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12 U 116/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 05.06.2008

Verkündet am 05.06.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2008 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch und die Richterin am Amtsgericht Eggers-Chemseddine

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. März 2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 2 O 318/06, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 98.136,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 97.236,29 € seit dem 15. August 2006 und aus weiteren 900,10 € seit dem 17. August 2006 zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, deren drei Gesellschafter ihr Geschäftsführer D... S..., H... G... sowie D... L... sind, begehrt Schadensersatz aufgrund von Verfügungen, die der Beklagte als angeblicher Geschäftsführer im Juni 2006 zulasten des Geschäftskontos der Klägerin vorgenommen hat. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob das Protokoll über eine Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 08.06.2006, in der der Beklagte zum neuen Geschäftsführer bestellt worden sein soll, eine auf Veranlassung des Beklagten vom Zeugen G... hergestellte Fälschung ist. Ferner streiten die Parteien nunmehr um die Frage, ob der auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 12.12.2007 gefasste Beschluss, wonach die Gesellschaft berechtigt ist, die mit der Klage vom 12.09.2006 beim Landgericht Neuruppin geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Höhe von mindestens 105.989,32 € gegen den vermeintlichen Geschäftsführer G... N... außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen, wirksam zustande gekommen ist.

Wegen der Einzelheiten im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 106.889,42 € und anteiliger Zinsen bis auf einen geringfügigen Abzug hinsichtlich der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, da der Beklagte sich die Stellung als Geschäftsführer der Klägerin und damit die Verfügungsbefugnis über deren Konto auf der Grundlage eines gefälschten Protokolls einer Gesellschafterversammlung erschlichen habe. Das stehe aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen G... fest, der auch glaubwürdig sei. Seinen Bekundungen stehe auch nicht die Aussage des Zeugen B... entgegen, der bezüglich der streitentscheidenden Fragen nur Schlussfolgerungen wiedergegeben habe. Das Vorgehen des Beklagten, der die Protokollfälschung initiiert habe, sei als besonders verwerfliches, die Rechtsordnung grob missachtendes Verhalten sittenwidrig. Der Beklagte sei auch insoweit passivlegitimiert, als er mit den streitgegenständlichen Überweisungen Verbindlichkeiten der Gutsmilch F... GmbH beglich, weil er sich die Verfügungsbefugnis über das Konto nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der begünstigten Gesellschaft verschafft habe. Der Klägerin sei ein Schaden in Höhe der vom Beklagten getätigten Überweisungen, des nicht ausgekehrten Betrages von 1.000,00 € sowie einer Barauszahlung in Höhe von 20.000,00 € entstanden, weil hierdurch keine Verbindlichkeiten der Klägerin beglichen worden seien. Bezüglich der Barauszahlung in Höhe von 20.000,00 € habe der Beklagte hierzu nichts Näheres vorgetragen. Der Schadensersatzanspruch sei auch bezüglich der Kontoverfügungen auf Zahlung gerichtet, weil die Bank aufgrund der Eintragung des Beklagten als Geschäftsführer in das Handelsregister gem. § 15 Abs. 2 HGB mit befreiender Wirkung an ihn habe leisten können. Eine Aufrechnung gegen die Klageforderung sei dem Beklagten gem. § 393 BGB verwehrt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 10.04.2007 zugestellte Urteil mit einem per Telefax am 08.05.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem per Telefax am 11.07.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet und rügt, das Landgericht sei infolge falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Gesellschafterversammlung am 08.06.2006 nicht stattgefunden habe. Das Landgericht habe bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen dessen psychische Beeinträchtigung der Gesundheit nicht berücksichtigt, die sich bereits darin geäußert habe, dass er unmotiviert mit einem Vorschlaghammer auf den Beklagten losgegangen sei, Dritte verleumde, öffentlich in Tränen ausgebrochen sei und Selbstmordgedanken äußere. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass der Zeuge zur angeblichen Herkunft des Protokollblattes mit der Unterschrift des Herrn S... eine neue Variante präsentiert habe, der zufolge Rechtsanwältin ... Blankounterschriften in Gewahrsam gehabt habe.

Es sei auch der entscheidende Umstand unberücksichtigt geblieben, dass die Gespräche des Beklagten mit Herrn S... erst aufgrund eines Hinweises des Zeugen G... eröffnet worden seien. Aufgrund dieses Hinweises sowie der vom Zeugen G... an den Beklagten übergebenen Unterlagen habe sich für den Beklagten das Bild ergeben, dass der Herr S... sämtliche Geschäftsanteile an der Klägerin in seiner Hand vereinigen wollte. Initiator der angeblichen Entmachtung des Herrn S... sei deshalb nicht der Beklagte gewesen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Zeuge G... seine angeblichen Fälschungen in einzelnen Schritten fotografisch festgehalten habe. Für seine unwahren Bekundungen habe er von Herrn S... 25.000,00 € vom Konto der Klägerin erhalten und für die Durchführung der Vereinbarung mit dem Beklagten 50.000,00 €. Dies habe Herr S..., der hierfür 100.000,00 € erhalten habe, auch bestätigt. Der Zeuge G... sei schon mehrfach als Fälscher aufgetreten.

Es seien zwar nicht in jedem Fall Verbindlichkeiten der Klägerin beglichen worden. Die Klägerin habe aber der Gutsmilch F... GmbH die Bezahlung von Lieferungen und Leistungen sowie Schadensersatzzahlungen in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe geschuldet. Er habe bei sämtlichen Zahlungen sowohl für die Gutsmilch F... GmbH als auch die Klägerin gehandelt. Gegenüber der Klägerin sei mit Rechnung vom 08.06.2006 eine Forderung in Höhe von 196.029,50 € abgerechnet worden. Hierauf habe der Beklagte am 23.06.2006 der Klägerin als Geschäftsführer 35.000,00 € überwiesen und den am 21.06.2006 bar abgehobenen Betrag von 20.000,00 € in die Kasse der Gutsmilch F... GmbH eingezahlt. Mit einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 50.989,32 € seien Verbindlichkeiten von anderen Gläubigern der Gutsmilch F... GmbH bezahlt worden. Diese Verfahrensweise sei bei den am ...berg 1 in F... ansässigen Landwirtschaftsunternehmen übliche Praxis gewesen.

Darüber hinaus behauptet er nunmehr, mit der Barzahlung von 20.000,00 € sowie der Überweisung von 35.000,00 € seien teilweise Schulden der Gutsmilch F... GmbH entsprechend der Rechnungen Nr. 200/048 - 050 jeweils vom 16.12.2005 in Höhe von insgesamt 120.674,80 € getilgt worden. Die Klägerin schulde auch für seine tatsächlich ausgeübte Geschäftsführung während der Krankheit des Geschäftsführers der Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts ein Entgelt. Gerade aufgrund der engen Verflechtungen der Geschäftsführer und Gesellschafter der am ...berg ansässigen Betriebe seien persönlich erbrachte Leistungen bezahlt und honoriert worden, was sich aus der Vereinbarung vom 29.03.2000 ergäbe. Dass die Begleichung von Schulden der Gutsmilch F... GmbH bei deren Gläubigern durch Direktüberweisungen vom Konto der Klägerin üblich gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass sich der Geschäftsführer S... bereits am 24.07.2000 einen Betrag von 200.000,00 DM auf sein Privatkonto und Mitte Juni 2006 weitere 50.000,00 € sowie 25.000,00 € an den Zeugen G... überwiesen habe. Auch habe dieser mit einer Barabhebung von 5.000,00 € am 08.05.2006 die Dachreparatur am Privathaus seiner Tochter K... S... bezahlt. Ferner habe der Geschäftsführer Herr S... Geld für die Gutsmilch F... GmbH entgegengenommen und deren Erhalt für diese quittiert. Zum Beleg für seine Berechtigung zur Vornahme von Überweisungen an die Gläubiger der Gutsmilch F... GmbH beruft sich der Beklagte darüber hinaus nunmehr auf eine Vereinbarung vom 16.06.2006. Schließlich sei für die Schulden der Klägerin bei der Gutsmilch F... GmbH ein Kundenforderungskonto in Höhe von 195.000,00 € angelegt worden, mit dem die Verrechnung der direkt vom Konto der Klägerin bezahlten Beträge mit ihren Verbindlichkeiten bei der Gutsmilch F... GmbH verbucht worden sei.

Hinsichtlich der am 12.12.2007 durchgeführten Gesellschafterversammlung erklärt der Beklagte die Anfechtung des Beschlusses vom gleichen Tage. Dieser sei unter gewaltsamen Ausschlusses des Gesellschafters L... bzw. seiner Person als notariell beurkundeten Stimmrechtsbevollmächtigten zustande gekommen. Ihm sei von einem privaten Sicherheitsdienst und zwei Polizisten unter Androhung einer Festnahme der Zutritt zum Büro der Klägerin verweigert worden. Den beiden Gesellschaftern S... und G... sei auch bekannt gewesen, dass der Gesellschafter L... ihn, den Beklagten, mit der Wahrnehmung seines Stimmrechts mittels Notarurkunde bevollmächtigt hatte.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend wegen eines Betrages in Höhe von 8.753,03 € nach erfolgter Rückerstattung durch die Fa. R... P... Landhandel an die Klägerin teilweise für erledigt erklärt haben, beantragt der Beklagte unter Berücksichtigung dessen, unter Abänderung des am 29.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Az.: 2 O 318/06, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, der Senat sei an die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden, da der Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit vortrage, sondern sich darauf beschränke, durch ein unsystematisches Geflecht von Vermutungen, Halbwahrheiten und Behauptungen den Zeugen G... zu verleumden. Soweit der Beklagte neue Tatsachen vortrage, fehle es an Zulassungsgründen hierfür. Hinsichtlich des angeblichen Erhalts von 100.000,00 € habe Herr S... am 20.06.2007 keinen Kontakt zu Herrn Sp... gehabt. Vielmehr sei dieser für die von ihm avisierte frei erfundene Aussage bezahlt worden. Der Zeuge B... habe sich in den verschiedenen Verfahren vor dem Landgericht Neuruppin widersprüchlich verhalten und begehe, wie sich aus näher geschilderten Umständen exemplarisch ergebe, nach Überzeugung der Klägerin in kollusivem Zusammenwirken mit dem Beklagten kontinuierlich Straftaten, um die Klägerin wirtschaftlich zu ruinieren. Hinsichtlich der gegen den Zeugen G... unterstellten Straftaten sowie der weiteren Vorfälle trägt die Klägerin vor, es gehöre zur Strategie des Beklagten und des Zeugen B..., potentielle Zeugen durch Strafanzeigen und unbewiesene Behauptungen zu diffamieren. Der Beklagte scheue bezüglich des Schadens in Höhe von 105.989,32 € nicht davor zurück, Forderungen frei zu erfinden und Rechnungen zu manipulieren bzw. fiktiv zu erstellen. Die Rechnungen vom 16.12.2005 seien derartig ungeschickt gefälscht, dass dieser Umstand dem Leser sofort auffallen müsse. Im Übrigen sei der Beklagte mit seinem Vorbringen ausgeschlossen. Die Authentizität der angeblichen Vereinbarung vom 29.03.2000 sowie der Urkunde vom 16.06.2006 bestreitet die Klägerin.

Hinsichtlich der Gesellschafterversammlung vom 12.12.2007 sei es gerade nicht zu einem gewaltsamen Ausschluss des Gesellschafters L... bzw. des Beklagten gekommen. Insofern verweist die Klägerin auf ihre ordnungsgemäße Einladung zur Gesellschafterversammlung.

Dass der Beklagte das Betriebsgelände der LPG mbH F... nicht zu betreten habe, sei sowohl ihm als auch dem weiteren Gesellschafter L... sehr wohl bekannt gewesen. Wenn der Gesellschafter in Kenntnis dieses Umstandes einen Vertreter schicke, der das Betriebsgelände nicht zu betreten habe, so nehme er billigend dessen Abwesenheit in Kauf.

Die Akten des Landgericht Neuruppin, Az.: 2 O 214/06 sowie 2 O 300/06, sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte stützt sein Rechtsmittel darauf, das Landgericht habe bei der Würdigung der Glaubwürdigkeit des Zeugen G... verschiedene, näher bezeichnete Umstände, u. a. dessen psychische Disposition nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt. Damit hat der Beklagte geltend gemacht, dass nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO).

2.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten nach teilweiser Hauptsachenerledigung des Rechtsstreits in Höhe von 8.753,03 € ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 98.136,39 € gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB zu, den sie aufgrund eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG gegenüber dem Beklagten geltend machen kann.

a) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob der Beklagte der Klägerin auch gem. § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftet, weil er sich die Position als Geschäftsführer der Klägerin auf der Grundlage eines gefälschten Protokolls einer Gesellschafterversammlung und damit auch die Verfügungsbefugnis über das Konto der Klägerin erschlichen hat. Es liegen zwar konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen durch das Landgericht begründen (§ 529 Abs. 1 ZPO), weil das Landgericht seine Feststellungen ausschließlich auf Grundlage der Zeugenaussage des Herrn G... getroffen hat, ohne den Beklagten sowie den Geschäftsführer der Klägerin gem. § 141 ZPO anzuhören oder nach § 448 ZPO zu vernehmen, obwohl der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör, die Gewährleistung eines fairen Gerichtsverfahrens und ein wirkungsvoller Rechtsschutzes dieses geboten hätten (vgl. BVerfG NJW 2001, 2531; BGB NJW-RR 2006, 61). Von der Wiederholung der Vernehmung des Zeugen G... sowie einer persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn S..., und des Beklagten kann aber abgesehen werden, weil es darauf nicht ankommt.

b) Der Beklagte haftet auch dann, wenn er im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen tatsächlich ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer der Klägerin gewesen sein sollte, weil er dieser dann gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB zum Schadensersatz verpflichtet ist. Der Beklagte hat die ihm durch Gesetz, nämlich nach § 37 Abs. 2 GmbHG eingeräumte unbeschränkte Vertretungsmacht und damit auch eingeräumte Befugnis über das Gesellschaftsvermögen als fremdes Vermögen zu verfügen, pflichtwidrig zum Nachteil der Klägerin ausgenutzt, indem er Verfügungen vom klägerischen Konto vornahm und fremde Verbindlichkeiten tilgte, wodurch der Klägerin auch ein Nachteil im Sinne eines Vermögensschadens entstanden ist. Er ist als Geschäftsführer zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gem. § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet. Bei Einsatz von Gesellschaftsmitteln zugunsten gesellschaftsfremder Zwecke ist der dem Geschäftsführer zustehende Ermessensspielraum offensichtlich überschritten worden (Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., 2005, § 43 Rn. 120). Mit den Überweisungen vom 23.06.2006 in Höhe von 7.000,00 €, 10.000,00 €, 10.300,50 € und 13.935,79 € hat der Beklagte keine Verbindlichkeiten der Klägerin beglichen, sondern Verbindlichkeiten Dritter, teilweise der Gutsmilch F... GmbH. Die Begleichung fremder Schulden mit Betriebsvermögen entspricht nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Damit hat der Beklagte die ihm eingeräumte Befugnis, über das Gesellschaftsvermögen der Klägerin zu verfügen, missbraucht. Durch die von dem Beklagten getätigten Überweisungen ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden, weil sich das Betriebsvermögen entsprechend vermindert hat, ohne dass dem ein wirtschaftlicher Gegenwert gegenübersteht. Dies gilt auch für den vom Beklagten am 19.07.2006 vereinnahmten Betrag von 1.000,00 €, welchen er nicht an die Klägerin auskehrte. Der Klägerin ist auch ein Schaden entstanden, soweit der Beklagte 20.000,00 € in bar von ihrem Konto entnommen hat und 35.000,00 € an die Gutsmilch F... GmbH überwiesen hat, weil auch insofern das Betriebsvermögen verringert worden ist, ohne dass ein Gegenwert vorhanden ist. Der Beklagte hat nicht plausibel darlegen können, dass die Begleichung fremder Schulden mit dem Betriebsvermögen der Klägerin übliche Praxis gewesen und dass der Klägerin deshalb kein Schaden entstanden ist.

Soweit er im Rahmen der Berufung zunächst geltend gemacht hat, mit dem bar entnommenen Betrag in Höhe von 20.000,00 € sowie der pauschalen Überweisung vom 23.06.2006 in Höhe von 35.000,00 € Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Gutsmilch F... GmbH teilweise getilgt zu haben, hat er damit keinen Erfolg, weil sein diesbezüglicher Vortrag bereits widersprüchlich ist, so dass dahinstehen kann, ob er als neuer, von der Klägerin bestrittener Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Im Rahmen der Berufungsbegründung bezog sich der Beklagte hinsichtlich der behaupteten Forderung der Gutsmilch F... GmbH gegenüber der Klägerin auf eine weitere Rechnung vom 08.06.2006 über 196.029,50 €, die zwar inhaltlich, aber in ihrer Gestaltung nicht mit der in erster Instanz vorgelegten Rechnung vom selben Datum über denselben Betrag identisch ist. Auch wenn der ungewöhnliche Umstand, dass die Gutsmilch F... GmbH der Klägerin am selben Tag in der streitigen Gesellschafterversammlung zwei Rechnungen über den gleichen Betrag gestellt haben soll, nicht abschließend bewertet wird, handelt es sich zumindest um neuen Vortrag, da der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hatte, die Forderung aus der Rechnung vom 08.06.2006 in Höhe der Klageforderung im Wege der Abtretung von der Gutsmilch F... GmbH erhalten zu haben. Mit Schriftsatz vom 13.12.2007 hat der Beklagte ohne eine weitere Klarstellung, welcher Vortrag maßgeblich sein soll, mittels Rechnungen vom 16.12.2005 über insgesamt 120.674,80 € neue von der Klägerin bestrittene Forderungen der Gutsmilch F... GmbH gegenüber der Klägerin eingeführt, die durch die Barzahlung von 20.000,00 € und Überweisung von 35.000,00 € teilweise beglichen worden sein sollen. Es ist bereits ungewöhnlich, dass für Forderungen aus der Bewirtschaftung des Ackerlandes in den Jahren 2002, 2003 und 2004 alle Rechnungen am 16.12.2005 gestellt worden sein sollen, wobei die "5" der Jahreszahl 2005 auf sämtlichen Rechnungen offensichtlich korrigiert worden ist und dass diese Rechnungen erst jetzt in den Rechtsstreit eingeführt werden. Es fehlt auch an genauerer Darlegung der zugrunde liegenden Forderung selbst. Zum anderen kann der Beklagte nicht mit Erfolg neue Rechnungen in den Rechtsstreit einführen ohne klarzustellen, welcher Vortrag maßgeblich sein soll.

Hinsichtlich der weiteren 50.989,32 €, bezüglich denen er selbst vorträgt, Verbindlichkeiten der Gutsmilch F... GmbH bezahlt zu haben, fehlt es desgleichen an genauem Vortrag, welche behaupteten Forderungen der Gutsmilch F... GmbH gegen die Klägerin mit denjenigen der anderen Gläubiger gegen die Gutsmilch F... GmbH "verrechnet" worden sein sollen, so dass es insoweit an einem Schaden der Klägerin fehlen könnte. Zum einen ergibt sich dies auch nicht aus dem ebenfalls erst im Rahmen der Berufung neu eingeführten Forderungskonto vom 28.12.2007 in Verbindung mit dem sonstigen Vortrag. Zum anderen hat der Beklagte auch nicht ausreichend substanziiert darlegen können, dass die Begleichung fremder Schulden mit dem Betriebsvermögen insofern der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes entsprach, als dies bei den Am ...berg ansässigen Gesellschaftern übliche Praxis gewesen sei. Die von ihm desgleichen erst mit Schriftsatz vom 31.12.2007 neu eingeführte schriftliche Vereinbarung vom 16.06.2006, deren Authentizität die Klägerin bestritten hat, ist als eine "Vereinbarung" zwischen der Gutsmilch F... GmbH und der LPG mbH F..., jeweils vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, wegen Verstoßes gegen § 181 BGB schwebend unwirksam. Dieses Verbot gilt auch im Falle der Mehrfachvertretung zwischen zwei Gesellschaftern, die denselben Geschäftsführer haben (Roth/Altmeppen, a.a.O., § 35 Rn. 63). Zwar gilt § 181 BGB nicht, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit dient. Dabei steht die Aufrechnung einer Erfüllung gleich, wenn beide Forderungen vollwirksam und fällig sind. In der "Vereinbarung vom 16.06.2006" sind jedoch lediglich die streitgegenständlichen Forderungen der Gläubiger der Gutsmilch F... GmbH genannt, nicht aber diejenigen der Gutsmilch F... GmbH gegenüber der Klägerin, welche durch die Direktüberweisung vom Konto der Klägerin "verrechnet" werden sollten. Dass es sich insoweit um voll wirksame und fällige Gegenforderungen handelte, ist nicht ersichtlich. Eine Berechtigung des Beklagten im Sinne einer üblichen Praxis zwischen den Gesellschaften ergibt sich auch nicht aus der gleichfalls neu eingeführten und hinsichtlich ihrer Authentizität bestrittenen Vereinbarung vom 29.03.2000. Die Vereinbarung selbst genügt bereits nicht, um hinreichend darzulegen, dass es im Jahre 2006 gängige Praxis zwischen den Gesellschaften am ...berg gewesen sei, Schulden der einen durch Direktüberweisung oder Barentnahme der anderen Gesellschaft zu begleichen, auch wenn danach für die Vermittlung der Pachtflächen an die LPG mbH F... Z... an die Gesellschafter der LPG mbH F... Provisionen begründet worden sein sollten. Soweit der Beklagte im Übrigen erstinstanzlich Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt hat, hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass insoweit das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB entgegensteht. Dies betrifft auch das von dem Beklagten beanspruchte Geschäftsführergehalt. Selbst wenn zu den getilgten Verbindlichkeiten auch das von ihm beanspruchte Geschäftsführergehalt zählen sollte, und er dazu desgleichen nunmehr im Rahmen der Berufung auf die neu eingeführte Vereinbarung vom 29.03.2000 abstellt, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Unabhängig davon, ob diese als neues Verteidigungsmittel zuzulassen und wirksam zustande gekommen ist, zeigt die Vereinbarung gerade, dass eine schriftliche Regelung hinsichtlich des Provisionsanspruches erstellt wurde, was dafür spricht, dass die Gewährung eines Entgeltes für faktische Geschäftsführertätigkeit ebenfalls einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft hätte. Damit ist desgleichen nicht ausreichend ein Umstand i.S.v. § 612 Abs. 1 BGB dargelegt, dass eine Tätigkeit nur gegen Vergütung zu erwarten war.

Der Beklagte haftet der Klägerin für den infolge von Obliegenheitsverletzungen entstandenen Schaden zudem aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Wie sich aus den Ausführungen unter II. 2. b) ergibt, kann auch unter Zugrundelegung des Vortrags des Beklagte nicht festgestellt werden, dass er mit den in Rede stehenden Verfügungen über das Vermögen der Klägerin sorgfaltspflichtgemäß gehandelt hätte. Den Nachweis, dass er als Geschäftsführer nach den Umständen seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, hat der Beklagte nicht geführt.

3.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB, 249 BGB auf Ersatz der nicht anrechenbaren außergerichtlichen anwaltlichen Kosten in Höhe von 900,10 € sowie gem. § 849 BGB ein entsprechender Zinsanspruch zu.

4.

Die Klägerin ist schließlich zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten als Geschäftsführer berechtigt, weil gem. § 46 Nr. 8 GmbHG ein entsprechender bestandskräftiger Gesellschafterbeschluss vorliegt. Bei dem Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen handelt es sich um eine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Erhebung von Ersatzansprüchen, die auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern gilt (BGH NJW 2003, 358; BGH DSTR 2004, 1755; BGH NJW 1998, 1315). Die Klägerin hat am 12.12.2007 einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeigeführt. Dieser ist nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestandskräftig und als gültig zu behandeln (vgl. BGH NJW 1987, 2514; NJW 1997, 1510; NJW 1999, 2115). Zwar hat der Beklagte als Stimmrechtsbevollmächtigter des Gesellschafters L... mit Schriftsatz vom 31.12.2007 gegenüber dem Senat die "Anfechtung" des Beschlusses erklärt und diese damit begründet, dass er als Stimmrechtsbevollmächtigter des Gesellschafters L... gewaltsam von der Gesellschafterversammlung am 12.12.2007 ausgeschlossen worden sei. Verstöße bei der Beschlussvorbereitung, wozu auch die vom Beklagten geltend gemachte Verletzung des Teilnahmerechts eines Gesellschafters oder seines ordnungsgemäß bevollmächtigten Stimmberechtigten gehört, können auch Gründe darstellen, die die Anfechtbarkeit eines Beschlusses begründen (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., Anhang § 47 Rn. 113). So kann das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung auch verletzt sein, wenn dem Bevollmächtigtenvertreter aufgrund Hausrechts Zugang zum Versammlungsraum verwehrt wird (vgl. OLG Hamm NZG 2003, 926). Die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses, welche in Anlehnung an das Aktienrecht gem. § 243 AktG analog erfolgen kann, kann jedoch nur mittels Anfechtungsklage vor dem ausschließlich zuständigen Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 246 Abs. 3 AktG analog) durch einen i.S.v. § 245 AktG analog Anfechtungsbefugten und unter Einhaltung der Anfechtungsfrist geltend gemacht werden (ständige Rechtsprechung des BGH, a.a.O.; h. M. im Schrifttum, z. B. S. Eberl/W. Eberl in Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 2007, Kap. 16, Rn. 318; Roth/Altmeppen, a.a.O., § 47 Rn. 91). Die Erklärung eines Gesellschafterbeschlusses aufgrund Anfechtungsklage als nichtig i.S.v. § 241 Ziffer 5 AktG analog kann also nicht durch den Senat erfolgen. Mangels Erhebung der Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist ist der Gesellschafterbeschluss bestandskräftig und als gültig zu behandeln, weil es sich dabei um eine Präklusionsfrist handelt. Der Beklagte hat bis zur mündlichen Verhandlung am 08.05.2008 keine Anfechtungsklage vor dem Landgericht erhoben, so dass die Anfechtungsfrist in jedem Fall verstrichen ist. Es ist zwar einhellige Auffassung, dass die starre Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nicht gilt. Die Frist ist jedenfalls nicht kürzer als einen Monat ab Beschlussfassung, aber grundsätzlich auch nicht wesentlich länger (BGH ZIP 1988, 703). Bei Überschreitung der Anfechtungsfrist hat der Anfechtende mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung vorzugehen (BGH NJW 1993, 129; Roth/Altmeppen, a.a.O., Rn. 144).

Entgegen der Auffassung des Beklagten war der Lauf der Anfechtungsfrist auch nicht deshalb gehemmt, weil dem Gesellschafter L... das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 12.12.2007 bis heute nicht übermittelt worden sei. Nach § 246 Abs. 1 AktG beginnt die Frist für die Anfechtungsklage mit der Beschlussfassung unabhängig von der Kenntnis des Anfechtungsberechtigten hiervon (vgl. Reichsgericht JW 1907, 490; Münchener Kommentar/Hüffer, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn 36). Zwar soll dies im GmbH-Recht nicht genauso strikt befolgt werden, im Einzelnen ist aber umstritten, ob man die Erlangung der Kenntnis bei der Fristbemessung zu berücksichtigen oder bei strengerer Beurteilung der Fristenlänge, deren Beginn überhaupt erst mit Kenntnis des Gesellschafters von dem gefassten Beschluss anzusetzen hat (vgl. dazu m.w.N. Roth/Altmeppen, a.a.O., Rn. 147). Als Mindestvoraussetzung für den Fristbeginn ist jedenfalls die Kenntnis von der Beschlussfassung erforderlich, was bedingt, dass der Anfechtungsberechtigte Kenntnis von der Tatsache einer Gesellschafterversammlung und auch Kenntnis von deren Tagesordnung haben musste (Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., Rn .154). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da der Gesellschafter L... durch den Geschäftsführer der Klägerin ordnungsgemäß i.S.v. §§ 49, 51 GmbHG zur Gesellschafterversammlung am 12.12.2007 mittels eingeschriebenen Briefes form- und fristgerecht eingeladen worden ist und ihm auch die vorgesehene Tagesordnung übermittelt worden ist. Hatte er von der Tagesordnung Kenntnis, musste er nicht den konkret gefassten Beschluss, also den Beschlussinhalt kennen (so aber OLG Hamm, WB 1992, 33; NZG 2003, 630), weil er die Erkundigungslast trägt und sich selbst über die Versammlungsergebnisse zu informieren hat (OLG Hamm NJW-RR 2001, 108; Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., Rn. 154; Roth/Altmeppen, a.a.O., Rn. 147). Auch auf die Kenntnis vom Beschlussmangel ist nicht abzustellen, vielmehr nur auf die Erkennbarkeit (OLG Schleswig NZG 2000, 986). Hier ist im Übrigen davon auszugehen, dass der Gesellschafter L... über seinen Stimmrechtsbevollmächtigten, den Beklagten, und dessen Prozessbevollmächtigte genaue Kenntnis vom Beschlussinhalt zumindest durch den entsprechenden Schriftsatz der Klägerin vom 13.12.2007 nebst Anlagen erhalten hatte und ihm auch der behauptete Mangel des Beschlusses erkennbar geworden ist, weil dieser mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 31.12.2007, Seite 4 unten, ausdrücklich durch den Beklagten als seinen Stimmrechtsbevollmächtigten "unter Bezugnahme auf die vorstehenden Darlegungen bereits in diesem Prozess wegen bewusst herbeigeführter Verhinderung der Teilnahme des das Stimmrecht des dritten Gesellschafters ausübenden Bevollmächtigten, die Anfechtung des Beschlusses vom 12.12.2007" "erklärt" hat.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache in Höhe von 8.753,03 € teilweise für erledigt erklärt haben, war gem. § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt zur Auferlegung der anteiligen Kosten auf den Beklagten, weil die Klage auch hinsichtlich dieser Teilschadensersatzforderung aufgrund der Überweisung vom Konto der Klägerin an die Fa. R... P... Landhandel vor dem erledigenden Ereignis aus den genannten Gründen zulässig und begründet war.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen im Übrigen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 105.989,32 € festgesetzt. Bei den nicht anrechenbaren Anwaltskosten in Höhe von 900,10 € handelt es sich auch dann um Nebenforderungen i.S.v. § 4 Abs. 1 ZPO, die bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie wie hier mit einem eigenen Sachantrag geltend gemacht werden (Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., § 4 Rn. 13).

Ende der Entscheidung