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10 UF 236/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.12.2006

Verkündet am 19.12.2006

In der Familiensache

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. November 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts Strausberg abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.105,82 € nebst 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 36 %, der Beklagte 64 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 39 % und dem Beklagten zu 61 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten güterrechtliche Ansprüche geltend.

Die Parteien haben am 27.4.1979 geheiratet. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder sind inzwischen volljährig. Im Jahr 1998 erfolgte die Trennung. Die Klägerin machte das Scheidungsverfahren vor dem Amtsgericht (2 F 919/99) anhängig. Der Scheidungsantrag wurde dem Beklagten am 27.4.2000 zugestellt. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 1.3.2001, seit diesem Tag auch rechtskräftig, wurde die Ehe der Parteien geschieden.

Der Beklagte ist Eigentümer des im Grundbuch von M... zur LGB-Nr. ... eingetragenen Grundstücks. Er erhielt es mit notariellem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 2.9.1982, wobei der Einheitswert 12.300 M/DDR betrug.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 29.6.1999 erwarben die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte und jetziger Ehemann, Herr R... M..., ein Grundstück in F... zum Preis von 310.000 DM. Am 21.11.2001 erfolgte ihre Eintragung als Eigentümer im Grundbuch dahin, dass die Klägerin einen Miteigentumsanteil von 2/3, der Lebensgefährte einen solchen von 1/3 hält.

Mit der vorliegenden, am 15.7.2003 zugestellten Klage macht die Klägerin Ansprüche nach § 40 FGB/DDR sowie Zugewinnausgleichsansprüche geltend.

Durch das angefochtene Urteil vom 23.11.2005 hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 46.370,49 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9.10.2002 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage, die auf Zahlung eines Betrages von 69.158,89 € gerichtet war, abgewiesen. Wegen der Feststellungen im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er trägt vor:

Das Amtsgericht sei vom falschen Stichtag 31.3.2000 für das Endvermögen ausgegangen. Das Scheidungsverfahren sei seit dem 27.4.2000 rechtshängig sei.

Soweit das Amtsgericht eine handschriftliche Scheidungsfolgenvereinbarung wegen Formverstoßes als unwirksam erachtet habe, hätte es die Fragen aufwerfen müssen, ob sich die Klägerin nicht die Vereinbarung vorhalten lassen müsse bzw. ob auch die in der Vereinbarung getroffenen Feststellungen unwirksam seien.

Soweit es das Konto bei der Q...-Bank betreffe, habe das Amtsgericht lediglich den Vortrag der Klägerin, wonach 98.000 DM vorhanden gewesen seien, übernommen und hiervon 6.000 DM abgezogen, während auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8.12.2004 unstreitig festgestanden habe, dass sich auf dem Q...-Konto zum Stichtag 112.960,69 DM befunden hätten, wovon er 6.000 DM erhalten habe, sodass der verbleibende Restbetrag sich auf 106.960,69 DM belaufe.

Das Endvermögen der Klägerin habe das Amtsgericht fehlerhaft ermittelt. Dies betreffe insbesondere die Berücksichtigung einer Kreditbelastung von 350.000 DM.

Hinsichtlich seines Endvermögens stelle das Amtsgericht im Wesentlichen auf das eingeholte Gutachten der Sachverständigen D... vom 26.2.2004 ab. Dieses Gutachten sei fehlerhaft und unvollständig. Insbesondere sei die fehlende Zufahrt zum Grundstück nicht berücksichtigt worden.

Die Indexierung des Anfangsvermögens sei ebenfalls zu beanstanden.

Im Übrigen stehe ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 1381 BGB zu. Die Klägerin habe ihn fälschlich des sexuellen Missbrauchs bezichtigt.

Seinem Stundungsantrag nach § 1382 BGB sei jedenfalls zu entsprechen. Eine sofortige Zahlung würde zur Unzeit erfolgen. Über Barmittel verfüge er nicht mehr. Eine Kreditierung des Grundstücks sei nicht möglich.

Auch habe er einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Die Klägerin habe sich auf eine entsprechende Zahlungsverpflichtung ausreichend einstellen können.

Schließlich habe er gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadenersatz wegen des Wasserrohrbruchs, der sich in dem Haus in A... zugetragen habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zur Zahlung weiterer 880,82 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 9.10.2002 zu verurteilen.

Sie trägt vor:

Die Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten und gegen die Feststellungen zu ihrem Endvermögen seien als verspätet zurückzuweisen.

Eine Unbilligkeit nach § 1381 BGB sei nicht gegeben, zumal der Beklagte im Strafverfahren in erster Instanz noch verurteilt worden sei. Auch sei zu beachten, dass der Beklagte durch seinen langjährigen Alkoholismus die Ehe zerstört habe.

Dem Stundungsantrag könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, bei welchen Kreditinstituten er um ein Darlehen nachgesucht habe.

Hinsichtlich der Nutzungsentschädigung sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte insoweit einen Mehraufwand von 24 Monaten für eine Ersatzwohnung geltend gemacht habe, während er sich tatsächlich lediglich neun Monate außerhalb des Hauses aufgehalten habe. In dieser Zeit habe sie sämtliche Grundstückskosten allein getragen.

Der Vortrag des Beklagten hinsichtlich des Schadenersatzes sei gerade auch im Hinblick auf die vorgelegte Rechnung unsubstanziiert. Sämtliche Behauptungen seien zu bestreiten.

Die Anschlussberufung sei schon im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass das Amtsgericht zu Unrecht ihren Vortrag, wonach 35.000 DM des Kontos bei der Q...-Bank ihrem Vater gehört hätten, nicht berücksichtigt habe.

Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anspruch nach § 40 FGB bis zur Hälfte und nicht nur bis zu einem Viertel gehe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Parteien angehört und die Sachverständige D... vernommen. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 14.11.2006 Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten gegen das angefochtene Urteil hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin ist, auch wenn sie nur noch im Rahmen der durch Senatsbeschluss vom 11.5.2006 bewilligten Prozesskostenhilfe verfolgt wird, unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch nach § 40 FGB in Höhe von 81.250 DM und einen Anspruch auf Zugewinnausgleich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB in Höhe von 8.925,15 DM. Insgesamt kann sie also 90.175,15 DM, das sind 46.105,82 €, beanspruchen. Dieser Betrag liegt um 264,67 € unter dem vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten mit Rücksicht auf das in seinem Eigentum befindliche Grundstück einen Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB/DDR. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 11.5.2006 Bezug genommen. Weiterer Vortrag, der eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte, ist nicht erfolgt.

II.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zugewinnausgleich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB in Höhe von 8.925,15 DM. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Senatsbeschluss vom 11.5.2006 Bezug genommen, allerdings mit der Maßgabe, dass der Anspruch des Beklagten nach § 426 BGB nicht nur in Höhe von 49.000 DM, sondern in Höhe von 53.480,35 DM besteht. Entsprechend erhöht sich das Endvermögen des Beklagten auf 427.230,35 DM, sodass sein Zugewinn 124.811 DM beträgt. Die Annahme eines höheren Anspruchs nach § 426 BGB hat keine Auswirkungen auf den Zugewinn der Klägerin, da deren Anfangsvermögen ohnehin das Endvermögen deutlich übersteigt. Ihr Anspruch auf Zugewinnausgleich beläuft sich somit auf die Hälfte des Zugewinns des Beklagten von 124.811 DM, also auf 62.405,50 DM.

Setzt man hiervon die Gegenforderung des Beklagten nach § 426 BGB von 53.480,35 DM, mit der er die Aufrechnung erklärt hat, ab, verbleiben 8.925,15 DM.

1.

Mit dem Amtsgericht ist davon auszugehen, dass der Beklagte gegen die Klägerin einen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB hat. Die Einwendungen der Klägerin hiergegen sind, wie im Senatsbeschluss vom 11.5.2006 ausgeführt, unsubstanziiert. Weiterer Vortrag ist seither nicht erfolgt.

Hinsichtlich des Kontos bei der Q...-Bank ist aber nicht von einem Guthaben in Höhe von lediglich 98.000 DM auszugehen. Der Beklagte hat mit seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 15.10.2004 und 18.3.2005 einen Kontoauszug vorgelegt, der einen Saldovortrag von 112.960,69 DM ausweist. Setzt man hiervon den Betrag von 6.000 DM, den er unstreitig erhalten hat, ab, verbleiben 106.960,69 DM. Die Hälfte hiervon kann der Beklagte beanspruchen. Das sind 53.480,35 DM.

2.

Weitere Abweichungen von der Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs im Se-natsbeschluss vom 11.5.2006 sind nicht angezeigt. Dies betrifft sowohl das Endvermögen des Beklagten als auch das Endvermögen der Klägerin.

a)

Das Endvermögen des Beklagten setzt sich, abgesehen von der soeben angesprochenen Korrektur hinsichtlich seines Anspruchs nach § 426 BGB, in der Weise zusammen, wie im Senatsbeschluss vom 11.5.2006 aufgeführt. Dies gilt insbesondere auch, was die Höhe des Wertes seines Grundstücks angeht. Der von ihm geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen eines Wasserrohrbruchs ist in seinem Endvermögen nicht als Pas-sivum zu berücksichtigen. Auch beeinflusst die von ihm verlangte Nutzungsentschädigung die Zugewinnausgleichsbilanz nicht.

aa)

Der Wert des im Eigentum des Beklagten befindlichen Grundstücks in M... beträgt 455.000 DM. Die Einwendungen des Beklagten hiergegen sind zwar entgegen der Auffassung der Klägerin mit Rücksicht auf § 621 d ZPO nicht verspätet, greifen aber in der Sache nicht durch.

(1)

Allerdings hat die Sachverständige D... in ihrem Sachverständigengutachten vom 26.2.2004 den Grundstückswert von 455.000 DM bezogen auf den Stichtag 31.3.2000 ermittelt, während nach § 1384 BGB der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, die am 27.4.2000 eingetreten ist, maßgeblich ist. Die Sachverständige hat aber im Senatstermin vom 14.11.2006 nachvollziehbar erklärt, dass der für den 31.3.2000 ermittelte Wert auch für den 27.4.2000 gilt, wenn es in der Zwischenzeit keine baulichen Maßnahmen auf dem Grundstück gegeben hat. Eine Bautätigkeit innerhalb des genannten kurzen Zeitraums ist nicht vorgetragen, sodass der im Sachverständigengutachten ermittelte Wert, auch auf den zutreffenden Stichtag, den 27.4.2000, bezogen, Gültigkeit hat.

(2)

In dem Gutachten der Sachverständigen ist die Wertermittlung überzeugend und nachvollziehbar dargestellt. Die Einwendungen des Beklagten hiergegen, mit denen sich die Sachverständige in ihrer Erläuterung des Gutachtens im Senatstermin vom 14.11.2006 in nachvollziehbarer Weise auseinandergesetzt hat, greifen nicht durch.

Dem vom Beklagten hervorgehobenen Umstand, dem Grundstück fehle eine ordentliche Zuwegung und es sei nur ein Notweg über das vordere Grundstück vorhanden, hat die Sachverständige in ihrem Gutachten Rechnung getragen. Auf Seite 48 des Gutachtens wird in diesem Zusammenhang eine Wertminderung festgestellt und im Anschluss daran der Bodenwert ermittelt und mit dem Faktor 0,90 multipliziert, sodass sich ein Abschlag von 10 % ergibt. Der Bodenwert wiederum hat Eingang in die Sachwertermittlung gefunden, die zu der Feststellung eines Sachwertes von 455.800 DM geführt hat. Die Sachverständige hat vor dem Senat glaubhaft ausgeführt, dass ein solcher Abschlag nach der einschlägigen Literatur üblich sei. Auch hat sie auf eine Alternativberechnung hingewiesen für den Fall, dass für ein Notwegerecht eine Rente zu zahlen wäre. Auf diese Weise wäre es zu einem Bodenwert von 238.000 DM gekommen, einem Ansatz, der um 18.000 DM über dem im Gutachten selbst genannten Bodenwert von 220.000 DM liegt. Dieser Differenzbetrag und der vorgenommene Abschlag von 10 %, der rund 24.000 DM ausmacht, ständen einem etwaigen Erwerber des Grundstücks für Maßnahmen zur nachträglichen dauerhaften Sicherung der Zuwegung zur Verfügung. Auch diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Daran ändert der pauschale Hinweis des Beklagten, derartige Baumaßnahmen seien mit den genannten Mitteln nicht vollständig durchzuführen, nichts.

Soweit der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 24.7.2006 behauptet hat, das Dach des Hauses sei nicht symmetrisch aufgesetzt worden, rechtfertigt dies eine Korrektur des von der Sachverständigen ermittelten Werts nicht. Dabei kann dahinstehen, ob das Dach tatsächlich ohne Ringanker errichtet worden ist, was die Klägerin bestreitet. Denn die Sachverständige hat im Senatstermin vom 14.11.2006 nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass eine Unsymmetrie des Daches bei Häusern oft festzustellen sei und sich nicht wertmindernd auswirke; ein Ringanker sei jedenfalls bei einem Einfamilienhaus nicht unbedingt erforderlich.

Schließlich ist eine abweichende Wertermittlung auch nicht deshalb geboten, weil der Beklagte im Senatstermin vom 14.11.2006 ausdrücklich erklärt hat, der Ausbau des Bungalows auf dem Grundstück sei ohne Baugenehmigung erfolgt. Die Sachverständige hat vor dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass sie von einer legalen Bauweise ausgehe und mit einer Abbruchverfügung nicht zu rechnen sei. Die von der Sachverständigen vor dem Senat wiedergegebenen Anfragen, die sie an verschiedene öffentliche Stellen gerichtet hat, sprechen in der Tat dafür, dass das Haus, so wie es auf dem Grundstück errichtet ist, baurechtlich keinen Bedenken ausgesetzt ist. Insbesondere das von der Sachverständigen angeschriebene Stadtplanungsamt hat erklärt, dass keine Einwendungen gegen die Bebauung beständen, deren Beurteilung sich nach § 34 BauGB richte. Der Beklagte selbst hat nicht etwa angegeben, dass seitens öffentlicher Stellen wegen rechtswidriger Bebauung eingeschritten worden sei. Vielmehr zahlt er die Grundbesitzabgaben für das Grundstück regelmäßig, ohne offenbar Hinweise auf Baurechtswidrigkeit erhalten zu haben.

bb)

Einen Schadenersatzanspruch wegen eines Wasserrohrbruchs hat der Beklagte nicht substanziiert dargelegt. Es kann somit dahinstehen, ob ein solcher Anspruch, wenn er tatsächlich bestände, erst, wie vom Beklagten geltend gemacht, im Wege der Aufrechnung, oder aber, weil die daraus herrührenden Verbindlichkeiten, nämlich die vom Beklagten behauptete Kreditaufnahme, im Zeitpunkt des Stichtages 27.4.2000 bereits bestanden hat, als Passivum im Endvermögen zu berücksichtigen wäre.

Wenn der Beklagte die Klägerin wegen eines Wasserrohrbruchs in Anspruch nehmen will, ist nicht ersichtlich, welche Handlung oder Unterlassung der Klägerin eine Schadenersatzpflicht ausgelöst haben soll. Auf den Hinweis des Senats hin, sein Vorbringen sei nicht hinreichend substanziiert, hat der Beklagte nunmehr vorgetragen, der Wasserschaden sei in der Dusche durch fehlende Silikonabdichtung zwischen Fliesen und Duschtasse entstanden. Dass der Beklagte damit behaupten will, die Klägerin habe eine etwa vorhandene Silikonabdichtung mutwillig entfernt, kann nicht angenommen werden. Deshalb kann man ihr dies auch nicht anlasten, zumal das Haus ursprünglich bis zur Trennung gemeinsam bewohnt worden ist. Denkbar wäre daher allenfalls ein Unterlassen in der Weise, dass sie etwa während ihres alleinigen Aufenthaltes in der Wohnung mit den Kindern, als der Beklagte eine eigene Wohnung hatte, gegen einen etwa bereits vorhandenen oder während ihres alleinigen Aufenthaltes eingetretenen Wasserschaden nichts unternommen hat. Dann aber hätte der Beklagte substanziiert darlegen müssen, welche Maßnahmen der Schadensbeseitigung aufgrund einer Untätigkeit der Klägerin entstanden sind in Abgrenzung zu den Maßnahmen, die auch bei sofortigem Tätigwerden erforderlich gewesen wären. An einem solchen Vortrag fehlt es. Zudem ist, soweit in der ersten der beiden angeführten Rechnungen Gehwegplatten, Steine und Rasengittersteine in Rechnung gestellt werden, der Zusammenhang mit dem behaupteten Wasserrohrbruch und Wasserschaden nicht ersichtlich.

Hinzu kommt, dass die beiden vorgelegten Schuldscheine vom 10.4. und 15.10.1999 stammen. Die Rechnungen der Firma MS... sind unter dem 30.9. bzw. 3.12.1999 ausgestellt worden. Vor diesem Hintergrund erschließt es sich nicht, warum einer der beiden Schuldscheine schon am 10.4.1999 unterzeichnet worden ist. Außerdem lauten die Rechnungssummen auf 25.678,86 DM bzw. 39.572,21 DM, also insgesamt 65.251,07 DM. Warum Kreditverbindlichkeiten insgesamt in Höhe von 70.000 DM eingegangen worden sind, erklärt sich so auch nicht ohne weiteres.

Da es nach alledem an substanziiertem Vortrag hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs fehlt, kommt es darauf, dass grundsätzlich die Klägerin als Anspruchstellerin auch das Endvermögen des anderen Ehegatten, hier des Beklagten, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen hat (BGH, FamRZ 1986, 1196, 1197; FamRZ 1989, 954, 956; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Schael, § 9, Rz. 85), nicht an. Denn im Rahmen einer abgestuften Dar-legungs- und Beweislast ist es dem Prozessgegner mit Rücksicht auf seine Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., Vor § 284, Rz. 34). Der Beklagte hat die Klägerin mit seinem unsubstanziierten Sachvortrag gerade nicht in die Lage versetzt, seine Behauptungen substanziiert zu bestreiten und diesbezüglich Beweis anzutreten.

cc)

Ein Anspruch des Beklagten gegen die Zahlung einer Nutzungsentschädigung ist nicht zu berücksichtigen. Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass eine solche Entschädigung erst von dem Zeitpunkt an verlangt werden kann, in dem der in der Wohnung verbliebene Ehegatte eindeutig zur Zahlung aufgefordert worden ist. Deshalb ist dem Beklagten eine rückwirkende Geltendmachung von Ansprüchen verwehrt.

Die Geltendmachung der Nutzungsentschädigung setzt eine vorherige Zahlungsaufforderung voraus (BGH, FamRZ 1986, 434, 435; FamRZ 1993, 676, 678; OLG Köln, FamRZ 1992, 440, 441; FamRZ 1999, 1272, 127; OLG Braunschweig, FamRZ 1996, 548, 549; OLG München, FamRZ 1999, 1270; Oenning, FPR 1997, 122, 124; MünchKomm/Wacke, BGB, 4. Aufl., § 1361 b, Rz. 11; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 4. Aufl., Kap. 4, Rz. 5; Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 4. Aufl., § 1361 b, Rz. 34). Der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte muss sich binnen angemessener Überlegungszeit darüber klar werden können, ob er künftig für die Nutzung ein Entgelt entrichten oder lieber alsbald ausziehen will. Der andere Ehepartner hat den Verbliebenen daher eindeutig vor die Alternative "Zahlung oder Auszug" zu stellen (Johannsen/Henrich/Brudermüller, a.a.O., § 1361 b, Rz. 34). Soweit die Gegenauffassung (Staudinger/Hübner/Voppel, BGB, 2000, § 1361 b, Rz. 40 f.; Erbarth, FamRZ 1998, 1007, 1011) darauf hinweist, anders als im Unterhaltsrecht sei eine vorherige Mahnung nicht vorgesehen und der Entschädigungsanspruch entstehe mit dem Auszug, überzeugt dies nicht. Denn im Rahmen des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung, der nach altem Recht, das im Zeitpunkt des Auszugs des Beklagten auch noch gegolten hat, nach seinem Wortlaut nicht auf die Fälle des freiwilligen Auszugs bezogen war (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller a.a.O., § 1361 b, Rz. 33), sind auch Billigkeitsgesichtspunkte von Bedeutung. Gerade beim freiwilligen Auszug wird es oft vorkommen, dass zunächst keinerlei finanzielle Forderungen erhoben werden. Würde dies nachträglich geschehen, wäre es unbillig, den verbliebenen Ehegatten zur Zahlung zu verpflichten, obwohl er in Kenntnis seiner Verpflichtung möglicherweise aus der Wohnung ausgezogen wäre und sich eine billigere Wohnung gesucht hätte. Vorliegend ist es zwar so, dass der Beklagte geltend macht, er sei nicht freiwillig ausgezogen, sondern wegen des Drucks, dem er durch die strafrechtlichen Vorwürfe zu Unrecht ausgesetzt war. Darauf kommt es aber nicht an, wenn der Beklagte letztlich doch insofern freiwillig gewichen ist, als er ein Wohnungszuweisungsverfahren nicht eingeleitet hat.

Soweit der Beklagte nunmehr meint, die Klägerin sei zumindest verpflichtet, seinen Mehraufwand infolge der Anmietung einer Ersatzwohnung für 24 Monate zu tragen, handelt es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz. Insoweit müsste er aber darlegen, seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) genügt zu haben. Dies würde bedeuten, dass er ein Wohnungszuweisungsverfahren hätte anstrengen müssen. Dies ist nicht geschehen. Deshalb kann dahinstehen, ob ein solcher Schadenersatzanspruch überhaupt anstelle oder neben einer Nutzungsentschädigung geltend gemacht werden kann.

b)

Der Ansatz des Amtsgerichts, das von der Klägerin und ihrem jetzigen Ehemann erworbene Grundstück als Aktivum beim Endvermögen außer Betracht zu lassen, ist nicht zu beanstanden. Wie von der Klägerin zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 6.11.2006 dargelegt und belegt, ist der Kaufpreis von 350.000 DM in Höhe von 300.000 DM über einen Bausparvertrag und in Höhe von 50.000 DM über eine Risiko-Lebensversicherung finanziert worden. Zwar kommt hinsichtlich des Grundstücks, auch wenn die Klägerin am Stichtag 27.4.2000 nicht als Miteigentümerin im Grundbuch eingetragen war, das Anwartschaftsrecht als beim Zugewinnaus-gleich zu berücksichtigende Vermögensposition in Betracht (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1374, Rz. 8). Als Passiva sind aber die Verbindlichkeiten, soweit sie am Stichtag bestanden haben, zu berücksichtigen. Aus den von der Klägerin vorgelegten Kontoauszügen für das Jahr 2000 betreffend die Vorausdarlehen zu den Kontonummern mit den Endziffern 01, 04 und 05 ergeben sich Negativsalden von 147.465,35 DM und zwei Mal 73.738,66 €. Nimmt man noch einen Betrag von 47.475 DM hinzu, wie er sich dem als Anlage BB 20 vorgelegten Kontoauszug der H... Bank hinsichtlich des Versicherungsvertrages auf der Grundlage eines alten Kontostandes von 51.000 € nach Abzug der geleisteten Zahlungen und unter Hinzurechnung der Belastungen entnehmen lässt, ergeben sich insgesamt 342.417,67 DM. Der Wert des erworbenen Grundstücks beträgt nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts 310.000 DM. Setzt man noch das Guthaben hinzu, das sich per 27.4.2000 aus den Kontoauszügen für das Jahr 2000 betreffend das Bausparkonto, ebenfalls zu den Kontonummern mit den Endziffern 01, 04, 05 ergibt, errechnen sich weitere 1.330,85 DM (= 1.380,68 DM auf dem Konto 01, - 13,56 DM auf dem Konto 04, - 36,27 DM auf dem Konto 05). Die Aktiva von 311.330,85 DM liegen deutlich unter den Passiva von 342.417,67 DM. Angesichts dessen hat das Amtsgericht im Hinblick auf das von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbene Grundstück zu Recht keinen positiven Betrag in die Berechnung eingestellt. Dabei kommt es auf den Umstand, dass die Klägerin nur zu 2/3 Miteigentümerin des Grundstücks ist, nicht an. Auch braucht die Berechnung im Senatsbeschluss vom 11.5.2006 hinsichtlich des Endvermögens der Klägerin nicht insoweit korrigiert zu werden, als sich nach dem Vorstehenden überschießende Passivwerte im Hinblick auf die Kreditbelastungen ergeben. Denn das Endvermögen der Klägerin liegt ohnehin deutlich unter ihrem Anfangsvermögen, sodass sie einen Zugewinn nicht erzielt hat.

3.

Die weiteren Einwendungen des Beklagten greifen nicht durch. Weder ist der Anspruch der Klägerin verjährt noch kann sich der Beklagte auf grobe Unbilligkeit, § 1381 BGB, berufen oder ist die Ausgleichsforderung auf seinen Antrag hin zu stunden, § 1382 BGB.

a)

Ob der Beklagte, der ohne weitere Ausführungen darauf hingewiesen hat, dass das Amtsgericht den Tag der Rechtskraft des Scheidungsurteils hätte aufführen müssen, da dieser für die dreijährige Verjährungsfrist maßgeblich sei, damit die Einrede der Verjährung hat erheben wollen, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die Klageforderung nicht verjährt. Ausweislich der Scheidungsakte ist die Scheidung am 1.3.2001 rechtskräftig geworden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin hiervon noch am selben Tag erfahren hätte, wäre Verjährung im Hinblick auf § 1378 Abs. 4 Satz 1 BGB frühestens am 1.3.2004 eingetreten. Die vorliegende Klage ist aber jedenfalls dadurch, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8.10.2003 einen Zahlungsantrag gestellt hat, rechtshängig geworden, sodass Verjährung bis heute nicht eingetreten ist.

b)

Eine Leistungsverweigerung wegen grober Unbilligkeit, § 1381 BGB, kommt nicht in Betracht. Grobe Unbilligkeit kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Ehegatte, der den geringeren Zugewinn erzielt hat, längere Zeit hindurch die wirtschaftlichen Verpflichtungen, die sich aus dem ehelichen Verhältnis ergeben, schuldhaft nicht erfüllt hat, § 1381 Abs. 2 BGB. Das Fehlverhalten des ausgleichsberechtigten Ehegatten braucht nicht notwendig aus der wirtschaftlichen Sphäre der Eheleute hervorzugehen (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1381, Rz. 5 a. E.). Die Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Soweit der Beklagte pauschal auf die Untreue der Klägerin und die Aufnahme ihres "neuen Liebhabers" in die Ehewohnung hinweist, reicht dies nicht aus. Denn eine schuldhafte Eheverfehlung, wie z. B. der Ehebruch, begründet nur ausnahmsweise die Einrede nach § 1381 BGB (BGH, FamRZ 1966, 560, 563; FamRZ 1980, 877; vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1381, Rz. 12). Für das Vorliegen eines solchen Aufnahmefalles ist hier nichts ersichtlich.

Mit dem Vortrag, die Klägerin habe seine berufliche Vernichtung beabsichtigt, kann der Beklagte ebenfalls nicht durchdringen. Das Schreiben, auf das sich der Beklagte bezieht, ist nicht an seinen Arbeitgeber, sondern an den Beklagten persönlich, allerdings unter der Anschrift der Firma B... in V... bei B... gerichtet. Damit kann aus diesem Schreiben allein für eine Unbilligkeit nach § 1381 BGB nichts hergeleitet werden.

Der Umstand, dass die Klägerin gegen ihn ein Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person angestrengt hat, er aber in zweiter Instanz letztlich freigesprochen worden ist, gibt dem Beklagten ebenfalls kein Leistungsverweigerungsrecht.

Auch wenn das Landgericht Berlin bei seinem Freispruch hat durchblicken lassen, dass es die Angaben der Klägerin, die zu einer Verurteilung des Beklagten durch das Amtsgericht Tiergarten geführt haben, für nicht sehr glaubhaft hält, hat es seine Entscheidung letztlich doch, wie es für das Strafverfahren ausreicht, darauf gestützt, dass dem Beklagten seine Einlassung nicht mit der erforderlichen Sicherheit habe widerlegt werden können. Eine positive Feststellung dahin, dass die Klägerin ihn zu Unrecht einer Straftat bezichtigt habe, liegt somit nicht vor. Zu berücksichtigen ist ferner, dass während der "Tat" beide Parteien unter Alkoholeinfluss standen. Angesichts all dessen lässt sich aus dem Ablauf des Strafverfahrens im Hinblick auf § 1381 BGB nichts herleiten.

c)

Eine Stundung der Ausgleichsforderung gemäß § 1382 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Das Amtsgericht hat den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten zu Recht als nicht hinreichend substanziiert zurückgewiesen. Auch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Gemäß § 1382 Abs. 1 S. 1 BGB stundet das Familiengericht auf Antrag eine Ausgleichsforderung, soweit sie vom Schuldner nicht bestritten wird, wenn die sofortige Zahlung auch unter Berücksichtigung der Interessen des Gläubigers zur Unzeit erfolgen würde. Die sofortige Zahlung würde auch dann zur Unzeit erfolgen, wenn sie die Wohnverhältnisse oder sonstigen Lebensverhältnisse gemeinschaftlicher Kinder nachhaltig verschlechtern würde, § 1382 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ist die Ausgleichsforderung, wie hier, bestritten, muss der Schuldner seinen Antrag auf Stundung in einem anhängigen Rechtsstreit stellen, § 1382 Abs. 5 BGB (vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1382, Rz. 3). Dies kann in Form eines Hilfsantrages geschehen (ebenda, Rz. 12). Voraussetzung ist jedenfalls, dass die sofortige Zahlung zur Unzeit erfolgen würde. Dies ist vom Beklagten nicht hinreichend dargelegt (vgl. hierzu Johann-sen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1382, Rz. 5).

Der Beklagte beruft sich auf eine Unverkäuflichkeit seines Grundstücks. Es ist schon zweifelhaft, ob dieser Einwand im Rahmen des § 1382 Abs. 1 Satz 1 BGB überhaupt durchgreifen kann. Denn träfe das Vorbringen des Beklagten zu, dass das Grundstück tatsächlich unverkäuflich ist, wäre eine sofortige Zahlung nicht nur gegenwärtig unmöglich, sondern auf Dauer. Die Vorschrift des § 1382 Abs. 1 Satz 1 BGB will den Schuldner aber nur vor einer Zahlung zur Unzeit schützen. Die Frage kann letztlich auf sich beruhen, da allein auf Grund des Vorbringens des Beklagten nicht von Unverkäuflichkeit des Grundstücks ausgegangen werden kann.

In der Berufungsbegründung hat sich der Beklagte lediglich mit den Ausführungen des Amtsgerichts zu seinem Stundungsantrag auseinandergesetzt. Neuer Sachvortrag ist nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte mit der Ladungsverfügung vom 15.5.2006 darauf hingewiesen worden, dass es im Hinblick auf den Einwand nach § 1382 BGB bislang an einem Nachweis dafür fehle, dass eine Kreditierung des Grundstücks tatsächlich vergeblich versucht worden sei.

Im Schriftsatz vom 24.7.2006 hat der Beklagte vorgetragen, Anfragen bei zwei Banken hätten ergeben, dass wegen der ungeklärten Zuwegung des Grundstücks eine Kreditbearbeitung oder Aufnahme in den Verkaufsbestand nicht infrage komme. Ein weiteres Kreditinstitut habe seinen Antrag zwar bearbeitet, jedoch bereits bei einer Belastung von 50.000 € mit der Begründung abgelehnt, dass das Grundstück wegen der Zuwegungsproblematik tatsächlich keinen Verkaufswert habe und damit keine Sicherheit biete. Auch Immobilienmakler hätten die Übernahme des Grundstücks in den Verkaufsbestand abgelehnt. Als Unterlagen zum Beleg des Vortrags hat der Beklagte lediglich eine Absage auf eine Finanzierungsanfrage vorgelegt, aus der sich der Grund für die Ablehnung nicht ergibt, ferner die Absage einer Immobiliengesellschaft, aus der sich allein ergibt, dass wegen des nicht eingetragenen Wege- und Zufahrtsrechts keine Rechtssicherheit bestehe und der Immobilie zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht annähernd der Wert aus dem Gutachten zugesprochen werden könne, weshalb eine Vermarktung der Immobilie abgelehnt werden müsse. Mit Schriftsatz vom 26.9.2006 hat der Beklagte dann noch eine weitere Mitteilung eines Immobilienmaklers vorgelegt. In dieser heißt es, dass, da das Haus nach der Information des Beklagten ohne Baugenehmigung errichtet worden sei, über keinen Keller verfüge und auch kein Wegerecht für das davor liegende Grundstück eingetragen sei, voraussichtlich mit einem erheblich niedrigeren Verkaufserlös zu rechnen sei. Eine Unverkäuflichkeit des Grundstücks ergibt sich aus den Mitteilungen der Immobilienmakler aber gerade nicht.

Mit Verfügung des Senats vom 9.10.2006 ist der Beklagte dann noch darauf hingewiesen worden, dass seinem Vorbringen nicht entnommen werden kann, dass eine Beleihung des Hausgrundstücks bis zur Obergrenze der hier im Streit befindlichen etwaigen Zugewinnaus-gleichsforderung nicht möglich sei. Darauf hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 8.11.2006 erneut behauptet, das Grundstück sei unverkäuflich und eine Beleihung abgelehnt worden. Die Unterlagen, auf die er sich insoweit stützt, sind identisch mit den Anlagen aus den Schriftsätzen vom 24.7. und 26.9.2006, lediglich mit dem Unterschied, dass die Absage des Kreditinstituts als Anlage C 4 zum Schriftsatz vom 24.7.2006 das Datum 13.6.2006 trägt und sich statt auf einen Finanzierungsbedarf von 53.000 € auf einen Finanzierungsbedarf von 11.000 € bezieht.

Auch unter Berücksichtigung dieses letzten Vortrags kann weder von Unverkäuflichkeit des Grundstücks noch von einer nicht gegebenen Beleihungsmöglichkeit ausgegangen werden. Mögen die vom Beklagten angesprochenen Immobilienmakler die Wertermittlung der Sachverständigen D..., die der Senat, wie ausgeführt, für nachvollziehbar und überzeugend hält, nicht uneingeschränkt teilen, so haben sie einen Verkauf des Grundstücks lediglich zu dem von der Sachverständigen festgestellten Wert für nicht wahrscheinlich gehalten. Dass das Grundstück nicht zu einem geringeren Wert verkauft werden könnte, haben die Immobilienmakler gerade nicht geäußert. Soweit der Beklagte eine Finanzierungsanfrage bei einem einzigen Kreditinstitut, einmal bezogen auf einen Finanzierungsbedarf von 53.000 €, einmal bezogen auf einen Finanzierungsbedarf von 11.000 €, vorliegt, ergibt sich aus der diesbezüglichen Mitteilung des Kreditinstituts nicht der Grund für die Absage. Soweit in dem vorliegenden Fragebogen über die persönlichen Angaben des Kunden als Bemerkung ausgeführt ist, für das Grundstück gebe es kein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht sowie auch kein Notwegerecht, bedeutet dies nicht notwendig, dass das Kreditinstitut mit den notwendigen Informationen ausgestattet war, insbesondere ist weder den Schriftsätzen des Beklagten noch den diesbezüglichen Unterlagen zu entnehmen, dass diesem Kreditinstitut auch das Wertgutachten der Sachverständigen D... vorgelegen hat.

Nach alledem würde eine sofortige Zahlung auch unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin nicht zur Unzeit erfolgen.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich mit Rücksicht auf das Anwaltschreiben vom 17.9.2002 aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei sind hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten die teilweise Klagerücknahme und die Widerklage zu beachten, hinsichtlich des Berufungsrechtszuges auch die zunächst uneingeschränkt eingelegte Anschlussberufung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung