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12 U 107/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.03.2001

Verkündet am 08.03.2001

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2000 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. April 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 242/99, abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 194.827,49 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 7. Dezember 1999 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 210.000,00 DM abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische, schriftliche, unbedingte und unwiderrufliche Bürgschaften einer deutschen Großbank erbracht werden.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 660.612,24 DM

Wert der Beschwer für die Beklagte: 194.827,49 DM

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche in Bezug auf eine sogenannte Bereitstellungsvereinbarung über ein Heizungssystem geltend.

Die Beklagte ist Eigentümerin der Grundstücke mit der postalischen Anschrift H...straße 43/45 sowie 47/49 und N... Weg 1/2 in Z... . Hinsichtlich dieser Objekte hat die Gemeinnützige Wohnungsbau GmbH O... (WBG), über deren Vermögen Ende 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden ist, die Verwaltung übernommen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob in diesem Verhältnis ein wirksamer Hausverwaltervertrag geschlossen wurde. Die Gemeine A..., die durch Zusammenschluss mit mehreren Nachbargemeinden in der Beklagten aufgegangen ist, ist der Gemeinschuldnerin als Gesellschafterin mit einer Stammeinlage von 10.000,00 DM im Jahre 1991 beigetreten. Zweck der Gesellschaft war eine sichere und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung der breiten Schichten der Bevölkerung. Ausweislich § 2 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 192) sollte die Gesellschaft Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen, darunter Eigenheime und Eigentumswohnungen errichten, betreuen und verwalten. Am 29.11.1995 unterzeichneten die Klägerin und die Gemeinschuldnerin eine sogenannte "Bereit-stellungsvereinbarung", mit der sich die Klägerin zur Errichtung und zum Betrieb eines Heizungssystems mit Warmwasserbereitungsanlage einschließlich der notwendigen Rohrleitungen, Heizkörper und Thermostate in den Wohnhäusern der zuvor genannten Grundstücke verpflichtete (§ 1 der Vereinbarung). Nach § 3 der Vereinbarung sollte der Kunde das Heizsystem betreiben und für die Wartung, Instandhaltung, Reparatur und Ersatzbeschaffung des Heizsystems zuständig sein. In § 5 der Vereinbarung verpflichtete sich der Kunde, "für die Bereitstellung und den Betrieb des Heizsystems" ein monatliches Entgelt zu zahlen. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. In § 2 der Vereinbarung heißt es u. a. wie folgt: "Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass das Heizsystem nicht Bestandteil des Grundstücks gem. § 1 wird, sondern es sich hierbei um einen Scheinbestandteil gem. § 95 BGB handelt und das Heizsystem so im Eigentum der WDS steht." Wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt der Bereitstellungsvereinbarung wird auf Bl. 8 - 13 d. A. Bezug genommen.

Vor Abschluss der Bereitstellungsvereinbarung hat am 01.11.1995 eine Mieterberatung stattgefunden, an der u. a. eine Vertreterin der Gemeinschuldnerin, ein Vertreter der Klägerin sowie der Bürgermeister der Gemeine A... teilgenommen haben und im Rahmen derer die Mieter über den Ablauf der Arbeiten hinsichtlich der Heizungs- und Sanitärinstallationen unterrichtet wurden. Insoweit wird Bezug genommen auf die entsprechenden Protokolle Bl. 14 und 15 d. A. Die den Heizungsumbau betreffenden Arbeiten wurden in der Zeit vom 01.12.1995 bis 30.01.1996 durch die B... GmbH, die gegenüber der Klägerin am 06.02.1996 Schlussrechnung legte, ausgeführt. Das für die Bereitstellung und den Betrieb des Heizsystems vereinbarte Entgelt in Höhe von monatlich 4.530,98 DM wurde zunächst gezahlt. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Gemeinnützigen Wohnungsbau GmbH O... gerieten die Parteien über die Höhe der Heiz- und Herstellungskosten in Streit. Ab April 1999 wurden die monatlichen Zahlungen eingestellt. Der Gesamtvollstreckungsverwalter der Gemeinschuldnerin sandte die an ihn übersandten Rechnungen der Klägerin über das monatlich zu zahlende Bereitstellungsentgelt an die Klägerin zurück. Insgesamt wurden bis dahin 170.987, 15 DM gezahlt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Bereitstellungsvereinbarung betreffende Rechtsgeschäft stelle kein Eigengeschäft der Gemeinschuldnerin dar. Vielmehr sei diese lediglich Hausverwalter gewesen und habe in dieser Funktion als Vertreterin für die Beklagte gehandelt. Aufgrund der Eigentümerstellung der Beklagten und der Tatsache, dass die Beklagte aus den Wohngebäuden Mieteinnahmen erzielt habe und auch weiterhin erziele, sei sie bei Abschluss der Bereitstellungsvereinbarung davon ausgegangen, dass die Gemeinschuldnerin als Verwalterin für die Beklagte gehandelt habe. Dementsprechend, so hat die Klägerin behauptet, seien die monatlich zu zahlenden Beträge auch durch das die Beklagte vertretende Amt L... an sie gezahlt worden. Soweit die Beklagte ihre fehlende vertragliche Bindung aus der Nichteinhaltung von Formvorschriften nach der Gemeindeordnung herleite, sei dies treuwidrig, da die Beklagte die Vorteile aus der Leistung der Klägerin in Anspruch nehme und die von den Mietern zu zahlenden Mieten vereinnahme, ohne für die von der Klägerin erbrachte Leistung eine Vergütung zahlen zu wollen. Die Beklagte habe von der Leistungserbringung der Klägerin nicht nur gewusst und ihr nicht widersprochen, sondern habe sie sogar gefordert, denn die Beklagte habe, vertreten durch ihren Bürgermeister, Herrn Er..., ein starkes Interesse an der Beendigung der Heizungsarbeiten noch vor Weihnachten 1995 gehabt. Für den Fall, dass der Klägerin vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte nicht zustehen sollten, sei die Beklagte ihr aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach den Grundsätzen den ungerechtfertigten Bereicherung zur Zahlung eines Wertersatzes, den die Klägerin auf 365.814,64 DM beziffert hat, verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt, 1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.061,97 DM nebst 10 % Zinsen aus 4.530,98 DM seit dem 07.04.1998 sowie aus weiteren 4.530,98 DM seit dem 05.05.1998 zu zahlen, hilfsweise, festzustellen, dass zwischen den Parteien die Bereitstellungsvereinbarung vom 29.11./04.12.1995 - Anlage K 1 - besteht,

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab dem 01.06.1999 bis zum 29.11.2010 an die Klägerin monatlich, spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats, 4.530,98 DM zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 365.814,64 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Bereitstellungsvereinbarung sei nicht mit Wirkung für die Beklagte geschlossen worden. Sie sei in die Vertragsverhandlungen nicht einbezogen worden. Dementsprechend sei auch, so hat die Beklagte behauptet, das Bereitstellungsentgelt durch die Gemeinschuldnerin gezahlt worden, die dieses Entgelt aus den ihr zufließenden Mieteinnahmen entnommen habe. Außerdem widerspreche die Bereitstellungsvereinbarung dem zwingenden Schriftformerfordernis des § 67 Abs. 2 und Abs. 4 BbgGO, da die Vereinbarung weder durch den Bürgermeister der Gemeinde noch durch den Amtsdirektor des Amtes L... unterzeichnet worden sei. Die Gemeinschuldnerin sei auch nicht durch die Beklagte zum Abschluss einer solchen Vereinbarung bevollmächtigt gewesen. Eine der genannten Formvorschrift entsprechende schriftliche Bevollmächtigung liege nicht vor. Eine Genehmigung der Bereitstellungsvereinbarung sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Hilfsweise hat die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 28.01.2000 das Vorliegen von Mängeln behauptet. In einigen Wohnungen seien die Heizkörper unterdimensioniert, so dass ein ordnungsgemäßes Heizen der Räume nicht gewährleistet sei.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 9.061,97 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, vom 01.06.1999 bis zum 29.11.2010 an die Klägerin monatlich einen Betrag von 4.530,98 DM zu zahlen. Zwar sei die streitgegenständliche Bereitstellungsvereinbarung wegen Nichteinhaltung der Formvorschriften des § 67 BbgGO nicht zustande gekommen, und es fehle auch an hinreichenden Anhaltspunkten für ein Vertretergeschäft der Gemeinschuldnerin; die Klägerin habe aber mit der Bereitstellung des Heizungssystems ein Geschäft der Beklagten geführt, da die Beklagte bereits aufgrund ihrer Stellung als Vermieterin an der Beheizbarkeit der Wohnungen interessiert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund ergebe sich der Anspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. Jedenfalls ab der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens habe die Klägerin auch mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt. Dies ergebe sich daraus, dass die Gemeinschuldnerin, wie die Klägerin anhand ihrer Kontoauszüge habe erkennen können, jedenfalls ab Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens nur noch unter dem Namen der Beklagten gezahlt habe, während die Klägerin das Heizsystem trotz der hierin liegenden Kündigung der Bereitstellungsvereinbarung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter weiterhin in den der Beklagten gehörenden und von dieser vermieteten Wohnungen zur Verfügung gestellt und betrieben habe. Der von der Beklagten zu leistende Aufwendungsersatz belaufe sich mangels anderer Anhaltspunkte in Anlehnung an das in der Bereitstellungsvereinbarung vereinbarte Entgelt auf monatlich 4.530,98 DM. Das Vorliegen von Mängeln habe die Beklagte bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht substanziiert vorgetragen. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet, da die Klägerin seit Juni 1999 und in Zukunft das Heizungssystem bereitstelle und betreibe. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zukünftig auf eine Nutzung des Heizsystems verzichten wolle, bestünden nicht.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 04.05.2000 zugestellte Urteil mit einem am Montag, dem 05.06.2000 per Fax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30.06.2000 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist mit ihrer Berufung der Ansicht, dass eine etwaige Zahlungsverpflichtung nur für die Zeit der Nutzung der Heizungsanlage durch die Beklagte bestehe. Es stehe ihr jederzeit frei, die Nutzung aufzugeben, so dass sie dann nicht länger zur Zahlung verpflichtet sei. Demzufolge könne die Zahlungsverpflichtung auch nur bis zur Aufgabe der Nutzung festgestellt werden, und nicht bis November 2010. Im Übrigen scheide ein Anspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auch deshalb aus, weil die Heizungsanlage in das Eigentum der Beklagten übergegangen sei, weshalb die Klägerin ein Geschäft für die Beklagte, das lediglich in der Zurverfügungstellung der Heizungsanlage bestehe, nicht mehr besorgen könne. Die Heizungsanlage sei wesentlicher Bestandteil der Wohnhäuser der Beklagten geworden. Der dahingehende Wille der Klägerin ergebe sich daraus, dass entsprechend der Bereitstellungsvereinbarung die Heizungsanlage bei ordnungsgemäßer Beendigung des Vertrages gegen eine Ablösezahlung im Gebäude habe verbleiben sollen. Der Einbau habe also nicht lediglich zu einem vorübergehenden Zweck i.S.d. § 95 Abs. 1 BGB geschehen sollen. Hinsichtlich eines Anspruches aus § 951 BGB bestreitet die Beklagte, dass die Heizungsanlage den von der Klägerin geltend gemachten Wert tatsächlich hat.

Die Beklagte beantragt,

das am 12.04.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 242/99, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufungsbegründung enthalte konkrete Angriffe gegen die Feststellungen des Landgerichts nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Nutzung aufgeben wolle, seien weiterhin nicht ersichtlich, so dass der Feststellungsantrag im erkannten Umfang begründet sei. Soweit die Beklagte im Weiteren darauf abhebe, mit dem Einbau der Heizungsanlage Eigentümerin derselben geworden zu sein, ergebe sich gerade hieraus auch ihre Zahlungsverpflichtung. Der Vortrag der Beklagten zur Werthaltigkeit der Anlage sei unsubstanziiert. Im Übrigen hält die Klägerin weiterhin an ihrem Standpunkt fest, wonach ein Werkvertrag mit der Beklagten zustande gekommen sei. Die Gemeinschuldnerin sei ausschließlich als Hausverwalterin der Beklagten tätig gewesen. Seien, wie hier, durch den Einbau der Heizung substanzielle Eingriffe in die Mietsache vorzunehmen, so sei davon auszugehen, dass der Hausverwalter nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Eigentümers handele, auch wenn dessen Name nicht genannt werde. Dass es keinen schriftlichen Verwaltervertrag gebe, stehe dieser Betrachtungsweise nicht entgegen, weil nach dem bis zum 04.12.1993 geltenden Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR ein Schriftformerfordernis nicht statuiert gewesen sei. Unabhängig davon sei mit der Unterzeichnung der Beitrittserklärung der Beklagten zur Gemeinschuldnerin dem Schriftformerfordernis genügt. Schließlich ergebe sich eine Haftung der Beklagten auch aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin, wobei von einer fehlerhaften Beitrittserklärung sämtlicher Gesellschafter auszugehen sei und die Gemeinschuldnerin lediglich in der Form einer Vorgründungsgesellschaft existiert habe, bei der die Gründer/Beitretenden selbst uneingeschränkt für Unternehmensverbindlichkeiten haften würden. Die Unwirksamkeit der Beitrittserklärung ergebe sich aus dem Umstand, dass die Gründung der Gemeinschuldnerin gem. § 45 Abs. 3 KV der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde bedurft hätte, die jedoch nicht erteilt worden sei.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht begründet (§§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO). Die Berufungsbegründung genügt auch noch den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Die Berufungsbegründung muss konkret auf den Streitstand zugeschnitten sein und erkennen lassen, aus welchen Gründen das erstinstanzliche Urteil in rechtlicher oder/und tatsächlicher Hinsicht unrichtig sein soll. Es muss angegeben werden, aus welchen Gründen nach Ansicht des Berufungsklägers die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten unzutreffend ist (BGH NJW 1999, 3784). Zwar befasst sich die äußerst knapp gehaltene Berufungsbegründung mit den tragenden Erwägungen des Landgerichts, die zur Zuerkennung eines Anspruches aus Geschäftsführung ohne Auftrag geführt haben, nur be-dingt. Gleichwohl wird ansatzweise erkennbar, woraus die Beklagte die vermeintliche Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung herzuleiten beabsichtigt, indem sie sich gegen den Umfang des zuerkannten Feststellungsbegehrens mit einer monatlichen Zahlung bis zum Jahre 2010 wendet und im übrigen einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag auch deshalb nicht für gegeben erachtet, weil nach ihrer Auffassung entgegen der Ansicht des Landgerichts die Heizungsanlage in das Eigentum der Beklagten übergegangen sei, weshalb die Klägerin für diese kein Geschäft mehr habe besorgen können. Daraus wird erkennbar, dass und warum die Beklagte die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer mit der Berufung beseitigt wissen will. Ob die Argumentation der Beklagten dabei auch zu überzeugen vermag, berührt nicht die Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern beurteilt sich nach materiellem Recht, denn die Gründe brauchen weder schlüssig noch rechtlich vertretbar zu sein (BGH NJW 1999, 3126).

Die Berufung hat auch in der Sache zum Teil Erfolg.

Die zulässige Klage ist nur mit dem Hilfsantrag teilweise begründet. Der Klägerin steht der von ihr mit den Hauptanträgen geltend gemachte vertragliche Anspruch nicht zu.

1)

Die Beklagte ist nicht Vertragspartner der Klägerin in Bezug auf die Bereitstellungsvereinbarung vom 29.11.1995; vielmehr berechtigt und verpflichtet diese Vereinbarung die Klägerin und die Gemeinschuldnerin. Wie die Parteien auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt haben, stand im Vordergrund der von der Klägerin zu erbringenden Leistung der Einbau der Heizungsanlage, mithin die Erstellung eines Werkes, so dass als vertraglicher Vergütungsanspruch ein Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. Der Umstand, dass die von dem Auftraggeber zu zahlende Vergütung über einen Zeitraum von 15 Jahren entrichtet werden sollte und hinsichtlich der Höhe der Vergütung auch Berücksichtigung finden sollte, dass die Klägerin die aus eigenen Mitteln verauslagten Vergütungsansprüche des beauftragten Subunternehmers fremdfinanzieren sollte, stellt die Einordnung des streitgegenständlichen Vertrages als Werkvertrag - mit Stundungsabrede bzw. Ratenzahlungsvereinbarung - nicht in Frage. Zwar ergeben sich aus der Bezeichnung des Vertrages als "Bereitstellungsvereinbarung" auf den ersten Blick Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses in der Form eines Dienstvertrages oder auch Miet- oder Pachtvertrages, zumal auch in den vertraglichen Bestimmungen die Rede davon ist, dass die Klägerin die Heizungsanlage nicht nur errichtet, sondern auch betreibt bzw. sie zum Betrieb bereit stellt (vgl. zum Beispiel §§ 1 und 2). Tatsächlich liefen diese Bestimmungen jedoch ins Leere. Ein Betreiben der Heizungsanlage durch die Klägerin war von den Vertragsparteien ersichtlich nicht gewollt, wie zum Beispiel aus § 3 des Vertrages erkennbar wird. Nach dieser Bestimmung sollte gerade nicht die Klägerin, sondern "der Kunde" das Heizungssystem betreiben und für die Wartung, Instandhaltung, Reparatur und Ersatzbeschaffung des Heizungssytems zuständig sein. Allein die Messeinrichtung sollte nach § 4 von der Klägerin gewartet und unterhalten werden. Wie aus dem Vertragsgebilde hervorgeht, waren sich die Vertragspartner durchaus bewusst, dass es sich bei dem Vertrag seiner Rechtsnatur nach an sich um einen Werkvertrag handelt, denn letztlich hatte die Klägerin ihre Tätigkeit in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und Fachkenntnis bzw. des von ihr beauftragten Sub-unternehmers auszuführen und das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Arbeitserfolges zu tragen. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 8 des Vertrages für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Vereinbarungen die Bestimmungen des Mietrechts zur Schließung etwaiger Lücken herangezogen werden sollten. Die Vertragsparteien hatte auch geregelt, dass eine unwirksame Bestimmung durch eine Bestimmung ersetzt werden soll, die dem am nächsten kommt, was die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung vorausgesetzt und gewollt haben. Vorausgesetzt hatten die Vertragspartner unstreitig, dass es sich vom Charakter der vertraglich geschuldeten Leistung her um eine von der Klägerin zu erbringende Werkleistung handelte. Da sich die Klägerin bis zur Zahlung der vollständigen Vergütung offenbar in jedem Fall das Eigentum an dem Heizsystem hat erhalten wollen, wie daraus hervorgeht, dass nach § 2 des Vertrages das Heizsystem nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks werden sollte, um auf diese Weise die Folgen des Eigentumsübergangs nach § 946 BGB zu vermeiden, hat man das Vertragsverhältnis "künstlich" als Dauerschuldverhältnis auszugestalten versucht. Zwar ist bei der Frage der rechtlichen Einordnung des Vertragswerkes grundsätzlich der tatsächliche Wille der Parteien zu erforschen. Dies führt aber vorliegend nicht dazu, dass nach dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien anstatt von einem Werkvertrag von einem Miet- oder Pachtvertrag auszugehen ist, denn maßgeblich ist die Vorstellung der Parteien, die sie bei Abschluss des Vertrages vom Charakter der von der Klägerin geschuldeten Leistung hatten. Dies sollte eine Werkleistung der Klägerin sein, unabhängig davon, wie im übrigen die Einzelheiten der Vertragsabwicklung zu regeln waren.

Darüber hinaus geht die Bereitstellung auch deshalb ins Leere, weil das Eigentum an der Heizungsanlage mit ihrem Einbau auf die Beklagte übergegangen ist, so dass die Klägerin ihrem Vertragspartner weder Eigentum noch Besitz an der Heizungsanlage bereit stellen konnte. Die im 6. Absatz des § 2 getroffene Vereinbarung, wonach das Heizsystem nicht Bestandteil des Grundstücks werden sollte, es sich vielmehr um einen Scheinbestandteil gem. § 95 BGB handeln und das Eigentum damit bei der Klägerin verbleiben sollte, ist - auch als Individualvereinbarung - unwirksam. Ob ein Gegenstand als wesentlicher Bestandteil oder nur Scheinbestandteil zu bewerten ist, bestimmt sich nach den §§ 93 bis 95 BGB. Aufgrund ihrer Beschaffenheit und ihres Zweckes handelt es sich bei einer Heizungsanlage regelmäßig um eine zur Herstellung des Gebäudes eingefügte Sache im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB, die damit als wesentlicher Bestandteil des Gebäudes anzusehen ist. Dies ist ausnahmsweise nicht der Fall, wenn die Heizung nur zu einem vorübergehenden Zweck eingefügt wurde (§ 95 Abs. 2 BGB). Ein vorübergehender Zweck liegt vor, wenn der Wegfall der Verbindung von vornherein beabsichtigt ist oder nach der Natur des Zwecks sicher ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 95 Rn. 2). Dabei kommt es auf den normalen Lauf der Dinge an. Nach § 6 der Bereitstellungsvereinbarung sollte die Laufzeit des Vertrages 15 Jahre betragen. Für den Fall der ordnungsgemäßen Beendigung des Vertrages durch Zeitablauf, mithin bei normalem Lauf der Dinge, sollte der Eigentümer der Grundstücke sämtliche Bestandteile des Heizsystems in sein Eigentum zum Sachzeitwert übernehmen. Der Einbau der Heizungsanlage war also darauf angelegt, auf Dauer Bestandteil der Gebäude zu bleiben. Selbst für den Fall der außerordentlichen Kündigung der Vereinbarung oder der Einstellung des Betriebs des Heizsystems durch die Klägerin wurden keine anders lautenden Erklärungen abgegeben, insbesondere wurde nichts darüber bestimmt, was mit der Heizungsanlage zu geschehen hat, wenn der Vertrag beispielsweise aufgrund Zahlungsverzuges gekündigt wird oder der Betrieb eingestellt wird, wobei der Eintritt des letztgenannten Falles ohnehin kaum vorstellbar ist, da es ein Betreiben des Heizsystems durch die Klägerin, wie ausgeführt, tatsächlich gar nicht gab. Der Vertrag enthält demnach nicht einmal im Falle eines nicht normalen Laufs der Dinge eine Bestimmung darüber, dass die Heizung wieder auszubauen ist, woraus ebenfalls deutlich wird, dass die Vertragsparteien von einem Verbleib des Heizsystems in den Gebäuden ausgegangen sind, und gerade weil nach dem Willen der Vertragsparteien die Heizung dauerhaft eingebaut werden sollte, haben sie sich veranlasst gesehen, den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen in Bezug auf das Eigentum der Anlage entgegenzuwirken. Dabei haben die Vertragsparteien übersehen, dass das Einfügen des Gegenstandes in das Gebäude nicht aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Verfügung erfolgt, sondern ein tatsächliches Handeln darstellt (Realakt), der kraft Gesetzes zu einer bestimmten Rechtsfolge führt, nämlich gem. § 946 BGB zum Übergang des Eigentums auf den Grundstückseigentümer, und der durch Parteivereinbarung nicht abbedungen werden kann (BGH LM § 94 BGB Nr. 16; LM § 95 BGB Nr. 15; RGZ 130, 310; BFH NJW 1987, 2702; MünchKomm-Holch, BGB, 3. Aufl., § 95 Rn. 5; Palandt-Bassenge, a.a.O., § 946 Rn. 1). Die sogenannte Bereitstellungsvereinbarung beinhaltete also weder ein Betreiben der Heizungsanlage durch die Klägerin, da gem. § 3 hierfür allein "der Kunde" verantwortlich war, noch eine Bereitstellung der Anlage, da Besitz und Eigentum mit dem Einbau auf die Beklagte übergegangen waren.

Der mögliche Anspruch der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB ist jedoch deshalb nicht begründet, weil nicht die Beklagte, sondern die Gemeinschuldnerin (WBG) Vertragspartner des Werkvertrages geworden ist.

Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ein wirksames Vertretergeschäft im Sinne von § 164 BGB beruft, trägt sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Dass der Geschäftsführer der WBG ausdrücklich im Namen der Beklagten aufgetreten ist, behauptet die Klägerin nicht. Gem. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB macht es zwar keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll; die Klägerin hat jedoch nicht plausibel dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie aufgrund der Umstände davon ausgegangen ist, mit der Beklagten und nicht mit der WBG einen Vertrag zu schließen. Vielmehr ergibt sich aus den Umständen eher das Gegenteil. So spricht gegen ein Vertretergeschäft der Inhalt der Vertragsurkunde, die als "Kunde" die WBG ausweist und gerade nicht die Beklagte sowie die Tatsache, dass die Vertragsurkunde vom Geschäftsführer der WBG unterschrieben wurde. Daraus wird hinreichend deutlich, dass der Geschäftsführer der WBG für diese gehandelt hat und nicht für die Gemeinde. Da Gesellschaftszweck der WBG ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Gesellschaftsvertrages die Errichtung, Betreuung und Verwaltung von Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen war, handelte es sich bei dem von dem Geschäftsführer vorgenommenen Rechtsgeschäft auch um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem der Wille der Parteien im Zweifel dahin geht, dass der Betriebsinhaber verpflichtet werden soll. Nicht nachvollziehbar sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung, wonach das Landgericht rechtsfehlerfrei zumindest die Grundsätze über das unternehmensbezogene Geschäft angewandt habe. Ausführungen zum unternehmensbezogenen Geschäft finden sich in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Heranziehung der Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäftes zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis führen würden. Im Gegenteil ergibt sich daraus gerade, dass der Geschäftsführer für das Unternehmen gehandelt hat, in dem er als Geschäftsführer tätig war und das auch im Vertrag als Vertragspartner der Klägerin genannt wurde. Dass die von ihrem Geschäftsführer vertretene WBG in Wirklichkeit gar nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Beklagten gehandelt hat, kann nicht festgestellt werden.

Die von der Beklagten bestrittenen Behauptungen der Klägerin in erster Instanz, es sei der Wunsch der Beklagten gewesen, das Heizsystem im Dezember 1995 in Betrieb zu nehmen, und die Beklagte sei in die Vertragsverhandlungen bezüglich der Bereitstellungsvereinbarung einbezogen gewesen, was immer man auch darunter verstehen mag, lassen keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Gemeinschuldnerin im Namen der Beklagten gehandelt hat. Selbst wenn sich die Beklagte an den Vertragsgesprächen beteiligt haben sollte, so ist dies aufgrund ihrer Stellung als Eigentümerin der fraglichen Objekte und auch aufgrund ihrer Gesellschafterstellung bei der WBG nicht ungewöhnlich. Ein Gesellschafter einer GmbH, der sich an Vertragsgesprächen beteiligt und dabei womöglich auch an der Vertragsgestaltung mitwirkt, wird nicht allein dadurch selbst zum Vertragspartner. Deshalb kann auch im Streitfall nichts aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die WBG, sei es mit oder ohne schriftlichen Verwaltervertrag, die Grundstücke faktisch verwaltet hat. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Kammergerichts (NJW-RR 1996, 1523) hinweist, so ist der dort entschiedene Fall mit der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar. Beauftragt eine Wohnungseigentümergemeinschaft einen Hausverwalter mit der Verwaltung des Objektes, so mag die Annahme gerechtfertigt sein, dass ein Hausverwalter, der auch als solcher bei der Auftragsvergabe firmiert, in der Regel aus der Sicht des Vertragspartners nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Eigentümer handelt. Um einen solchen Hausverwalter handelte es sich hier aber bei der Gemeinschuldnerin nicht. Vielmehr war die Beklagte Gesellschafterin der WBG, die wiederum als Wohnungsbaugesellschaft und damit als Verwalterin von kommunalem Eigentum eigenverantwortlich tätig war, wie durch § 2 des von der Klägerin mit der Berufungserwiderung vorgelegten Gesellschaftsvertrages hinreichend deutlich hervorgeht. Die Gesellschaft war berechtigt, alle Geschäfte zu betreiben, die dem Gesellschaftszweck dienlich waren, und zwar für eigene Rechnung und nicht etwa, was für eine Wohnungsbaugesellschaft der hier vorliegenden Art untypisch wäre, im Namen der Gemeinde. Dass die Klägerin hier aufgrund der Umstände von etwas anderem hätte ausgehen können, hat die Klägerin nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar wird in der sog. Bereitstellungsvereinbarung differenziert zwischen dem Kunden einerseits und dem Eigentümer der Grundstücke andererseits, und es werden dabei in Bezug auf das Eigentum Vereinbarungen getroffen, die eigentlich nur der Eigentümer treffen kann oder nur diesen angehen (Heizung sollte entgegen den gesetzlichen Vorgaben nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen; eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit sollte bestellt werden; Vertrag sollte auch dann gültig bleiben, wenn Eigentümer das Eigentum an dem Grundstück aufgibt). Unabhängig davon, dass sich die Klägerin nicht einmal darauf beruft, die Regelungen in der Weise verstanden zu haben, dass die WBG die Bereitstellungsvereinbarung im Namen der Beklagten abschloss, ist auch insoweit zu berücksichtigen, dass die Beklagte Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin war, so dass es nicht fernliegend erscheint, wenn in einem Vertrag, den die WBG als Wohnungsbaugesellschaft abschließt, Regelungen betreffend das Eigentum eines Gesellschafters enthalten sind, zumal ohnehin beabsichtigt war, der Gemeinschuldnerin innerhalb eines noch nicht näher konkretisierten Zeitraums das Eigentum an den Objekten zu übertragen (vgl. dazu den ebenfalls von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schriftsatz des Gesamtvollstreckungsverwalters über das Vermögen der Gemeinschuldnerin vom 18.11.1998, Bl. 175, 176 der Akten). Dieser hat, was sich die Klägerin mit der Berufungserwiderung ausdrücklich zu eigen gemacht hat, im übrigen weiter ausgeführt, dass die Gemeinschuldnerin die erforderlichen Instandsetzungen in Auftrag geben sollte. Von einer Beauftragung in Namen der Beklagten ist dabei nicht die Rede. Vielmehr sollte eine etwaige Über- oder Unterdeckung im Vergleich der Mieteinnahmen und der Kosten für die Instandsetzungen im Innenverhältnis ausgeglichen werden.

Schließlich ist auch die Rechnungslegung der Klägerin nicht geeignet, den Beweis für die Annahme eines Vertretergeschäftes im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB zu erbringen. Die Klägerin hat hierzu behauptet, das gemäß der Bereitstellungsvereinbarung zu zahlende monatliche Entgelt sei bereits mit der Inbetriebnahme der Heizungsanlage im Dezember 1995 von der Beklagten über das Amt L... gezahlt worden. Zum Nachweis hierfür legt sie ihre an die Gemeinde A... über das Amt L... adressierten Rechnungen betreffend den Zeitraum August bis Dezember 1997 vor sowie Kontoauszüge, die die Gemeinde A... als Einzahler des jeweiligen monatlichen Betrages ausweist (Bl. 22 bis 31 der Akten). In den Rechnungen wird Bezug genommen auf "Anlage 1 des zwischen uns bestehenden Bereitstellungsvertrages". Die Beklagte hat hierzu behauptet, die Rechnungen seien stets an die Gemeinschuldnerin versandt worden, und die Entgelte seien auch stets durch die WBG und später durch den Gesamtvollstreckungsverwalter gezahlt worden. Ergänzend legt die Beklagte ein Schreiben des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 16.4.1999 vor, mit dem dieser eine Rechnung vom 6.4.1999 an die Klägerin zurückgesandt hat (Bl. 59). Letzterem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, so dass in der Tat vieles dafür spricht, dass ungeachtet der Adressierung die Rechnungen an die Gemeinschuldnerin gesandt wurden und diese auch die Rechnungen bezahlt hat, wenn auch offenbar unter Angabe der Gemeinde A... als Einzahler. Aus den von der Klägerin vorgelegten Kontoauszügen wird deutlich, dass am selben Tag weitere Zahlungen eingingen, die jeweils die WBG als Einzahler auswiesen, so dass es unwahrscheinlich ist, dass die Zahlung, die die Gemeinde A... als Einzahler ausweist, tatsächlich auch von dieser - zufällig stets am selben Tag der Einzahlungen der WBG auf andere Rechnungen - vorgenommen wurden. Es soll nicht verkannt werden, dass dem Umstand der Rechnungslegung an die Gemeinde unter Bezugnahme auf einen "zwischen uns" bestehenden Vertrag und der Umstand, dass diese Art der Rechnungslegung bei der WBG offensichtlich nicht nur nicht auf Widerspruch gestoßen ist, sondern diese dazu veranlasst hat, bei den Einzahlungen die Gemeinde als Einzahler anzugeben, durchaus ein Indiz dafür darstellen kann, dass die Gemeinschuldnerin in Bezug auf die Bereitstellungsvereinbarung als Vertreterin der Beklagten gehandelt hat. Unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten übrigen Umstände bleiben jedoch erhebliche Zweifel, die zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin gehen.

Selbst wenn man zu der Annahme gelangen würde, es liege ein Vertretergeschäft vor, so steht einem wirksamen Vertragsschluss die Nichtbeachtung der Formvorschrift des § 67 BbgGO entgegen. Gem. § 67 Abs. 2 BbgGO bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet wird, der Schriftform und müssen vom ehrenamtlichen Bürgermeister und dem Amtsdirektor bzw. einem Vertreter unterzeichnet werden. Erklärungen, die diesen Anforderungen nicht genügen, binden gem. § 67 Abs. 5 BbgGO die Gemeinde nicht, es sei denn, das Geschäft stellt sich als Geschäft der laufenden Verwaltung dar, dem keine große rechtserhebliche Bedeutung zukommt und von der Verwaltung wiederholt routinemäßig vorgenommen wird. Von einem solchen unbedeutenden Rechtsgeschäft kann unter Berücksichtigung des Gesamtvolumens des Vertrages, dass die Gemeinde über einen Zeitraum von 15 Jahren zu einer Zahlung von insgesamt 815.576,40 DM brutto verpflichtet hätte, keine Rede sein. Ein Bevollmächtigter verpflichtet die Gemeinde nur wirksam, wenn ihm die Vollmacht in der Form des § 67 Abs. 2 BbgGO erteilt wurde, woran es hier ebenfalls fehlt. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Gemeinschuldnerin sei eine Bevollmächtigung bereits vor 1991 erteilt worden, mithin vor Inkrafttreten der Formvorschriften des § 67 Abs. 2 BbgGO. Wie im Rahmen der Feststellungen zum Vorliegen eines Vertretergeschäftes ausgeführt, kann hier nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der WBG bereits 1991 mit dem Beitritt der Gemeinde A... als Gesellschafterin der WBG eine umfassende Vollmacht dahin erteilt wurde, alle erforderlichen Rechtsgeschäfte in Bezug auf die Errichtung, Betreuung und Verwaltung von Bauten im Namen der Gemeinde abzuschließen. Vielmehr spricht die Fassung des § 2 des Gesellschaftsvertrages eher für das Gegenteil.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die fehlende wirksame Bevollmächtigung auch nicht unter Heranziehung der Grundsätze einer Rechtsscheinsvollmacht ersetzt werden kann. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Berufung auf § 67 Abs. 5 BbgGO verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben ( 242 BGB), da Vorschriften über die Vertretungsmacht der zur Vertretung berufenen Organe grundsätzlich nicht durch den Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben außer Kraft gesetzt werden können (BGH NJW 1985, 1778, 1780).

Der mit dem Hauptantrag zu 1 gestellte Hilfsantrag, festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten die Bereitstellungsvereinbarung vom 29.11.1995/04.12.1995 besteht, ist mangels Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, da diese Feststellung bereits Bestandteil der Hauptanträge ist. Die Begründetheit der Hauptanträge setzt das Bestehen eines Vertrages zwischen den Parteien voraus.

2)

Die Klägerin hat jedoch mit dem Hilfsantrag, mit dem sie eine Zahlung in Höhe von 365.814,64 DM verlangt, Anspruch auf Ersatz der von ihr im Zusammenhang mit der Errichtung der Heizungsanlage getätigten Aufwendungen gem. §§ 677, 683, 670 BGB in Höhe von 194.827,49 DM.

Die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag kommen sowohl zur Anwendung, wenn ein vermeintlich bestehender Werkvertrag sich als nichtig oder unwirksam erweist (vgl. BGH BauR 1994, 110; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rn. 81), weil es beispielsweise an einer wirksamen Bevollmächtigung des Handelnden fehlt, als auch im Falle der Annahme eines Eigengeschäfts des Aufwendenden, sofern dieser ungeachtet einer vertraglichen Beziehung zu seinem eigentlichen Auftraggeber zugleich ein Geschäft führt, dass zum Aufgaben- und Pflichtenkreis eines Dritten gehört. Während bei objektiv fremden Geschäften, das heißt Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis eingreifen (z.B. Hilfe für einen Verletzten oder Tilgung fremder Schulden), der Fremdgeschäftsführungswille ebenso vermutet wird, wie für den Willen, ein fremdes Geschäft mit zu besorgen, falls es sich auch um ein objektiv fremdes Geschäft handelt (vgl. dazu im einzelnen BGH NJW 2000, 72, 73 mit zahlreichen weiteren Nachweisen und Beispielen) erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren Fremdcharakter erst durch den Willen des Geschäftsführers auch zu einer Fremdgeschäftsführung, der hinreichend nach außen in Erscheinung treten muss (BGH a.a.O.). Von einem solchen objektiv eigenen Geschäft ist hier auszugehen, da die Klägerin entsprechend ihrem Hauptvorbringen stets in der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung aus der sog. Bereitstellungsvereinbarung gehandelt hat und damit zunächst einmal ein eigenes Geschäft geführt hat. Die Klägerin hat aber mit dem Einbau der Heizungsanlage auch ein Geschäft für die Beklagte geführt weil diese als Eigentümerin der streitgegenständlichen Objekte bzw. als Vermieterin der Wohnungen zur Beheizung des kom-munalen Wohnungsbestandes verpflichtet war. Gelangt man zu der Annahme, dass es sich vorliegend um ein Vertretergeschäft handelt, welches nur deshalb nicht mit der Beklagten wirksam zustande gekommen ist, weil es an einer wirksamen Bevollmächtigung der Gemeinschuldnerin gefehlt hat, so wäre der für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche Fremdgeschäftsführungswille nicht zweifelhaft. Die Klägerin hätte dann zwar auch ein eigenes Geschäft geführt, weil sie zunächst vom Bestehen eines wirksamen Vertrages ausgegangen wäre, der sie zur Leistung verpflichtet hätte; ungeachtet dessen hätte die Klägerin das Geschäft aber auch als fremdes geführt, mithin in dem Bewusstsein zumindest auch im Interesse der Beklagten zu handeln. Niemand anderem als dieser wäre das Geschäft zugute gekommen, so dass sich der Fremdgeschäftsführungswille bereits durch die Leistungserbringung selbst nach außen hin dokumentiert hätte.

Anders zu beurteilen ist aber der Fall, in dem der Auftragnehmer in Erfüllung seiner sich aus einem Werkvertrag mit dem Auftraggeber ergebenden Verpflichtung handelt, die aber nicht allein diesem zugute kommt, sondern auch einem Dritten. Allein die Vertragserfüllung ist dann nicht geeignet für die Annahme, dass dadurch der Fremdgeschäftsführungswille hinreichend nach außen in Erscheinung getreten ist. Geht man also vorliegend davon aus, dass die Bereitstellungsvereinbarung mit der Gemeinschuldnerin zustande gekommen ist (s. o.), so handelte die Klägerin zunächst nur zur Erfüllung ihrer sich daraus ergebenden Verpflichtungen, so dass sie ihren Willen, auch im Interesse der Beklagten zu handeln, nach außen hätte dokumentieren müssen, wovon hier ausgegangen werden kann, obwohl der Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin sehr oberflächlich ist. Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten hat, die Klägerin habe jedenfalls ab der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens auch mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt, vermag der Senat dem allerdings nicht zu folgen. Allein die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens änderte an dem Umstand der zur Gemeinschuldnerin bestehenden vertraglichen Bindung nichts. Wie ausgeführt, war die seitens der Klägerin in erster Linie geschuldete Werkleistung zu diesem Zeitpunkt ohnehin bereits erbracht. Ein Betreiben der Anlage nach deren Einbau durch die Klägerin fand in Wirklichkeit nicht statt. Selbst wenn man aber die Bereitstellungsvereinbarung einem Miet- oder Pachtvertrag gleich stellt, so führt weder der Umstand der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens noch die bloße Rücksendung einer Rechnung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter zur Annahme einer wirksamen Kündigungserklärung des - auf bestimmte Zeit eingegangenen - (Miet-)Vertrages. Außerdem kann auch nicht unterstellt werden, dass derjenige, der durch eine wirksame Kündigung des Vertrages durch seinen Vertragspartner unfreiwillig in die Lage versetzt wird, dass das Vertragsverhältnis beendet wird, automatisch mit dem Willen handelt, dass Geschäft nunmehr für einen anderen zu führen.

Die Klägerin hat aber ihren Fremdgeschäftsführungswillen dadurch hinreichend nach außen manifestiert, dass sie unstreitig von Anfang an der Beklagten gegenüber Rechnung gelegt hat, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Rechnungen der Beklagten auch tatsächlich zugegangen sind. Allein der Umstand, dass die Klägerin die Rechnungen an die Beklagte adressiert und dabei auf einen mit der Beklagten bestehenden Vertrag Bezug ge-nommen hat, lässt erkennen, dass sie nach ihrem Willen auch für die Beklagte ein Geschäft führte. Dass die Klägerin selbst den Umstand der Rechnungslegung eher als Indiz für das Zustandekommen eines Vertrages mit der Beklagten angeführt hat und weniger im Zusammenhang mit dem Fremdgeschäftsführungswillen im Rahmen eines Anspruches auf Geschäftsführung ohne Auftrag hindert den Senat nicht, diese Tatsache gleichwohl bei der Bewertung des Vorliegens des Fremdgeschäftsführungswillens zu berücksichtigen. In dem Vorbringen der Klägerin, aus der Rechnungslegung und dem Umstand, dass die monatlichen Zahlungen jeweils im Namen der Gemeinde und nicht der Gemeinschuldnerin erfolgt sind, ergebe sich ein Vertragsschluss mit der Beklagten, ist zugleich auch die Aussage enthalten, das Geschäft für die Beklagte geführt zu haben. Wenn man weiter berücksichtigt, dass die Beklagte sich an den der Bereitstellungsvereinbarung vorangegangenen Gesprächen zusammen mit der Klägerin und der Gemeinschuldnerin beteiligt hat, so zum Beispiel an einer Mieterberatung am 2.11.1995 (vgl. das entsprechende Protokoll Bl. 14 der Akten), im Rahmen derer mit den Mietern die demnächst durchzuführenden Sanierungsarbeiten im einzelnen besprochen wurden, und darüber hinaus in die Bereitstellungsvereinbarung auch einige Regelungen aufgenommen wurden, die grundsätzlich eine Mitwirkung der Beklagten als Eigentümerin voraussetzten, so mögen diese Umstände letztlich nicht geeignet gewesen sein, einen Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten zu beweisen; sie berechtigen in ihrer Gesamtheit aber durchaus zu der Annahme, von einem Bewusstsein der Klägerin zur Geschäftsführung auch für die Beklagte auszugehen.

Dass die Geschäftsführung schließlich auch dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten im Sinne von § 683 Satz 1 BGB entsprach, ist nach dem zuvor Gesagten nicht zweifelhaft und wird von der Beklagten auch nicht ernsthaft bestritten, so dass die Klägerin von der Beklagten Ersatz ihrer tatsächlichen Aufwendungen verlangen kann, die entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht bis zum Jahre 2010 mit monatlich 4.530,98 DM beziffert werden können, zumal auch das Vorbringen der Klägerin für einen solchen Aufwendungsanspruch nichts hergab. Vielmehr lag den Hauptanträgen zu Ziffer 1 und 2 ausschließlich ein vertraglicher Anspruch aus der Bereitstellungsvereinbarung zugrunde, während man in Bezug auf einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag allenfalls erahnen konnte, dass die Klägerin insoweit die Herstellungskosten von insgesamt 365.814,64 DM geltend machen wollte. Dass der Klägerin Herstellungskosten in dieser Höhe entstanden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23.2.2000 lediglich bestritten, dass im Falle der Annahme eines Wertersatzanspruches eine Wertsteigerung in dieser Höhe eingetreten ist. Zutreffend ist, dass im Falle eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung, der hier ebenso wie ein Anspruch aus § 951 BGB schon deshalb ausscheidet, weil sich die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtsgrund im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (vgl. Palandt-Thomas, 60. Aufl., § 812 Rn. 69) und weil die in Betracht kommende Eingriffskondiktion gegenüber der von der Klägerin gegenüber der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistung zurücktritt, die Bereicherung der Beklagten, also die Wertsteigerung, die die im Eigentum der Beklagten stehenden Objekte durch den Einbau der Heizungsanlage erfahren haben, nicht ohne weiteres mit den tatsächlichen Herstellungskosten gleichgesetzt werden kann. Im Falle der Geltendmachung der Aufwendungen gem. § 683 BGB kommt es demgegenüber nicht auf eine Wertsteigerung der Objekte an, sondern es sind die tatsächlich entstandenen Aufwendungen zu erstatten, so dass die von der Klägerin angegebenen Herstellungskosten als Aufwendungen im Sinne von § 683 BGB Berücksichtigung finden können. Von dem die Herstellungskosten betreffenden Betrag ist jedoch der ebenso unstreitig gezahlte Betrag in Höhe von 170.987,15 DM (vgl. Bl. 67 der Akten) in Abzug zu bringen. Die die Herstellung der Heizungsanlage betreffenden Aufwendungen ermäßigen sich um den Gesamtbetrag der bereits geleisteten monatlichen Raten. Dabei ist unerheblich, dass die Zahlungen aufgrund des zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin geschlossenen Vertrages vorgenommen wurden. Letztlich wurden mit diesen Zahlungen - jedenfalls auch - die Herstellungskosten beglichen, so dass sie mangels anderweitigen Vortrags der Klägerin, die die Zahlungen im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Höhe des Anspruches völlig unerwähnt lässt, auf den geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch anzurechnen sind, zumal die Beklagte im Rahmen ihrer Ausführungen zum Hilfsantrag ansatzweise zu erkennen gegeben hat, dass sie die bereits geleisteten Zahlungen angerechnet wissen will. Die Klägerin wurde auf die Oberflächlichkeit ihres Vortrages zur den Hilfsantrag betreffenden Anspruchshöhe in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen. Soweit sie in dem nachgereichten Schriftsatz vom 24.1.2001 hinsichtlich der Aufwendungen ergänzend vorgetragen hat und nunmehr zwischen Herstellungskosten in Höhe von 365.814,64 DM einerseits und Zinsen in Höhe von 304.351,31 DM differenziert, bleibt weiter unklar, wie sich die Klägerin hinsichtlich der bereits geleisteten Zahlungen verhalten will. Streitgegenständlich ist allein der die Herstellungskosten betreffende Aufwand, so dass im Zweifel auch hierauf die bereits geleisteten Zahlungen anzurechnen sind. Vor diesem Hintergrund bietet der Schriftsatz, der entgegen der im Einleitungssatz aufgestellten Behauptung nicht lediglich Rechtsausführungen, sondern durchaus auch neuen bzw. ergänzenden Sachvortrag enthält, keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Weitergehende Ansprüche der Klägerin ergeben sich nicht, insbesondere auch nicht aus einer Gesellschafterhaftung. Eine solche ergibt sich nicht daraus, dass mangels Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde die Beitrittserklärung der Beklagten zur Gemeinschuldnerin nach Ansicht der Klägerin unwirksam sei mit der Folge, dass lediglich eine Vorgründungsgesellschaft vorliege, die zu einer Haftung der Gesellschafter selbst führe. Hat es die Gesellschaft entsprechend der Ansicht der Klägerin nie gegeben, weil die Beitrittserklärungen der Gemeinden gegenstandslos wären und die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen wäre, so ist kein Raum für eine Haftung des Gesellschafters, der nie wirksam Gesellschafter geworden ist. Die Vorgründungsgesellschaft ist kein "Auffangbecken" für unwirksame Gesellschaftsverträge bzw. unwirksame Beitrittserklärungen. Eine Vorgründungsgesellschaft liegt regelmäßig vor, wenn die Gesellschaft noch in der Planung ist. Kommt ein Gesellschaftsvertrag schließlich zustande und wird die Gesellschaft sogar eingetragen, so dass sie als juristische Person gem. § 13 Abs. 1 HGB volle Rechtsfähigkeit besitzt, so kann sie im Falle der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages später nicht wieder in das längst verlassene Stadium der Vorgründungsgesellschaft zurückgeführt werden.

Das vom Landgericht zu Recht als unsubstantiiert bewertete Vorbringen der Beklagten zu etwaigen Mängeln hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht wieder aufgegriffen und kann deshalb nicht mit Erfolg dem Anspruch der Klägerin entgegengehalten werden. Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 546 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nachgereichten, erst am Tag der Verkündung dieser Entscheidung beim Senat eingegangenen Schriftsatz vom 7.3.2001 hat gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Es rechtfertigt ebenfalls keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. Ein Fall der notwendigen Wiedereröffnung liegt nicht vor. Die Ausführungen stellen im Wesentlichen nur eine Ergänzung bereits vorhandenen Tatsachenvortrags dar und enthalten im Übrigen Rechtsausführungen. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, weshalb die in dem Schriftsatz enthaltenen ergänzenden Ausführungen nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt in den Rechtsstreit hätten eingeführt werden können, so dass auch die Konzentrationsmaxime einer Wiedereröffnung entgegensteht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 465.784,75 DM.

Der Streitwert bemisst sich gem. § 3 GKG nach dem Antrag zu Ziffer 1 in Höhe von 9.061,97 DM und dem Antrag zu Ziffer 2 in Höhe von 456.722,78 DM (80 % von 570.903,48 DM). § 9 ZPO findet keine Anwendung. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen zur Rechtsnatur des streitgegenständlichen Vertrages. Da Haupt- und Hilfsantrag letztlich denselben Gegenstand betreffen, nämlich die Zahlung der Herstellungskosten der Heizungsanlage, der in dem Feststellungsantrag enthalten ist, bleibt der Hilfsantrag gem. § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG bei der Streitwertfestsetzung unberücksichtigt.

Ende der Entscheidung