der Antragsgegner seine Anschaffungen im Einzelnen erläutern müssen. Ein entsprechender Vortrag des Antragsgegners fehlt jedoch.

(3)

Ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge hat sich der Antragsgegner am 20.6.1997 von seinem Konto-Nr. 8616625 bei der ... Bank einen Betrag von 82.000 DM bar auszahlen lassen. Diese Kontoabhebung hat der Antragsgegner in der letzten mündlichen Verhandlung mit dem Kauf neuer Möbel erklärt. Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner diese erneute Möbelanschaffung angesichts der erst relativ kurze Zeit vorher für 40.000 DM gekauften Wohnungseinrichtung nicht im Einzelnen hätte erläutern müssen. Für das Ergebnis kommt es darauf nicht an. Der Wert der Barabhebung vom 20.6.1997 in Höhe von 82.000 DM ist in jedem Fall in das Aktivvermögen des Antragsgegners am 10.11.1997 einzubeziehen. Entweder gehören auch die neuen Einrichtungsgegenstände mit dem vom Antragsgegner genannten Kaufpreis gemäß § 1375 Abs. 1 BGB am Stichtag zu seinem Endvermögen. Oder der am 10.11.1997 schon nicht mehr vorhandene Betrag aus der Barabhebung vom 20.6.1997 ist im Wege der Hinzurechnung nach § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB in das Endvermögen des Antragsgegners einzustellen Dem Endvermögen des Antragsgegners sind dementsprechend weitere 82.000 DM zuzurechnen.

(4)

Die Aktiva im Endvermögen des Antragsgegners belaufen sich folglich auf

bb) Passiva

(1)

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und des Antragsgegners sind keine fiktiven Ertragssteuern als Passivposten zu berücksichtigen.

Soweit es im Rahmen des Zugewinnausgleichs um die Bewertung von Unternehmen/Gewerbebetrieben und freiberuflichen Praxen geht, ist zwar zu berücksichtigen, dass bei einem Verkauf nach §§ 16, 18 Abs. 3, 34 Abs. 1 Satz 1 EStG Ertragssteuern anfallen können, die wertmindernd ins Gewicht fallen. Sie sind daher zu ermitteln und fiktiv zu berücksichtigen (vgl. hierzu etwa BGH, FamRZ 1999, 361/364 f.; Haußleiter/Schulz, a.a.O., Kap. 1, Rz. 296).

Der Antragsgegner hat sich jedoch mit drei weiteren Beteiligten zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der "... .../1 GbR", zusammengeschlossen. Nach § 2 des am 26.11.1993 geschlossenen Gründungsvertrages ist Gegenstand der Tätigkeit der GbR "der Erwerb und die Sanierung des Gebäudes P..., ...-Straße ..., ..., mit dem Ziel der Schaffung von Eigentumswohnungen für die Familien G..., H... und K... sowie der Vermietung der verbleibenden Wohn- und Büroflächen". Folglich geht es vorliegend nicht um die güterrechtlich zu bewertende Beteiligung des Antragsgegners an einem Unternehmen, sondern um die Bewertung seiner Beteiligung an einer Personengesellschaft.

Auch wenn das Gesellschaftsvermögen - wie hier - nur aus einem Grundstück besteht, begründet das bestehende Gesamthandeigentum - anders als Bruchteileigentum - keinen sachenrechtlich fassbaren Anteil und infolgedessen keine Verfügungsmacht des Einzelnen an den Gegenständen des gesamten Vermögens (vgl. auch § 719 BGB). Ein Vertrag, in dem sich jemand verpflichtet, aus einer Personengesellschaft mit Grundbesitz auszuscheiden, Anteile an ihr zu erwerben oder zu übertragen, enthält demgemäß keine (teilweise) Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundstückseigentum. Vertragsgegenstand ist vielmehr allein die Übertragung der gesamthänderischen Beteiligung an der Personengesellschaft (vgl. hierzu BFH, DB 1991, 143; Stephan, DB 1994, 1588 f.; BGH, NJW 1999, 715; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 719, Rz. 1 und 6).

Eine fiktive Veräußerung der Gesellschaftsanteile des Antragsgegners an der "F... .../1 GbR" löst aber keine Ertragssteuer aus, sondern allenfalls eine fiktive Steuer nach § 23 Abs. 1 EStG. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Spekulationsgeschäfts sind jedoch zu verneinen. Es sind daher auch vorliegend keine Spekulationssteuern zu ermitteln und fiktiv zu berücksichtigen.

Durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 wurden die Spekulationsfristen verlängert. Für Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte wurden sie von 2 auf 10 Jahre ausgedehnt. Folglich galt zum Stichtag 10.11.1997 noch die 2-jährige Spekulationsfrist. Da das in Rede stehende Grundstück ...-Straße in P... ausweislich der Grundbuchakte bereits im Jahr 1994 von der Stadt P... erworben worden ist und die Auflassung zu Gunsten der GbR in 2/1994 erfolgte , war nach dem insoweit geltenden alten Recht am Stichtag 10.11.1997 die Spekulationsfrist bereits abgelaufen. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner sich selbst darauf beruft, dass die für die Beurteilung als Spekulationsgeschäft maßgeblichen Anschaffungs- und Renovierungskosten (von ca. 2,7 Mio. DM) weit über dem von dem Gutachter F... für den 1.3.1999 festgestellten Verkehrswert (von 1,85 Mio. DM) liegen. Die Annahme eines etwaigen Veräußerungsgewinns ist danach für den 11.10.1997 gerade ausgeschlossen, sodass auch der Ansatz einer fiktiven Spekulationssteuer ausscheidet.

(2)

Die unstreitig wertmindernd zu berücksichtigenden Kreditverpflichtungen, für die der Antragsgegner haftet, hält der Senat nur im Umfang seiner Beteiligung an der "F... .../1 GbR", also in Höhe von 25 %, für abzugsfähig.

Der Gründungsvertrag der GbR vom 26.11.1993 enthält keine gesellschaftsinterne abweichende schuldrechtliche Vereinbarung betreffend die Haftungsanteile der Mitgesellschafter.

Es liegen auch keine nachträglichen schriftlichen Gesellschafterbeschlüsse vor, durch die die Höhe der Kreditverpflichtung der vier Gesellschafter abweichend von ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft bzw. der Zahl der Gesellschaftsmitglieder für alle verbindlich geregelt worden wäre.

Soweit sich der Antragsgegner für die behauptete anderweitige Kreditaufteilung im Innenverhältnis der vier Gesellschafter auf das Zeugnis des Mitgesellschafters M... G... beruft, läuft das auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Schon deshalb scheidet seine Erhebung hier aus. Davon abgesehen hat der Zeuge G... bei seinen bereits erfolgten Vernehmungen gegenüber dem Amtsgericht und der Staatsanwaltschaft D... Abweichendes ausgesagt. So hat er am 12.2.2004 gegenüber dem Amtsgericht angegeben, dass insbesondere Streit darüber besteht, "welchen Anteil jeder Gesellschafter am Kredit hat". Ferner hat der Zeuge G... gegenüber der StA D... am 19.11.2003 erklärt: "Alle Kredite der GbR wurden durch diese bedient. Individuelle Anteile an Restschulden bzw. den Tilgungen lassen sich zurzeit nicht konkret ermitteln. Ein Verfahren bezüglich der Besteuerungsgrundlagen der GbR ist derzeit beim Finanzgericht des Landes Brandenburg anhängig".

Es bleibt daher bei dem Grundsatz, wonach beim Fehlen abweichender Regelungen die Gesellschafter für gemeinschaftlich begründete Gesellschaftsschulden gemäß § 420 BGB anteilig, also nach Köpfen, haften. Das entspricht hier mit einem Viertel zugleich der unstreitigen Beteiligung des Antragsgegners an der GbR.

Der KfW-Kredit der ... Bank zur Wohnraummodernisierung (Kreditsonderkonto-Nr. 48 700 412 41), der ebenso wie die beiden Hypothekendarlehen durch alle vier Gesellschafter aufgenommen wurde und der aus den Gewinnen der GbR bedient wird, valutierte am 31.12.1997 noch in Höhe von 185.000 DM. Entsprechendes gilt für den Stichtag 10.11.1997. Auf den Antragsgegner entfällt danach mit 1/4 hiervon ein Haftungsanteil von 46.250 DM.

Die beiden Hypothekendarlehen der ... Bank (Kreditkonto-Nr. 48 700 412 01 und 48 700 412 43) standen am 31.12.1997 noch mit 442.957,75 DM bzw. 93.944,40 DM offen. Für diese Kreditverpflichtungen hat der Antragsgegner als Mitgesellschafter mit 1/4, also in Höhe von 110.739,43 DM und 23.486,10 DM, einzustehen.

Der festgestellte Wert der Beteiligung des Antragsgegners an der "F... .../1 GbR" ist folglich um die darauf entfallenden Kreditverbindlichkeiten in Höhe von

zu mindern.

(3)

Schließlich gehören die gegenüber dem Antragsgegner nachträglich festgesetzten Steuerschulden als Verbindlichkeiten zu den Passiva seines Endvermögens.

Das vom Finanzamt mit Bescheid vom 17.1.1997 festgesetzte und ausgezahlte Steuerguthaben betreffend das Jahr 1995 ist mittelbar über das oben berücksichtigte Girokontoguthaben des Antragsgegners in die Zugewinnausgleichsbilanz eingeflossen. Da in 1/1997 eine zu hohe Steuererstattung geleistet wurde, war diese Auszahlung des Finanzamts bereits mit der Verpflichtung belastet, die erfolgte Überzahlung zu erstatten. Die mit nachträglichem Bescheid vom 9.8.2001 für das Steuerjahr 1995 festgesetzte Rückzahlungsforderung in Höhe von 2.585,95 DM ist folglich als Passivposten des Antragsgegners in der Ausgleichsbilanz anzusetzen.

Entsprechendes gilt für die mit Bescheid vom 2.10.2003 nachträglich für das Steuerjahr 1996 in Höhe von 5.789,61 € = 11.323,49 DM festgesetzte Nachforderung. Insoweit hatte der Antragsgegner der Antragstellerin mit den 12.526,65 DM einen zu hohen Erstattungsbetrag überwiesen. Dieser war bereits latent mit der anteiligen Rückforderungspflicht in Höhe der überzahlten Beträge verbunden. Folglich ist auch die gesamte gegen den Antragsgegner festgesetzte Nachzahlung zu den Passiva zu rechnen. Das gilt umso mehr, als beide Parteien für diese Steuerverbindlichkeit, die sich aus der Zusammenveranlagung ergibt, gemäß § 44 AO als Gesamtschuldner haften und daher auch eine hälftige Beteiligung der Antragstellerin im Wege der Zugewinnausgleichsberechnung nicht unbillig ist.

Die Steuernachforderungen sind folglich in Höhe von

zu den Passiva des Antragsgegners zu rechnen.

(4)

Weitere Verbindlichkeiten sind nicht geltend gemacht. Somit belaufen sich die Passiva im Endvermögen des Antragsgegners auf

hh)

Das Endvermögen des Antragsgegners ist danach in Höhe von

festzustellen.

c) Zugewinn

Da kein Anfangsvermögen vorhanden war, ist das Endvermögen von 477.065,86 DM zugleich der Zugewinn des Antragsgegners im Sinne von § 1373 BGB.

3. Ausgleichsforderung

a)

Der Antragstellerin steht gemäß § 1378 BGB gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von (477.065,86 DM - 15.486,61 DM) : 2 = 230.789,63 DM zu.

b)

Es verbleibt zu Gunsten der Antragstellerin noch eine Ausgleichsforderung in Höhe von 230.789,63 DM - 47.626,75 DM = 183.162,88 DM. Das entspricht 93.649,69 €.

4. Hinzurechnungen

Für ihre weitergehende Forderung kann sich die Antragstellerin mit Erfolg auf eine Hinzurechnung zum Endvermögen des Antragsgegners gemäß § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB berufen.

a)

Es ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner seinem Vermögen jedenfalls 100.000 DM in Benachteiligungsabsicht entzogen hat.

Für die rechtliche Beurteilung ist dabei von dem Grundsatz auszugehen, dass die Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast nicht nur für das beiderseitige Endvermögen im Rahmen des § 1375 Abs. 1 BGB trägt, sondern auch für die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB, auf den sie sich beruft (vgl. hierzu Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1375, Rz. 26). Sie muss daher konkrete Anhaltspunkte für ein Handeln des Antragsgegners im Sinne des § 1375 Abs. 2 BGB vortragen (vgl. hierzu etwa BGH, MDR 2005, 872 und BGH, FamRZ 2000, 948/950). An den Vortrag ausreichend konkreter Verdachtsgründe, aus denen sich die nahe liegende Möglichkeit für ein Handeln im Sinne des § 1375 Abs. 2 BGB ergibt, dürfen dabei nach ständiger Rechtsprechung des BGH keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. hierzu etwa MDR 2005, 872). Zur Erfüllung seiner Darlegungslast hinsichtlich der Voraussetzungen des § 1375 Abs. 2 BGB verhilft demjenigen, der sich darauf beruft, sein Auskunftsanspruch. Seiner Darlegungspflicht genügt, wer behauptet, der andere habe nicht erforderliche Kontoabhebungen vorgenommen, um ihn zu benachteiligen. Hierzu muss sich der Ausgleichsverpflichtete substanziiert erklären (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 1986, 1325). Denn nur dann ist der sich auf § 1375 Abs. 2 BGB

Berufende in der Lage, dem Vorbringen zu der in Frage stehenden Vermögensverfügung schlüssig entgegenzutreten. Das Vorbringen des Antragsgegners reicht nicht aus, um von der von der Antragstellerin u. a. geltend gemachten Hinzurechnung von 100.000 DM zu seinem Endvermögen abzusehen.

Das Konto des Antragsgegners bei der ... Bank, Konto-Nr. 4611620, ist in 7/1996 geschlossen worden, sodass es am Stichtag 10.11.1997 nicht mehr existierte. Anhand der vorliegenden Kontoauszüge lassen sich umfangreiche Kontobewegungen auch mit größeren Beträgen feststellen. Insbesondere hat der Antragsgegner über dieses Konto seine Termingeldgeschäfte abgewickelt, und es ist das von der G... ... Vermessungs - GmbH geschuldete Geschäftsführergehalt des Antragsgegners von knapp 10.000 DM monatlich darauf überwiesen worden. Bei der Überprüfung der Kontobewegungen bis zur Kontoschließung fällt insbesondere auf, dass der Antragsgegner am 15.3.1996 eine Abbuchung in Höhe von 100.000 DM veranlasst hat. Diese Abbuchung hat nur drei Monate vor der in 6/1996 erfolgten Trennung der Parteien stattgefunden. Nach den Hinweisen des Senats bereits im Verhandlungstermin vom 17.1.2006 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die 100.000 DM hätte vom Antragsgegner im Einzelnen erläutert werden müssen, was mit dem Geld geschehen ist. Der Antragsgegner hat jedoch dazu nicht Stellung genommen. Die nur kurze Zeit vor der Trennung der Parteien vom Antragsgegner selbst veranlasste und nicht erklärte Abbuchung von 100.000 DM von dem allein auf seinen Namen laufenden Konto-Nr. 4611620 bei der ... Bank ist daher gemäß § 1375 Abs. 2 BGB seinem Aktivvermögen für den Stichtag 10.11.1997 zuzurechnen.

b)

Infolge des dem Endvermögen des Antragsgegners zuzurechnenden Betrags von 100.000 DM erhöht sich der Zugewinnausgleichsanspruch der Antragstellerin gemäß § 1378 Abs. 1 BGB. Sie kann deshalb vom ausgleichspflichtigen Antragsgegner die Zahlung des mit der Berufung begehrten Gesamtbetrages von 111.982,45 € verlangen.

5. Aufrechnung

a)

Der Aufrechnungseinwand des Antragsgegners führt nicht zu einer Reduzierung der festgestellten Zugewinnausgleichsforderung der Antragstellerin.

Der Antragsgegner hat sich auf eine Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung betreffend die frühere Ehewohnung der Parteien berufen, die die Antragstellerin seit der Trennung kostenfrei weiter nutzt.

Bis zum Eintritt der Rechtskraft der Scheidung scheidet ein solcher Anspruch des Antragsgegners jedoch schon wegen des Grundsatzes des "Verbots der Doppelberücksichtigung" aus. Da der Wohnwert für das mietfreie Wohnen auf Seiten der Antragstellerin bereits im Rahmen des Trennungsunterhaltsverfahrens in Ansatz gebracht wurde, kann von ihr nicht noch zusätzlich die Zahlung einer Nutzungsentschädigung beansprucht werden (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2003, 432/433).

b)

Davon abgesehen kann für die Zeit nach Rechtskraft des Scheidungsausspruchs ein Nutzungsentschädigungsanspruch zwar grundsätzlich bestehen. Hierbei handelt es sich jedoch nach den Umständen um eine gemeinschaftliche Forderung der GbR im Sinne des § 432 BGB als Eigentümerin des Hausgrundstücks, in dem sich die frühere Ehewohnung befindet, und nicht um eine solche, die zum Privatvermögen des Antragsgegners gehört. Es fehlt daher an der Gegenseitigkeit der Forderungen, die nach § 387 BGB Voraussetzung für eine Aufrechnung ist.

6. Zinsen

Das Zinsverlangen der Antragstellerin ist nur zum Teil begründet.

a)

Verzugszinsen nach §§ 286, 288 BGB können von der Antragstellerin nicht beansprucht werden.

Der Anspruch aus § 1378 Abs. 1 BGB entsteht gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift erst mit der Beendigung des Güterstandes, also insbesondere durch rechtskräftige Scheidung. Die Rechtskraft des Scheidungsausspruchs ist hier am 22.8.2000 eingetreten. Die Ausgleichsforderung der Antragstellerin ist daher erst an diesem Tag fällig geworden. Eine wirksame verzugsbegründende Mahnung nach rechtskräftiger Ehescheidung hat die Antragstellerin selbst nicht vorgetragen. Soweit die Antragstellerin eine Ausgleichsforderung schon im Jahr 1997 außergerichtlich geltend gemacht hat, ist dieses Verlangen nicht geeignet, einen Anspruch auf Verzugszinsen auszulösen, weil es seinerzeit noch an der Fälligkeit fehlt (vgl. hierzu auch Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 4. Aufl., Kap. 1, Rn. 342).

2.

Die Antragstellerin kann daher nur Prozesszinsen gemäß § 291 BGB verlangen. Die Zinspflicht des Antragsgegners beginnt dabei erst mit dem Tag der Fälligkeit des Anspruchs auf Zugewinnausgleich, also am 22.8.2000.

Die Antragstellerin hat zwar bereits Anfang 1998 hinsichtlich des Zugewinnausgleichs Stufenklage gemäß § 254 ZPO erhoben, die an sich auch ohne bezifferten Leistungsantrag den Antragsgegner in Verzug setzen würde (vgl. hierzu BGHZ 80, 269/277). Bei Klagen auf künftige Leistung beginnt die Zinspflicht gemäß § 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB jedoch erst mit der Fälligkeit des Anspruchs (vgl. hierzu auch Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 291, Rn. 5). Diese ist vorliegend am 22.8.2000 eingetreten. Folglich kann die Antragstellerin erst von diesem Tag an eine Verzinsung ihrer Ausgleichsforderung verlangen.

Der in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemachte Zinsanspruch ist nach §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB gerechtfertigt.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien führen zu keiner anderen Beurteilung.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 93 a Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung