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12 U 100/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.11.2007

Verkündet am 08.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11.10.2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch und die Richterin am Landgericht Kyrieleis

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.01.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 2 O 101/06, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht restliche Vergütung aus einem Beratungsvertrag vom 18.09.2002 geltend. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das über keine eigene Forschungsabteilung verfügt und keine Wissenschaftler beschäftigt. Die "Zielstellung" des Vertrags wurde unter dessen § 1 beschrieben mit der Übertragung von Kenntnissen und Erfahrungen der Klägerin auf Mitarbeiter der Beklagten betreffend die "Grundlagen der Verschwelung von Faser-Polymer-Verbundwerkstoffen (...) als Basis zur Entwicklung eines technischen Verfahrens und einer Anlage zur Gewinnung von Brenngasen (...)". Das Vertragsverhältnis sollte am 18.09.2002 beginnen und am 30.10.2003 enden (§ 9 des Vertrages). Die Beklagte erhielt eine befristete vertragsbezogene Förderung.

Unter § 5 des Vertrages ("Zahlungsplan") heißt es:

"1. Der Kooperationspartner stellt für die Arbeiten 100.000 € pauschal zur Verfügung (Vertragsbudget).

2. Der Kooperationspartner 2 stellt seinen Aufwand innerhalb des Verfügungsrahmens dem Kooperationspartner 1 schriftlich in Rechnung.

3. Die Zahlungen erfolgen in sechs Raten jeweils anteilig gemäß Rechnungslegung zum 31.10.2002, 31.12.2002, 31.03.2003, 30.06.2003, 30.09.2003, 30.11.2003.

4. Die Zahlungen erfolgen bargeldlos auf das Konto des Kooperationspartners 2.

5. Zusätzliche Kosten werden vom Kooperationspartner 1 nur nach vorheriger schriftlicher Bestätigung übernommen."

Die Beklagte beglich nur die erste Teilrechnung der Klägerin über 19.333,34 €. Dieser Betrag entspricht 1/6 von 100.000,00 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer. Nachdem die Beklagte drei weitere Rechnungen der Klägerin vom 11.02., 17.03. und 16.06.2003 über jeweils 19.333,34 € nicht beglichen hatte, entstand bei der Klägerin der Eindruck, dass kein weiteres Interesse an einer Beratung bestünde und stellte ihre Leistungen ein. Mit der Klage macht die Klägerin anteilige weitere Vergütung geltend für Leistungen, die sie bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Beratervertrages erbracht haben will. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerin Leistungen erbracht hätte, die mit den bereits bezahlten 19.333,34 € nicht entgolten waren. Die Vergütungsregelung in § 5 des Beratungsvertrages enthalte keine feste Vereinbarung, dass die Klägerin für ihre voraussichtlichen Leistungen von 24 PM (Personalmonaten) 100.000,00 € netto erhalten sollte; es handele sich vielmehr um den Verfügungsrahmen, innerhalb dessen die Klägerin ihren "Aufwand" in Gestalt von Material- und Personalkosten abrechnen konnte. Dem stehe auch nicht § 5 Nr. 3 des Beratungsvertrages entgegen, weil aus dem Umstand, dass zu sechs Zeitpunkten anteilige Teilrechnungen zu legen waren, nicht geschlossen werden könne, dass diese jeweils auf die gleiche Summe lauten müssten. Aus der Untergliederung des Arbeitsplans in drei Phasen könnten ebenfalls keine Rückschlüsse auf ein vermeintlich vereinbartes Mindestentgelt von 100.000,00 € gezogen werden, da dieser Plan nur festlegen sollte, in welchem Verhältnis sich der im einzelnen abzurechnende Aufwand voraussichtlich auf die Phasen und Arbeitsschritte verteilen werde. Die Klägerin habe weder vorprozessual noch während des Prozesses ihren Aufwand konkret und prüfbar abgerechnet; auch der als Anlage K 6 eingereichte Tätigkeitsbericht enthalte keine Aussagen zu Material- und Personalkosten.

Selbst wenn von einer Festvergütung in Höhe von 100.000,00 € ausgegangen werden könne, habe die Klägerin nicht hinreichend dargetan, Leistungen im Wert von 76.850,00 € erbracht zu haben. Es sei nicht verständlich gemacht worden, welche Leistungen sie erbracht hat und inwiefern sich diese zu den laut Beratungsbetrag bzw. Arbeitsplan geschuldeten Arbeiten zählten. Aus diesem Grund sei auch der klägerische Vortrag unerheblich, die Vergütungshöhe sei üblich und angemessen i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB. In diesem Zusammenhang fehle es zudem an Vortrag, wie viele Stunden welche Tätigkeit im Einzelnen in Anspruch genommen hat und welche Vergütungen für die verschiedenen Tätigkeiten üblicherweise zu erzielen sind. Gegen das der Klägerin am 08.02.2007 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 08.03.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Berufung, die sie mit am 10.04.2007 (Dienstag nach Ostern) eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe infolge fehlerhafter Auslegung des Beratungsvertrages verkannt, dass eine Festpreisvereinbarung abgeschlossen wurde. Trotz der etwas missverständlichen Formulierung unter § 5 Nr. 1, 2 des Vertrages komme deutlich zum Ausdruck, dass für sämtliche geleistete Arbeiten eine feste Vergütung vereinbart wurde. Gegen die Annahme, dass nach dem tatsächlichen "Aufwand" abgerechnet werden sollte, spreche vor allem, dass in dem Vertrag keine Parameter für eine zeitabhängige Vergütung festgelegt wurden. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass wissenschaftliche Leistungen regelmäßig kaum nach Stunden quantifiziert werden könnten. Zudem sei bezeichnend, dass die Beklagte die erste Rechnung der Klägerin bezahlte, ohne Zeitaufstellungen zu verlangen und später zunächst nur behauptete, die Leistungen der Klägerin hätten nicht zum erwünschten Erfolg geführt. Dass eine Nettovergütung vereinbart war, zu der noch Mehrwertsteuer hinzukomme, ergebe sich aus dem Umstand, dass die Beklagte die erste Rechnung vollständig beglichen und die dort in Ansatz gebrachte Mehrwertsteuer im Wege des Vorsteuerabzugs beim Finanzamt geltend gemacht habe.

Darüber hinaus habe die Klägerin den tatsächlichen Aufwand hinreichend nachvollziehbar dargelegt. Sie habe unter Anknüpfung an die im Arbeitsplan genannten Einzelpunkte ausführlich dargestellt, welche Leistungen der jeweiligen Phase in welchem Umfang erbracht wurden; diese Angaben habe sie durch eine tabellarische Darstellung (Anlage K 6) weiter präzisiert. Vor dem Hintergrund der vertraglichen Vereinbarung, die auch in dem Arbeitsplan keine detaillierten Einzelleistungen aufwies, sei sie nicht verpflichtet gewesen, die erbrachten Leistungen stunden- bzw. minutengenau darzulegen. Eine detaillierte Beschreibung von Einzelleistungen sei den Vertragsparteien auch nicht möglich gewesen, da eine rein wissenschaftliche Leistung geschuldet worden sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach § 2 Nr. 3 des Vertrages ein Recht auf Unterrichtung gehabt habe, von dem sie aber keinen Gebrauch machte. Die Klägerin habe sich an den im Vertrag vorgegebenen Grundparametern, nämlich den Personalmonaten, den Phasen und deren Unterpunkten orientiert und jeweils Beweis angetreten, so dass die tatsächliche Leistungserbringung im Rahmen einer Beweisaufnahme habe geklärt werden können. Im Anschluss daran habe im Wege des von der Klägerin ebenfalls angebotenen Sachverständigenbeweises geklärt werden können, ob die von ihr verlangte Leistung ortsüblich i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB ist. Die übliche Vergütung sei regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewege sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite; letztere könne ein Sachverständiger feststellen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 22.01.2007 - 2 O 101/06 - zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 57.516,66 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die Berufungsbegründung entspreche bereits nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Auffassung, dass die Verwendung des Wortes "Vertragsbudget" unter § 5 des Vertrages deutlich mache, dass die genannte Summe nur den Rahmen darstellte, innerhalb dessen konkret abgerechnet werden musste. Aus ihrem eigenen tatsächlichen Verhalten könne nichts abgeleitet werden, da sie mit der Zahlung der ersten Rechnung nur

ihre Vertragstreue habe demonstrieren wollen. Die Klägerin habe auch keinerlei Beratungs- oder sonstige Leistungen gegenüber der Beklagten erbracht; die Tabelle Anl. K 6, deren Inhalt bestritten werde, sei nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin habe der Beklagten keine konkreten Ergebnisse vermittelt, wobei es nicht darauf ankomme, ob entsprechende Unterrichtungen durch die Beklagten abgefordert wurden. Das abgestimmte Vertragsziel sei nicht erreicht worden. Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.

II.

Die Berufung ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung zulässig, die Berufungsbegründung entspricht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel darauf, dass das Landgericht eine Festpreisvereinbarung verkannt habe; zudem habe es ihren Vortrag zum Umfang der erbrachten Leistungen und der angemessenen Vergütung hierfür zu Unrecht für nicht ausreichend substanziiert gehalten. Die Klägerin macht damit eine Rechtsverletzung i.S.v. §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen kann.

In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat die auf restliche Vergütung gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Ein weiterer vertraglicher Vergütungsanspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil nicht festgestellt werden kann, dass für die der Abrechnung zugrunde gelegte Leistung der Klägerin eine Vergütung fällig geworden wäre.

1. Der Senat qualifiziert den Beratungsvertrag vom 18.09.2002 als Dienstvertrag i.S.v. § 611 BGB, auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist (Art. 229 § 5 EGBGB). Ein Beratervertrag kann sowohl dienstvertragliche als auch werkvertragliche Züge tragen; die Rechtsnatur des Vertrages hängt von den getroffenen Vereinbarungen ab. Für die Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag kommt es maßgebend darauf an, ob der Auftragnehmer erfolgsorientierte Pflichten wahrnimmt. Werkvertragsrecht ist anwendbar, wenn der Verpflichtete durch seine vertragliche Leistung einen Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB schuldet, und zwar auch dann, wenn der Unternehmer ein Bündel von verschiedenen Aufgaben übernommen hat und die erfolgsorientierten Aufgaben dermaßen überwiegen, dass sie den Vertrag prägen (BGH NJW 1999, 3118). Allerdings kann auch bei einem Dienstvertrag die Pflicht zu einer erfolgsorientierten Tätigkeit im Vordergrund stehen; maßgeblich ist allein, ob der Erfolg als solcher geschuldet wird (OLG München, OLGR 2001, 127).

Auch wenn der in Rede stehende Vertrag sowohl tätigkeits- als auch erfolgsdefinierte Merkmale aufweist, findet im Streitfall Dienstvertragsrecht Anwendung. Der Beratungsvertrag hat überwiegend dienstvertraglichen Charakter, weil die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen weit überwiegend tätigkeitsbezogen waren. Das ergibt sich aus der Formulierung unter § 1 Nr. 2 des Vertrages, derzufolge Ziel "die Übertragung von Kenntnissen und Erfahrungen (...) durch Schulung und Wissenstransfer in Einzelgesprächen" sein sollte. Allein der Umstand, dass die Klägerin ausweislich des Arbeitsplans in der Konzeptions- sowie Präsentations- und Dokumentationsphase verschiedene "Darstellungen" schuldete, macht den Vertrag nicht zu einem Werkvertrag i.S.v. § 631 BGB. Hätten die Parteien die Vereinbarung eines Werkvertrages gewollt, hätte es nahegelegen, wenn sie das zu erstellende Werk und nicht lediglich die zu erbringende Tätigkeit beschrieben hätten. Erst dadurch hätte bestimmt werden können, wann die Klägerin ihre Leistungen abnahmefähig erbracht hat (vgl. OLG Dresden, NJW-RR 2000, 652).

Der Dienstvertragscharakter ergibt sich auch aus dem - dem Beratungsvertrag als Anlage 1 beigefügten - Arbeitsplan, insbesondere aus den in Bezug auf die "Recherchephase" genannten Arbeitsschritten. Danach sollten nicht nur Marktanforderungen sowie die Zusammensetzung von Verbundwerkstoffen recherchiert, sondern auch Untersuchungen zu verschiedenen Reaktionswegen durchgeführt werden. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass sich im Fall wissenschaftlicher Recherche kaum ein bestimmter "Erfolg" vereinbaren lässt, weil die Ergebnisse von durchzuführenden Untersuchungen naturgemäß nicht sicher vorhergesagt werden können. Die Tatsache, dass von 24 insgesamt veranschlagten Personalmonaten allein 14 auf die Recherchephase entfallen sollten, verdeutlicht, dass der Schwerpunkt des Vertrages auf wissenschaftlicher Tätigkeit liegen sollte, auf deren Grundlage die Klägerin in der zweiten Phase eine Anlagenkonzeption entwickeln sollte.

Das Landgericht ist auch mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, davon ausgegangen, dass die Parteien kein Pauschalhonorar vereinbart haben; die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung dringen nicht durch. Der in § 5 Nr. 1 des Vertrages genannte Betrag von 100.000,00 € bezeichnet nur den Rahmen, innerhalb dessen die Klägerin ihre Vergütung nach Aufwand abrechnen können sollte. Gegen diese Interpretation spricht allenfalls die Verwendung des Wortes "pauschal" in § 5 Nr. 1, das allerdings durch den nachfolgenden Halbsatz relativiert wird, demzufolge es sich bei dem genannten Betrag um das "Vertragsbudget", d.h. die als Vergütung maximal zur Verfügung stehende Geldsumme handelt.

In erster Instanz hatte die Klägerin allerdings unter Beweisantritt behauptet, die Parteien hätten sich anlässlich der Vertragsverhandlungen auf eine Pauschalsumme von 100.000,00 € geeinigt. Dem Beweisangebot war jedoch - ungeachtet der Erheblichkeit des diesbezüglichen Vorbringens - schon deshalb nicht nachzugehen, weil der entsprechende Sachvortrag mangels näherer Anhaben zu den konkreten Umständen der behaupteten Einigung nicht hinreichend substanziiert war. Der Umstand, dass die Parteien nicht konkret vereinbart haben, wie der entstandene Aufwand abzurechnen ist, nötigt ebenfalls nicht zur Annahme eines Pauschalhonorars. Mangels vertraglicher Regelung ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, andernfalls die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die erste Rechnung beglichen hat, mit der die Klägerin Zahlung von 16.666,67 €, mithin einem Sechstel von 100.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer begehrt hat. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die in § 5 vereinbarten Rechnungen alle den gleichen Betrag ausweisen sollten. Die Zahlung auf die erste Rechnung besagt damit nichts für die Höhe der insgesamt maximal geschuldeten Vergütung und kann, da es bei dieser einen Zahlung geblieben ist, auch nicht im Sinne eines tatsächlichen Anerkenntnisses der Beklagten gewertet werden.

2. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die von ihr beanspruchte Vergütung fällig geworden ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie ihre vertraglichen Pflichten erfüllt hat. Die Klägerin macht eine Vergütung für diejenigen Leistungen geltend, die sie bis zu dem Zeitpunkt erbracht haben will, in dem sie sich entschloss, weitere Leistungen zurückzustellen. Dabei legt sie der Klageforderung nicht ihre Rechnungen vom 11.02., 17.03., 16.06.2003 sowie vom 29.11.2004 zugrunde, sondern rechnet auf der Grundlage von Personalmonaten die konkret erbrachten Leistungen ab. Dass hierfür weitere Vergütungsansprüche fällig geworden wären, kann indessen auch unter Berücksichtigung der Rechtsausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 29.10.2007 nicht festgestellt werden.

a)

Gemäß § 614 S. 1 BGB ist beim Dienstvertrag die Vergütung nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Die Vorschrift enthält die Grundregel, dass der Dienstverpflichtete vorleistungspflichtig ist. Wer wie im Falle des § 614 BGB vorleistungspflichtig ist, hat die Erbringung der eigenen Leistungen darzulegen (OLG Schleswig, NJOZ 2007, 145). Im vorliegenden Fall ist auch bei Zugrundelegung des klägerischen Vortrags keine Fälligkeit nach § 614 S. 1 BGB eingetreten, weil die Klägerin ihre Dienste unstreitig nicht vollständig erbracht hat. Sie trägt selbst vor, die die Präsentations- und Dokumentationsphase betreffenden Leistungen sowie Arbeitsschritt 2.5. der Konzeptionsphase überhaupt nicht und die im Arbeitsplan unter den Ziff. 1.7. bis 2.4 genannten Arbeitsschritte nur teilweise ausgeführt zu haben. Von einer "Leistung der Dienste" könnte aber nur ausgegangen werden, wenn das gesamte vertraglich vorgegebene Leistungsprogramm erbracht worden wäre.

Dem Vertrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Parteien die vereinbarten Dienste - etwa entsprechend den dem Arbeitsplan zu entnehmenden Phasen - in rechtlich selbständige Bereiche unterteilt hätten, mit der Folge, dass die Vergütung in mehreren Schritten hätte fällig werden sollen. Eine hierauf gerichtete ausdrückliche Regelung fehlt im Vertrag und ist im Hinblick auf den fehlenden Gleichlauf der in § 4 Nr. 2 genannten Abschlusstermine mit den Daten, zu denen gemäß § 5 Nr. 3 Rechnungen gelegt werden sollten, auch nicht naheliegend. Dem Vertrag lässt sich aber auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB nicht entnehmen, dass eine (Teil-)Vergütung jeweils mit Abschluss der in § 4 Nr. 2 des Vertrages bzw. im Arbeitsplan genannten Phasen fällig werden sollte. Ob der Beratungsvertrag bezüglich der Frage "Fälligkeit von Teilleistungen" überhaupt eine planwidrige Lücke aufweist, kann dahinstehen. Jedenfalls kann kein übereinstimmender hypothetischer Parteiwille ermittelt werden, auf dessen Grundlage eine diesbezügliche Ergänzung des Vertragsinhalts vorgenommen werden könnte. Es mag zwar zutreffen, dass die drei Leistungsphasen jeweils selbständige und voneinander abgrenzbare Tätigkeiten zum Gegenstand hatten. Die Besonderheit der in Rede stehenden Vertragsgestaltung bestand aber - dem Vertragsgegenstand entsprechend - darin, dass die unter § 1 des Vertrages formulierte Zielstellung, nämlich die Übertragung von Erfahrungen und Kenntnissen auf Mitarbeiter der Beklagten als Basis für die Entwicklung einer Anlage, im Wesentlichen erst mit der letzten Phase erreicht werden konnte, während die notwendig vorgelagerte Recherchephase, mit Einschränkungen auch die Konzeptionsphase, für die Beklagte nur im Hinblick auf die auf Grundlage der Ergebnisse zu vermittelnden Erkenntnisse wirtschaftlich von Interesse waren. Isoliert betrachtet waren die auf die einzelnen Abschnitte der ersten beiden Phasen entfallenden Leistungen aus Sicht der Beklagten auch dann nahezu wertlos, wenn sie ihr entsprechend § 2 Nr. 3 des Vertrages in schriftlicher Form vorgestellt worden wären. Aus ihrer Sicht bestand dementsprechend keine Veranlassung, zu vereinbaren, dass Teilvergütungsansprüche der Klägerin bereits nach Abschluss der Recherche- und Konzeptionsphase oder allein aufgrund des Ablaufs wiederkehrender Leistungszeiten fällig werden sollten. Die vom Vertrag umfassten Phasen stellen vielmehr eine Einheit dar. Das Ungleichgewicht, das sich aus der Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten bei langen Vertragslaufzeiten ergibt, muss über die Vereinbarung von Vorschuss- bzw. Abschlagszahlungen gelöst worden; das ist im Streitfall unter § 5 Nr. 3 des Vertrages geschehen. Durch diese Regelung sollte im Interesse der Klägerin ein kontinuierlicher Zahlungsfluss abhängig vom tatsächlichen Leistungsfortschritt gewährleistet sein.

b)

Die Vergütung ist auch nicht - teilweise - nach § 614 S. 2 BGB fällig geworden. Nach dieser Vorschrift ist die Vergütung nach Ablauf einzelner Zeitabschnitte zu entrichten, wenn sie nach Zeitabschnitten bemessen ist. Bei der Bemessung der Vergütung nach Zeitabschnitten handelt es sich um eine kalendermäßig bestimmte Leistungszeit. Der Dienstberechtigte kommt daher auch ohne Mahnung in Verzug, wenn er am Ende des Zeitabschnitts nicht leistet (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2007, § 614 BGB Rn 15).

Eine derartige Vereinbarung ist im vorliegenden Fall aber nicht getroffen worden, sie ergibt sich insbesondere nicht aus der Regelung unter § 5 Nr. 3 des Beratungsvertrages, in der näher bezeichnete Daten festgelegt worden sind. Die genannten Termine stellen keine Stichtage in dem Sinne dar, dass jeweils die bis zu diesen Terminen erbrachten Leistungen abgerechnet werden sollten; zu den Daten sollte vielmehr jeweils Rechnung gelegt werden. Das ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Regelung - "gemäß Rechnungslegung zum (...)" -, zum anderen aus dem Umstand, dass das zuletzt aufgeführte Datum (30.11.2003) außerhalb der vereinbarten Vertragszeit liegt, die bereits am 30.10.2003 endete. Dass die Klägerin selbst auf der Grundlage von § 5 Nr. 3 des Vertrages nicht von einer nach Zeitabschnitten zu entrichtenden Vergütung ausgegangen ist, folgt aus der Tatsache, dass sie ihren weiteren Vergütungsanspruch nicht auf die - im Rechtsstreit nicht vorgelegten - Teilrechnungen 2. bis 6. stützt.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die unter § 4 des Vertrages genannten vorgesehenen Abschlusstermine für die drei Leistungsphasen Zeitabschnitte i.S.v. § 614 S. 2 BGB markieren sollten, mit deren Ablauf jeweils die auf eine Leistungsphase entfallende Vergütung fällig geworden wäre. Es handelt sich vielmehr - der Überschrift entsprechend - lediglich um einen Terminplan, zumal aus den genannten Gründen auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht unterstellt werden kann, dass die Beklagte der Klägerin abweichend von der gesetzlichen Regelung in § 614 S. 1 BGB bereits aufgrund des Verstreichens eines Abschlusstermins einen fälligen Vergütungsanspruch zubilligen wollte.

c)

Die Klägerin hat auch nicht auf der Grundlage von § 615 BGB Anspruch auf (Teil-) Vergütung. Nach dieser Vorschrift kann der Dienstverpflichtete die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Berechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt.

§ 615 BGB passt bereits von der Rechtsfolge nicht auf den Streitfall. Die Vorschrift statuiert nämlich im Fall des Annahmeverzugs eine Vergütungspflicht für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste, die Klägerin macht aber ausdrücklich Vergütung für erbrachte Leistungen geltend. Selbst wenn man der Auffassung sein könnte, dass erbrachte Leistungen im Fall des Annahmeverzugs des Dienstberechtigten danach erst recht vergütet werden müssen, verhilft § 615 BGB der Klage nicht zum Erfolg.

Die Anspruchsgrundlage hat drei Voraussetzungen: Es muss ein Dienstverhältnis vorliegen, der Dienstpflichtige muss seine Dienste angeboten und der Dienstberechtigte sie nicht angenommen haben (BGH NJW-RR 1988, 1265). Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat bereits nicht substanziiert vorgetragen, dass sie ihre Dienste in verzugsbegründender Weise angeboten und die Beklagte diese nicht angenommen hätte. Die Klägerin trägt hierzu lediglich vor, bei ihr sei der Eindruck entstanden, dass kein weiteres Interesse an einer Beratung durch sie bestand, nachdem die Beklagte die Rechnungen vom 11.02., 17.03., und 16.06.2003 nicht beglichen hatte. Aus diesem Grund habe sie die Fertigstellung der Arbeiten zurückgestellt, sei aber bis zum 30.10.2003 auch nicht aufgefordert worden, weitere Leistung zu erbringen. Bei dieser Sachlage fehlt es nicht nur an einem tatsächlichen Angebot weiterer Leistung, sondern insbesondere einem Verhalten der Beklagten, aus dem sich ableiten lässt, dass sie die Annahme von Diensten verweigert hätte; bloße Untätigkeit auf Seiten der Klägerin führte nicht zum Annahmeverzug ihrer Vertragspartnerin.

Eine Annahmeverweigerung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte unstreitig mehrere Vorschussrechnungen nicht beglichen hat. Eine Nichtannahme von Diensten liegt in jedem den Erfüllungseintritt verhindernden Verhalten (Henssler in: MüKo, 4. Aufl. 2005, § 615 BGB Rn 34; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Auflage 2007, § 615 BGB Rn 55). Die unterbliebene Zahlung auf Vorschussrechnungen stellt zwar u.U. eine Vertragsverletzung dar, zumal die Beklagte keine konkreten Beanstandungen, etwa die Form der Abrechnung betreffend, erhoben hat, sie verhinderte aber nicht den Erfüllungseintritt. Auch die Tatsache, dass die Beklagte von dem ihr in § 3 Nr. 3 vertraglich eingeräumten Recht, gemeinsame Veranstaltungen zu organisieren, keinen bzw. kaum Gebrauch gemacht hat, verhinderte nicht den Erfüllungseintritt. Auf diesen Veranstaltungen sollten die bisherigen Ergebnisse durch die Klägerin dargestellt werden; erarbeitet werden mussten diese Ergebnisse aber ohne Beteiligung der Beklagten. Wenn die Beklagten nicht sämtliche Leistungen abgerufen hat, die sie dem Vertrag zufolge beanspruchen konnte, machte dies nicht die Erfüllung des gesamten Vertrages unmöglich. Zudem ist der Vortrag der Klägerin, die Beklagte auf die Möglichkeiten aus § 3 Nr. 3 hingewiesen zu haben, nicht hinreichend spezifiziert.

d)

Da die Klägerin nur Vergütung der tatsächlich erbrachten Teilleistung verlangt, kommt als Anspruchsgrundlage § 628 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Vorschrift setzt aber voraus, dass das Dienstverhältnis gemäß §§ 626, 627 BGB gekündigt worden ist; daran fehlt es.

Die Klägerin führt lediglich aus, die Fertigstellung der Arbeiten "zurückgestellt" zu haben. Das steht einer Kündigung i.S.d. §§ 626, 627 BGB indessen nicht gleich, weil es an einer formgerechten Kündigungserklärung fehlt. Bei Dienstverträgen, die kein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben, ist die Kündigung zwar grundsätzlich formlos möglich und kann sogar konkludent erklärt werden (Palandt-Weidenkaff, aaO, Vorb v § 620, Rn 30). Bei allen Dienstverhältnissen kann aber für Kündigungserklärungen Schriftform vereinbart werden, § 127 BGB; von dieser Möglichkeit haben die Parteien in § 9 Ziff. 4 des Vertrages Gebrauch gemacht und vereinbart, dass Kündigungen der Schriftform bedürfen. Der Vertrag ist unstreitig von keiner Partei schriftlich gekündigt worden. Die Klägerin konnte demnach keine Fälligkeit der Vergütung für bis zu diesem Zeitpunkt geleistete Dienste herbeiführen, indem sie einseitig ihre Bemühungen einstellte.

Der Hinweis der Klägerin, sie habe damit der Beklagten weitere Kosten erspart, trägt nicht. Solange der Vertragspartner mangels entgegenstehender Äußerung am Vertrag festhält, ist der Dienstverpflichtete nicht berechtigt, seine Leistungen einseitig "zurückzustellen". Die ausgebliebenen Zahlungen der Beklagten auf die "Teilrechnungen" der Klägerin begründeten für diese zwar ggf. ein Zurückbehaltungsrecht i.S.v. § 273 BGB. Dieser Umstand konnte aber nicht zur Fälligkeit der Vergütung führen, solange die Klägerin aus der gegebenenfalls fehlenden Vertragstreue der Beklagten keine für ihre Vertragspartnerin sichtbar gewordenen Konsequenzen gezogen hat. Ein Zurückbehaltungsrecht gibt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede, die ausdrücklich oder stillschweigend geltend gemacht werden muss, damit der Gläubiger seine Verpflichtung erfüllen bzw. von seiner Abwendungsbefugnis aus § 273 Abs. 3 BGB Gebrauch machen kann (Palandt-Heinrichs, aaO, § 273 Rn 19). Die Klägerin legt aber selbst nicht dar, die Beklagte darauf hingewiesen zu haben, weitere Leistungen von der Bezahlung ihrer Rechnungen abhängig zu machen. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass das "Zurückstellen" weiterer Leistungen durch die Klägerin bis zum Rechnungsausgleich für die Beklagte unzweifelhaft erkennbar war.

Schließlich ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin gemäß § 627 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen sein dürfte. Auch wenn Dienste höherer Art geschuldet waren, hätte es der Klägerin oblegen, eine Klärung der vertraglichen Situation herbeizuführen, gegebenenfalls durch eigene Kündigung. Indem sie aber ihre Leistungen einstellte, ohne dies der Beklagten gegenüber zu offenbaren, hat sie selbst eine Situation geschaffen, in der weitere Vergütung nicht fällig werden konnte.

e)

Die Beklagte handelt auch nicht treuwidrig i.S.v. § 242 BGB, indem sie die Berechtigung weitergehender Vergütungsansprüche in Abrede stellt. Ein Verstoß der Beklagten gegen Treu und Glauben könnte entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 641 Abs. 2 S. 1 BGB anzunehmen sein, wenn sie für streitgegenständliche Leistungen der Klägerin eine vertragsbezogene Förderung erhalten hätte. Davon kann indessen mangels ausreichender Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden, zumal der Geschäftsführer der Beklagten mit Schreiben vom 07.12.2004 hatte mitteilen lassen, auf der Grundlage der klägerischen Rechnungen keine Fördermittel in Anspruch zu nehmen.

f)

Schließlich ergibt sich ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin auch nicht bei entsprechender Anwendung von § 645 BGB. Diese - auf Dienstverträge entsprechend anwendbare - Vorschrift enthält allerdings den allgemeinen Rechtsgedanken, dass Leistungsstörungen, die auf dem Wegfall des Leistungssubstrats oder fehlender Mitwirkung des Gläubigers beruhen, zur Sphäre des Gläubigers gehören und ihn zur Zahlung einer Teilvergütung verpflichten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, OLGR 2005, 940; Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 275 Rn 19 m.w.N.). Wie ausgeführt, kann aber nicht festgestellt werden, dass die vereinbarten Dienste aufgrund eines Umstandes, der zur Sphäre der Beklagten gehörte, nicht erbracht werden konnten.

g)

Eine Vergütung für die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin ist auch nicht deshalb (teilweise) fällig geworden, weil die Parteien unter § 5 Nr. 3 des Vertrages Abschlagszahlungen vereinbart haben. Die Klägerin war zwar grundsätzlich berechtigt, vorläufige, letztlich aufgrund einer abschließenden Abrechnung nach Vertragsende auszugleichende Abschlagszahlungen zu beanspruchen. Abschlagszahlungen sind Zahlungen auf bereits verdientes Entgelt, bevor das Entgelt endgültig abgerechnet ist (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, aaO, § 614 BGB Rn 19, 22; Staudinger-Richardi, BGB, 13. Aufl., § 614 Rn 28). Mit der Vereinbarung von Abschlagszahlung bezwecken die Vertragsparteien regelmäßig, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten. Ist der Vertrag allerdings - im Streitfall: durch Zeitablauf - beendet worden, braucht der Auftragnehmer weitere Leistungen nicht mehr zu erbringen und seine Vorleistungspflicht entfällt. Damit sind die Gründe für die Zubilligung von Abschlagsleistungen weggefallen. Auf Abschlagsrechnungen gestützte Teilzahlungen sind bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht selbständig fällig und einklagbar (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1999, 508).

Die von der Klägerin beanspruchte Vergütung ist auch nicht aufgrund der Vertragsbeendigung zum 30.10.2003 fällig geworden; diese Rechtsfolge ist weder gesetzlich normiert noch vertraglich vereinbart. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.10.2007, der insgesamt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO bietet, in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in BB 1973, 144, der sich entnehmen lässt, dass die Vertragsbeendigung nicht unmittelbar zum Fälligwerden der Vergütung für erbrachte Leistungen führt. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt sowie der weitere von der Klägerin angeführte Fall der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zur Monatsmitte unterscheidet sich vom Streitfall zudem insoweit grundsätzlich, als es im vorliegenden Fall gerade nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses durch Kündigung - mit der Rechtsfolgen aus § 628 Abs. 1 BGB - gekommen ist; die Klägerin hat vielmehr einseitig ihre Leistungen eingestellt. Allein der Eintritt des vertraglich vereinbarten Vertragsendes begründete für die Beklagte keine Verpflichtung, die von der Klägerin bis zum diesem Zeitpunkt etwa erbrachten Leistungen anteilig zu vergüten, zumal die Beklagte mangels Anzeige der beabsichtigten Leistungseinstellung durch die Klägerin keine Gelegenheit hatte, auf eine vollständige Leistungserbringung hinzuwirken.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Falles, die nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Der Senat weicht auch hinsichtlich entscheidungserheblicher Rechtsfragen nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 57.516,66 €.

Ende der Entscheidung