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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 16.01.2007
Aktenzeichen: 11 U 72/06
Rechtsgebiete: ZPO, VOB/B, AGBG, BGB


Vorschriften:

ZPO § 279 Abs. 3
ZPO § 531 Abs. 1
VOB/B § 1 Nr. 1 Satz 1
VOB/B § 5 Nr. 4
VOB/B § 6 Nr. 6
AGBG § 1 Abs. 1
AGBG § 3
AGBG § 9
BGB § 341 Abs. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

11 U 72/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.01.2007

Verkündet am 16.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Goebel, den Richter am Oberlandesgericht Hütter und die Richterin am Landgericht Fischer-Dankworth Urteil OLG allgemein - MEGA auf die mündliche Verhandlung vom 05. Dezember 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. April 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin - Az.: 2 O 290/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt 8.854,65 €.

Gründe:

I.

Die Beklagten verlangen widerklagend von der Klägerin die Zahlung von Gerüstbaukosten und Vertragsstrafe. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens in dieser Hinsicht wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt:

Den Beklagten stehe gegenüber der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz der an eine Drittfirma gezahlten Vergütung für die Erstellung des Gerüstes in Höhe von 3.855,14 € zu. So könne im Ergebnis der Beweisaufnahme weder festgestellt werden, dass die Parteien eine Einigung über die Übernahme der Kosten erzielt hätten, noch, dass die Klägerin die Stellung des Gerüstes aus sicherheitstechnischen Gründen gefordert und für den Fall der Nichtstellung mit einer Einstellung der Arbeiten gedroht habe. Vielmehr habe die Beweisaufnahme ergeben, dass das Gerüst von einer Gerüstbaufirma gestellt und bereits zuvor vom Rohbauer verwendet worden sei. Der Anspruch der Beklagten ergebe sich auch nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Soweit dieser auf die Angebote vom 7. Juli und 11. Dezember 2000 Bezug nehme, genüge dies nicht, denn in diesen sei die Stellung des Gerüstes nicht enthalten. Des Weiteren könne dahin stehen, ob es sich unter Beachtung der DIN 18338 Ziffer 4.1., 4.2., in der Fassung 2000, um eine nicht vergütungspflichtige Nebenleistung der Klägerin oder um eine Besondere Leistung handle, da das Gerüst bereits für andere Firmen errichtet und auch von diesen genutzt worden sei.

Die Beklagten hätten auch keinen Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.999,87 €, da die dazu getroffene Vereinbarung nicht klar und unmissverständlich sei. Die in § 4 Ziffer 1 des Vertrages getroffene Vereinbarung stelle eine allgemeine Geschäftsbedingung dar, da die zwischen den Parteien getroffene Anpassung des von den Beklagten verwendeten Vertragstextes lediglich im Leistungssoll und hinsichtlich der Ausführungstermine erfolgt sei. Ein Aushandeln der Vertragsklausel über die Vertragsstrafe sei hingegen nicht erfolgt. Die Unklarheit der Vertragsstrafenregelung ergebe sich aus der Bestimmung in § 4 des Vertrages, wonach als Endtermin für die Fertigstellung der in § 1 des Vertrages aufgeführten Leistungen der 22. Dezember 2000 bestimmt wurde. Der von der Klägerin geschuldete Leistungsumfang ergebe sich jedoch nicht lediglich aus § 1, da § 7 des Vertrages weitere von der Klägerin zu erbringende Leistungen enthalte. Darüber hinaus sei den Beklagten bei Vertragsschluss am 21. Dezember 2000 bekannt gewesen, dass die Klägerin ihre Leistungen nicht bis zum 22. Dezember 2000 fertig stellen werde. So habe der für die Beklagten tätige Architekt bereits am Tag der Vertragsunterzeichnung am 21. Dezember 2000 der Klägerin mitgeteilt, dass diese ihre Leistungen nicht fertig gestellt habe. Dies sei im Hinblick auf den im Vertrag enthaltenen Fertigstellungstermin, 22. Dezember 2000, widersprüchlich. Die Vertragsstrafenabrede habe ihrer Funktion als Druckmittel für eine termingerechte Fertigstellung daher von Beginn an nicht gerecht werden können. Am Tag ihrer Vereinbarung sei den Vertragsparteien bekannt gewesen, dass die Ausführungsfristen auch unter Berücksichtigung der bereits vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages begonnenen Arbeiten nicht einzuhalten seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des den Beklagten am 8. Mai 2006 zugestellten Urteils wird auf die bei den Akten befindliche Urschrift (Bl. 438) Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 18. Mai 2006 eingegangene Berufung der Beklagten. Diese haben sie mit Schriftsatz, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen am 22. Juni 2006, wie folgt begründet:

Das Gericht habe die vertragliche Vereinbarung, die ausdrücklich die Frage der Gerüstkosten regle, unberücksichtigt gelassen. Des Weiteren habe es die Aussage des Zeugen K... falsch gewürdigt und erstinstanzlichen Sachvortrag nicht berücksichtigt.

Die nach DIN 18338 Nr. 4.2. als Besondere Leistung in Rechnung gestellten Kosten für das Vorhalten sowie den Auf- und Abbau des Gerüstes von mehr als 2 m über dem Gelände seien von der Klägerin zu tragen, weil dies in § 2 Abs. 3 des Bauvertrages so festgelegt sei. Diese Regelung sei für die Klägerin weder überraschend gewesen noch von ihr überlesen worden: So enthalte bereits einer der Vertragsentwürfe die Bestimmung, dass die Gerüstkosten von der Klägerin zu übernehmen seien. Auch die nachträgliche Erhöhung des Angebotspreises auf rund 59.000,00 DM spreche dafür, dass die Klägerin die Gerüstkosten eben doch bei ihrer Kalkulation berücksichtigt habe.

Das Gericht habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass die vertragliche Regelung in § 2 Abs. 3 des Vertrages unwirksam sei und es deshalb auf eine anderweitige außervertragliche Einigung für diesen Anspruch überhaupt ankommen könne.

Die Ablehnung der Kostentragung für das Gerüst gemäß DIN 18338 4.2. sei nicht nachvollziehbar. So habe der Zeuge K... bestätigt, dass die Klägerin durch Nichteinhaltung der ihr gesetzten Termine einen nochmaligen Aufbau des Gerüstes verursacht habe, was das Gericht nicht beachtet habe. Hätte die Klägerin ihre Arbeiten fristgemäß im Jahre 2000 beendet, wäre dieser nochmalige Aufbau des Gerüstes im Jahre 2001 nicht erforderlich gewesen. Zumindest für diese unstreitige Alleinnutzung des Gerüstes durch die Klägerin bis zum 29. November 2001 begehren die Beklagten eine angemessene Entschädigung.

Im Übrigen hätten die Beklagten die Gerüstkosten nicht in gesamter Höhe geltend gemacht, sondern die Nutzung durch andere Gewerke zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt. Es sei aber nicht nachvollziehbar, dass eine Mitnutzung des Gerüstes durch andere Gewerke zu einer Minderung der Gerüstkosten auf Null zugunsten Klägerin führen solle.

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei die Regelung der Vertragsstrafe für die geschäftlich erfahrene Klägerin nicht missverständlich.

So beziehe sich § 1 des Vertrages ausdrücklich auf sämtliche Angebote und umfasse mithin alle Leistungen. § 7 enthalte dagegen nur eine Zahlungsbestimmung und liste zusätzlich zwei weitere Dachflächenfenster kostenmäßig auf. Im Gegenzug dazu werde die Position Außenrollladen aber kostenmäßig gestrichen. § 7 habe mithin die von der Klägerin zu erbringende Leistung nur unwesentlich erhöht. Es beruhe auf einem Versehen, dass diese Änderungen nicht in § 1 des Vertragsentwurfes aufgenommen worden seien.

Der von den Parteien letztendlich am 21. Dezember 2000 geschlossene Vertrag basiere auf dem Entwurf, der der Klägerin bereits seit dem 14. Dezember 2000 vorgelegen und von dieser am 19. Dezember 2000 unterschrieben worden sei. Des Weiteren habe die Klägerin in ihrer dritten Abschlagsrechnung vom 20. Dezember 2000 einen Vertrag vom 14. Dezember 2000 als Rechtsgrundlage zugrunde gelegt. Mithin habe nach der eigenen Auffassung der Klägerin der Vertragsschluss nicht erst am 21. Dezember 2000 stattgefunden und die Klägerin habe daher genau gewusst, dass das Ende der Ausführungsfrist auf den 22. Dezember 2000 bestimmt sei. Eine Anpassung dieser Ausführungsfrist sei gerade nicht versehentlich vergessen worden. Die Druckfunktion der Vertragsstrafe sei also von Anfang an gewährleistet gewesen. Der Klägerin sei seit Anfang Oktober 2000 bekannt gewesen, dass bei einer Überschreitung eines zu vereinbarenden Fertigstellungstermins eine Vertragsstrafe fällig werden würde. Die Klägerin habe mithin ausreichend Zeit gehabt, eine über den 22. Dezember 2000 hinausgehende Ausführungsfrist zu verlangen.

Im Übrigen sei die Vertragsstrafe keine allgemeine Geschäftsbedingung, da die Ausführungsfrist erst später nach Verhandlungen der Parteien vereinbart worden sei.

Jedoch würde, die Rechtsansicht des Landgerichts als zutreffend unterstellt, dies nicht zu einem vollständigen Wegfall der Vertragsstrafe sondern lediglich zu einer angemessenen Verlängerung der Ausführungsfrist führen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Jahr nach dem Ende der vereinbarten Ausführungsfrist die Leistung unstreitig noch nicht fertig gestellt worden sei, sei die Vertragsstrafe somit in jedem Fall verwirkt.

Letztendlich rügen die Beklagten, dass das Landgericht entgegen § 279 Abs. 3 ZPO die Parteien nach der Beweisaufnahme nicht darauf hingewiesen habe, ob es eine Einigung über die Gerüstkosten als gegeben ansehe und ob die Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden sei. Darüber hinaus habe das Gericht eine ergänzende schriftliche Stellungnahme der Parteien abgelehnt. Das Gericht hätte jedoch den Parteien Gelegenheit einräumen müssen, zu dem angeblich wichtigen Gesichtspunkt der Mitbenutzung des Baugerüstes durch andere Gewerke und zu den genauen Umständen der Vertragsanbahnung Stellung zu nehmen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 27. April 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Az. 2 O 290/03, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 8.854,65 € nebst 8 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 23. Dezember 2000 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung und macht im Wesentlichen noch geltend:

Den Beklagten stehe kein Anspruch auf Ersatz der Gerüstkosten zu. Eine vertragliche Einigung habe es nicht gegeben; insbesondere habe die Klägerin ihre Kalkulation nicht diesen "Mehrkosten" angepasst. Die im Vertrag enthaltene Kostentragungsklausel sei für sie überraschend und daher unwirksam, denn diese begründe eine Kostenübernahme zu ihren Lasten, ohne dass sie Einfluss auf die Höhe habe.

Im Übrigen sei die Grenze der Einteilung in Nebenleistung nach § 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit DIN 18338 dann erreicht, wenn die Gerüste/Arbeitsbühnen mehr als 2 m über Gelände oder Fußboden liegen. Ein solches Gerüst stelle eine Besondere Leistung dar und sei dem Auftragnehmer gesondert zu vergüten. Entgegen der Ansicht der Beklagten enthalte § 2 Abs. 3 des Vertrags keine eindeutige Festlegung, wer die Gerüstkosten geltend machen könne: So regle die vertragliche Bestimmung nur, dass die Kosten für Gerüste enthalten seien. Damit sei ebenfalls die Auslegung möglich, dass der Pauschalfestpreis eine Höhe ausweise, die diese Kosten bereits berücksichtige. Im Übrigen führe auch die angebliche Nichteinhaltung von Terminen nicht zu einer Übernahme der Gerüstkosten.

Die Vertragsstrafenbestimmung stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, denn diese sei nicht verhandelt worden. Hinsichtlich der bereits verstrichenen Ausführungsfristen sei einvernehmlich eine Abänderung vorgenommen worden, ohne sich erneut auf die Geltung der Vertragsstrafe zu verständigen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Den Beklagten steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der widerklagend geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

1.

Die Klägerin ist nicht verpflichtet, die von den Beklagten verlangten Gerüstkosten in Höhe von 3.855,14 € zu zahlen.

a)

Die Beklagten können ihren Anspruch nicht auf den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag und hierbei insbesondere nicht darauf stützen, dass die Gerüstbaukosten werkunternehmerseitig zu erbringende Leistungen sind.

Der Gerüstaufbau stellt dann einen notwendigen Bestandteil der Leistungserbringung dar und ist somit Teil der vom Werkunternehmer zu erbringenden Leistung, wenn zwischen den Parteien ein Global-Pauschalvertrag vereinbart wurde (vgl. Kimmisch/Bach, VOB für Bauleiter, Stand 21.03.2006, www.ibr-online.de, J. I. 1.d.). Von einem solchen ist nur immer dann auszugehen, wenn die Parteien das Leistungsziel des Vertrages in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistung stellten und hierfür einen Festpreis vereinbarten, der alle Leistungen, auch wenn sie der Bauunternehmer nicht im Einzelnen gesehen hat, mit umfasst. Der Auftragnehmer übernimmt in diesem Fall bewusst das Risiko der Unüberschaubarkeit von Einzelleistungen und hat daher alle für das vertraglich vereinbarte Leistungsziel erforderlichen Arbeiten -mithin auch den Aufbau und das Vorhalten eines Baugerüstes - zu erbringen. Davon abweichend enthält der Detail-Pauschalvertrag eine differenzierte Leistungsbeschreibung und lediglich auf der Vergütungsseite eine Pauschalisierung. Bei einem solchen Detail-Pauschalvertrag gilt zu Gunsten des Auftragnehmers die Vermutung, dass alle nicht aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlichen Arbeiten auch nicht mit dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Parteien einen Detail-Pauschalvertrag geschlossen, denn die Klägerin hat sich gerade nicht dazu verpflichtet, ein gebrauchsfähiges, komplettes Werk aufgrund einer Funktionalbeschreibung zu erstellen. Vielmehr hat sie sich vertraglich verpflichtet, die in den zugrunde gelegten Angeboten im Einzelnen aufgeführten Leistungen zu erbringen. Insoweit ist in § 2 des Vertrages die Vergütung auch den Angeboten entsprechend festgelegt.

b)

Die Beklagten können ihren Anspruch aber auch nicht aus § 2 Nr. 3 des Bauvertrages ableiten. Zwar haben die Parteien darin vereinbart, dass der Pauschalpreis unter anderem auch Kosten für Gerüste jeglicher Art und Höhe enthält, mithin die Klägerin auch die Kosten für ein zu ihren Gunsten errichtetes Baugerüst zu tragen habe. Aber diese Regelung ist aufgrund der Bestimmungen des AGBG unwirksam.

Die Regelung in § 2 Abs. 3 des Vertrages stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, denn es handelt sich um Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden und die die Beklagten der Klägerin bei Abschluss des Vertrages gestellt haben, § 1 Abs. 1 AGBG.

Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders darlegen und beweisen, der sich im Individualprozess auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft (Heinrichs, Palandt, 66. Aufl., § 305 Rn. 24). Dieser Darlegungs- und Beweislast hat die Klägerin genügt. So ist das Vorliegen eines Formularvertrages bereits dann anzunehmen, wenn ein gedruckter Text des anderen Teils verwandt worden ist (BGH 118, 238) oder wenn sich aus der Fassung der Klauseln die Absicht einer mehrfachen Verwendung ergibt (BGH NJW 2004, 502). Bereits seinem äußeren Erscheinungsbild nach wurde der Vertrag für eine mehrfache Verwendung entworfen und von den Bauherren gestellt. So sind die im Vertrag unter der Überschrift enthaltene Vertragsnummer und die im Individualvertrag unübliche Verwendung der vereinfachenden Begriffe "Auftraggeber (AG)" und "Auftragnehmer (AN)" Anzeichen für eine mehrfache Verwendung. Darüber hinaus sprechen zahlreiche formelhafte Klauseln, die zu einer Belastung der Klägerin führen, für einen Formularvertrag: Dies betrifft insbesondere die Bestimmungen für Mehrkosten aufgrund von Zusatz- oder Mehrleistungen, die Haftungsfreistellung im Innenverhältnis gegenüber Schadenersatzansprüchen Dritter und die Vereinbarung einer vierjährigen Gewährleistungsfrist.

Dies wird auch gestützt durch die in sich widerspruchsfreie Aussage des Zeugen K..., der für die Beklagten im Rahmen der Bauplanung und Bauüberwachung für das streitgegenständliche Bauvorhaben tätig war. Er hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, dass der ihm als Anlage K1 vorgelegte Bauvertrag vom 21. Dezember 2000 (Bl. 6 d. A.) ein standardmäßiger Vertrag sei, der stets so verwandt worden sei. Es habe ein Vertragsmuster vorgelegen, in welches die Adresse, die Vertragsnummer und die jeweilige Leistung eingesetzt wurden.

Soweit die Beklagten behaupten, die Kostenregelung für das Baugerüst sei zwischen den Parteien individuell vereinbart worden, was sich bereits aus den vertraglichen Änderungen am Leistungsgegenstand und Pauschalpreis ergebe, genügt dies nicht. Die Beklagten, die sich auf eine ihnen günstige Individualvereinbarung berufen, hätten substantiiert vortragen müssen, dass diese mit der Klägerin individuell ausgehandelt und vereinbart wurde (zur Darlegungslast vgl. BGHZ 83, 58). Sie haben sich lediglich auf die geänderten Vertragsentwürfe vom 10. Oktober, 19. Dezember und den Vertrag vom 21. Dezember 2000 bezogen. Dies reicht zur Darlegung einer Individualabrede nicht aus. Allein die Erhöhung des Pauschalpreises genügt nicht, da dies auf verschiedene Umstände zurückgeführt werden kann. Darüber hinaus hat auch der Zeuge K... lediglich bekundet, dass nach vorheriger Übersendung des Vertrages an die Klägerin jeder seine Änderungswünsche anmelden konnte, weil einzelne Zahlungsfristen und Ähnliches enthalten waren. Ein dem AGB-Gesetz unterliegender Formularvertrag liegt aber auch in einem solchen Fall vor. Zugeständnisse des Verwenders in Punkten, die nicht Gegenstand der AGB sind, - etwa im Preis oder im Fertigstellungstermin - begründen nicht die Annahme, der Verwender sei ohne weiteres auch bereit, von seinen sonstigen Bedingungen abzulassen (BGH NJW 1985, 852).

Die Regelung in § 2 Abs. 3 des Vertrages, wonach die Klägerin die Kosten für Gerüste jeglicher Art zu tragen hat ist nach § 3 AGBG kein Vertragsbestandteil geworden, da sie überraschend ist. Ob eine Klausel überraschend wirkt, beurteilt sich nach den Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Die Ungewöhnlichkeit bestimmt sich dabei nach den Umständen des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartungen, die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt knüpft. Eine Klausel wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie von diesen Erwartungen deutlich abweicht und der Vertragspartner mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH BauR 2002, 1544). Nach den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV) der VOB/C war die Klägerin nur verpflichtet, Gerüste vorzuhalten, die nicht über 2 m Belagshöhe hinausgingen (DIN 18338). Sie brauchte nicht damit zu rechnen, dass diese Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu ihren Ungunsten geändert wurde. Die von den Beklagten getroffene Änderung der ATV über die Verpflichtung zur Gerüstgestellung dient in wirtschaftlich erheblicher Weise der Aufhebung der nach den ATV bestehenden besonderen Vergütungspflicht für die Gestellung größerer Gerüste. Diese für die Klägerin wesentliche Änderung ihrer Kalkulationsgrundlage war daher in den Geschäftsbedingungen der Beklagten derart überraschend, dass sie nicht mir ihr zu rechnen brauchte. Die erheblichen Kosten der notwendigen Gerüste, wie sie sich aus der Rechnung der Firma R-Bau vom 8. Januar 2001 (Bl. 70 d. A.) ergeben, hätten es erforderlich gemacht, die gewollte Kostentragungsregelung im Vertrag deutlich hervorzuheben. Dagegen haben die Beklagten lediglich im laufenden Text des § 2 Nr. 3 neben Lohn- und Lohnnebenkosten sowie Kosten für Unterbringung und Verpflegung des Personals und Kosten für sonstige Geräte und weiteres aufgeführt, dass der Pauschalpreis auch die Kosten für Gerüste jeglicher Art und Höhe umfasst.

Der Einwand der Beklagten, die im Vertrag in § 2 Abs. 3 enthaltene Regelung, dass die Klägerin die Gerüstkosten zu tragen habe, weiche inhaltlich von der in der VOB/C unter Nr. 4.2.3 der ATV DIN 18338 enthaltenen Regelung ab, so dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die VOB/C nicht als Ganzes und somit auch nicht die im Widerspruch zu § 2 Abs. 3 des Vertrages stehende Bestimmung in den Bauvertrag einbezogen sei, führt nicht zum Erfolg. Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz zur VOB/B, wonach jede durch Vertrag bewirkte inhaltliche Abweichung einen Eingriff in ihre Ausgewogenheit bewirke (BGH NJW 2004, 1597), führt lediglich dazu, dass die VOB/B wieder der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterworfen ist. Diese Grundsätze auf die VOB/C übertragen, hätte zur Folge, dass die Regelung in Nr. 4.2.3. der ATV DIN 18338 daraufhin zu überprüfen wäre, ob sie nicht den Bestimmungen des AGB-Gesetzes zuwider liefe und daher unwirksam sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung gegen das AGB-Gesetz verstoßen könnte, haben die Beklagten nicht vorgetragen und sind auch im Übrigen nicht erkennbar. Darüber hinaus bestehen bereits erhebliche Bedenken dagegen, dass sich die Beklagten als Verwender auf die Unwirksamkeit der von ihnen vorgegebenen Bestimmung wegen Verstoßes gegen das ABG-Gesetz berufen können sollen. Das AGB-Gesetz bezweckt die Verhinderung der einseitigen Ausnutzung der vom Verwender allein in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit (BGH NJW 1994, 2825) und will daher eine unangemessene Verkürzung der Rechte des Vertragspartners verhindern. Dem widerspräche es, wenn sich der Verwender in einer für ihn ungünstigen Situation auf den Schutz des AGB-Gesetzes berufen können soll.

c)

Bedenken gegen die landgerichtliche Feststellung, dass den Beklagten der Beweis für die von ihnen behauptete mündliche Vereinbarung zur Kostentragungslast nicht gelungen ist, bestehen nicht. Konkrete Anhaltspunkte, die insoweit Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb erneute Feststellungen gebieten würden, sind weder erkennbar noch haben die Beklagten solche vorgetragen.

Ebenso wenig haben die Beklagten ihre Behauptung, die Klägerin habe sie zur Aufstellung eines Gerüstes unter Androhung der Arbeitseinstellung aufgefordert, bewiesen. Die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen K... ist insoweit nicht ergiebig. So hat der Zeuge bekundet, dass er sich an eine solche Aufforderung nicht erinnern könne. Er halte dies nur für möglich, weil das Gerüst abgebaut gewesen sei und die Klägerin dann, weil weitere Arbeiten durchgeführt werden mussten, ein solches Gerüst verlangt habe.

d)

Soweit die Beklagten in der Berufung ihren Anspruch auf Ersatz der Gerüstkosten nunmehr damit begründen, dass aufgrund der mangelbehafteten Arbeit der Klägerin Nachtragsarbeiten erforderlich geworden seien und zwischenzeitlich das Gerüst wegen anderer Bauleistungen habe abgebaut und dann anschließend nur noch für die Klägerin habe aufgebaut und vorgehalten werden müssen, bleibt dies ebenfalls ohne Erfolg. Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit des neuen Sachvortrages in der Berufungsinstanz, § 531 Abs. 1 ZPO. Darüber hinaus kann das Vorbringen auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Beklagten im Einzelnen hätten darlegen müssen, dass lediglich zu Gunsten der Klägerin das Gerüst nochmals aufgebaut und vorgehalten werden musste, weil diese mit der Ausführung der Arbeiten in Verzug gekommen ist, § 5 Nr. 4 VOB/B in Verbindung mit § 6 Nr. 6 VOB/B. Diesem Anspruch genügen die Darlegungen der Beklagten ebenso wenig, wie der Vortrag zur Höhe der geltend gemachten Kosten. Die Beklagten haben die Höhe der nunmehr geforderten Kosten für einen wegen Verzuges der Klägerin erforderlichen nochmaligen Gerüstaufbau mittels Vorlage der Rechnung der Firma R-B... vom 8. Januar 2001 (Bl. 70 d. A.) dargelegt. Mit dieser Rechnung hatten sie aber auch bereits den Umfang der Gerüstbaukosten begründet, die sie ursprünglich, gestützt auf § 2 Nr. 3 des Vertrages, geltend gemacht haben. Da die Beklagten diesen Widerspruch nicht aufgeklärt haben und daher nicht erkennbar ist, welche der Gerüstbaukosten die Rechnung belegen soll, können sie auch aus diesem Grund nicht Ersatz der verauslagten Kosten verlangen.

2.

Die Klägerin ist darüber hinaus auch nicht zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet, denn das in § 4 des Vertrages enthaltene Vertragsstrafenversprechen ist ebenfalls aufgrund der Bestimmungen des ABG-Gesetzes unwirksam.

In zutreffender Weise hat das Landgericht das Vertragsstrafenversprechen als Allgemeine Geschäftsbedingung gewertet. Der Einschätzung als Allgemeine Geschäftsbedingung steht dabei nicht entgegen, dass die Parteien im Rahmen der Vertragsstrafenregelung übereinstimmend die Vertragsfristen 30. Oktober 2000 und 22. Dezember 2000 festgelegt haben. Dies lässt nicht erkennen, dass die von den Beklagten vorgegebene Vertragsstrafenregelung ihrem ganzen Inhalt nach zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, was jedoch für die Annahme einer Individualvereinbarung erforderlich ist.

a)

Die Vertragsstrafenregelung ist nach § 3 AGBG kein Vertragsbestandteil geworden, denn auch sie stellt eine überraschende Klausel dar. Vorliegend ergibt sich das Überraschende bereits aus den Umständen des Vertragsabschlusses. Die Parteien haben nach langen Vertragsverhandlungen am 21. Dezember 2000 den vorliegenden Vertrag abgeschlossen, der als Fertigstellungstermin den 22. Dezember 2000 und die Verwirkung der Vertragsstrafe nach Ablauf dieses Tages vorsah. Zwar hatte die Klägerin mit der Leistungserbringung bereits vor Vertragsschluss begonnen, aber es war am Tag des Vertragsschlusses offensichtlich, dass die Klägerin ihre Leistung nicht fristgerecht fertig stellen werden wird. So hat der für die Beklagten als Architekt tätige Zeuge K... mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 (Bl. 69 d. A.) die Klägerin darauf hingewiesen, dass im Rahmen einer Baustellenbesichtigung die Leistungen erkennbar noch nicht fertig gestellt waren. Aufgrund der Tatsache, dass die Vertragsstrafe bereits einen Tag nach der zum Vertragschluss führenden Unterzeichnung durch die Klägerin fällig werden sollte und der daraus resultierenden erhöhten Gefahr für die Klägerin, wären die Beklagten als Verwender verpflichtet gewesen, die Vertragsstrafe sowie den Zeitpunkt ihrer Verwirkung an hervorgehobener Stelle für die Klägerin deutlich erkennbar zu machen. Dem genügt der von den Beklagten gestellte Vertragstext nicht: Das Vertragsstrafenversprechen sowie der die Vertragsstrafe auslösende Fertigstellungszeitpunkt sind im Fließtext ohne eine besondere Hervorhebung genannt. Allein die Überschrift "AusführungsfristenVertragsstrafen" kann diesen Mangel nicht beheben.

Die Klägerin brauchte mit einer solchen überraschenden Klausel auch nicht zu rechnen und aufgrund des tatsächlichen Geschehens ist davon auszugehen, dass sie damit nicht gerechnet hat, andererseits hätte sie den Vertrag so sicherlich nicht unterzeichnet. Dem steht nicht der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragene und nochmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. Dezember 2006 dargelegte Umstand entgegen, dass die Klägerin am 1. Dezember 2000 das Teil-Abnahmeprotokoll hinsichtlich des Dachstuhls mit dem Vorbehalt der Geltendmachung einer vereinbarten Vertragsstrafe unterschrieben hat. Das Teilabnahmeprotokoll ist bereits seiner äußeren Form nach nicht geeignet, die Klägerin im Hinblick auf die im noch abzuschließenden Vertrag enthaltene Vertragsstrafe hinzuweisen und dafür zu sensibilisieren. Hierbei ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass das verwendete Abnahmeprotokoll erkennbar ein für die Endabnahme entwickeltes Formblatt ist, das wegen der in § 341 Abs. 3 BGB verankerten Regelung den Vorbehalt der Vertragsstrafe enthält. Vorliegend handelte es sich jedoch lediglich um die Abnahme einer Teilleistung, für deren verspätete Fertigstellung im noch abzuschließenden Vertrag eine Vertragsstrafe nicht beabsichtigt war. Aber auch im Übrigen bot der Vertragsstrafenvorbehalt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin mit einem derartig kurzen Zeitablauf von nur einem Tag für die Verwirkung der Vertragsstrafe rechnen musste.

b)

Es kommt hinzu, dass die Vertragsstrafenregelung gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG verstößt. Aufgrund der besonderen Bedeutung, die einer Vertragstrafenregelung, wie der hier zu überprüfenden, zukommt, muss die Vereinbarung klar, eindeutig und unmissverständlich sein (vgl. Freiberger Handbuch, § 1 Rn. 608). Daran mangelt es jedoch vorliegend. Wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, kann nicht zweifelsfrei bestimmt werden, welcher Leistungsinhalt von der Vertragsstrafe erfasst sein soll. Dieser Zweifel lässt sich auch nicht durch Auslegung des Vertragstextes beseitigen. So sind die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen in § 1 und § 7 des Vertrages aufgeführt, wobei § 1 den Leistungsgegenstand bestimmt und § 7 Regelungen zur Zahlung enthält. Ursprünglich war der Vertragsgegenstand ausschließlich in § 1 bestimmt und hat sich nachträglich durch Ergänzungen in § 7 verändert. In § 7 sind daher nunmehr neben den Zahlungsbestimmungen Festlegungen enthalten, wonach einzelne Leistungspositionen entfallen und andere Positionen im Gegensatz dazu aufgenommen worden sind, ohne dass ein Bezug zum Leistungsgegenstand des Vertrages oder zum Vertragsstrafenversprechen hergestellt wurde. Mithin kann nicht eindeutig festgestellt werden, ob sich die Vertragsstrafenregelung ausschließlich auf die Erfüllung des in § 1 des Vertrages festgeschriebenen Leistungsumfanges bezieht oder ob sie sich auch auf die in § 7 des Vertrages aufgeführten weiteren Leistungen erstrecken soll.

Diese Unklarheit ist geeignet, die Klägerin zu benachteiligen, so dass auch unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Transparenzgebot die Vertragsstrafenregelung als unwirksam erscheint.

III.

Aufgrund der umfassenden Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung war den Beklagten der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. Dezember 2006 beantragte Schriftsatznachlass nicht zu gewähren. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO.

V.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Der Senat weicht nicht von höchstrichterlicher oder anderer obergerichtlicher Rechtsprechung ab. Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf der Würdigung von Einzelfallgesichtspunkten.

Ende der Entscheidung

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