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12 U 122/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

am 21. September 2006

beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Mai 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Aktenzeichen: 11 O 302/05, wird verworfen.

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 29 % und die Beklagten 71 % zu tragen. Die Kosten des Streithelfers haben die Beklagten zu 71 % zu tragen, im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie Ersatz von Sachverständigen- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 39.320,22 € in Zusammenhang mit von ihnen geltend gemachten Mängeln an dem Bauvorhaben Doppelhaushälfte Z... in R... in Anspruch. Die Beklagten sind in erster Instanz vor dem Landgericht durch den Streithelfer als Prozessbevollmächtigten vertreten worden. Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil in Höhe eines Betrages von 35.465,28 € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen das ihm am 24.05.2006 zugestellte Urteil hat der Streithelfer für die Beklagten mit Schriftsatz vom 19.06.2006 Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 27.06.2006 bestellte sich Rechtsanwalt A... für die Beklagten; zugleich zeigte der Streithelfer mit Schriftsatz vom selben Tage die Beendigung seines Mandates an.

Innerhalb der am 24.07.2006 abgelaufenen Frist ist eine Berufungsbegründung nicht eingegangen. Nach Hinweis des Senates, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen, hat Rechtsanwalt A... mit Schriftsatz vom 01.08.2006, eingegangen per Telefax am gleichen Tage, für die Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Mit weiterem Schriftsatz vom 24.08.2006, eingegangen per Telefax am gleichen Tag, hat Rechtsanwalt A... die Berufung begründet und zugleich dem Streithelfer den Streit verkündet. Der Streithelfer ist mit Schriftsatz vom 30.08.2006 dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger beigetreten.

Mit Schriftsatz vom 22.08.2006 hat sich für die Beklagten Rechtsanwalt K... bestellt und mitgeteilt, "dass die Beklagte und Berufungsklägerin nunmehr durch den Unterzeichner vertreten wird". Wegen des weiteren Inhalts des Schriftsatzes wird auf Blatt 207 GA verwiesen. Mit Schriftsatz vom 28.08.2006 hat Rechtsanwalt K... klargestellt, dass er beide Beklagte vertrete (Bl. 244 GA).

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuches tragen die Beklagten vor: Rechtsanwalt A... habe sich in der Zeit vom 17.07. bis zum 22.07.2006 zur Durchführung einer Nasenscheidewandoperation in stationärer Behandlung befunden. Anlässlich der Entlassungsuntersuchung am 22.07.2006 sei ihm mitgeteilt worden, er solle sich in den nächsten zwei Wochen zweimal wöchentlich zwecks Nachkontrolle zum örtlichen Facharzt begeben. Zur Infektionsprophylaxe sei ihm ein Antibiotikum verschrieben worden, das alle sechs Stunden einzunehmen sei. Um die im Fristenkalender für den 24.07.2006 eingetragene Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung beantragen zu können, habe sich Rechtsanwalt A... am 24.07.2006 in seine Kanzlei begeben und seine Sekretärin angewiesen, die zwischenzeitlich geschriebene Post ausgangsfertig zu machen und die im Fristenkalender eingetragenen Fristen zu kontrollieren. Im Fristenkalender seien für diesen Tag zwei Ausschlussfristen notiert gewesen, unter anderem der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im vorliegenden Rechtsstreit. Rechtsanwalt A... habe seine Sekretärin beauftragt zu beantragen, beide Fristen wegen Arbeitsüberlastung und Krankheit um jeweils einen Monat zu verlängern. Die Sekretärin habe ihre Tätigkeit in der Kanzlei am 24.07.2006 gegen 17:00 Uhr beendet, ohne dass der Antrag auf Fristverlängerung an das Oberlandesgericht gefaxt worden sei. Rechtsanwalt A... habe gegen 18:30 Uhr Gleichgewichtsstörungen bemerkt. Er habe daraufhin sofort die Arbeit abgebrochen, sich angekleidet auf das Sofa in seinem Arbeitszimmer gelegt und sei sofort eingeschlafen. Als er nachts wieder aufgewacht sei, habe er sich in seiner Wohnung im Untergeschoss zu Bett begeben. Aus diesem Grunde sei er nicht mehr dazu gekommen, nach Büroschluss routinemäßig den Fristenkalender und das Postausgangsbuch daraufhin zu kontrollieren, ob die Not- bzw. Ausschlussfristen für diesen Tag abgearbeitet waren. Die durch die Einnahme des Antibiotikums verursachte Nebenwirkung eines starken Durchfalls habe zu einem großen Flüssigkeitsverlust und als dessen Folge zu Konzentrationsstörungen und Kreislaufschwäche geführt, die als Folge der Nebenwirkung Durchfall auf dem Beipackzettel nicht genannt seien.

Die Fristen würden in der Kanzlei von Rechtsanwalt A... derart überwacht, dass sowohl die Sekretärin als auch Rechtsanwalt A... einen eigenen Fristenkalender führten. Die Sekretärin lese die Eingangspost der Gerichte stets sorgfältig daraufhin durch, ob und gegebenenfalls welche Fristen zu beachten seien, und trage sodann die Hauptfristen in ihren Kalender ein. Zusätzlich notiere sie auf dem Schriftstück des Gerichts eine Vorfrist mit Bleistift, die zwischen 3 und 5 Arbeitstagen vor der Hauptfrist liege. Anschließend würden auch die Vorfristen farblich unterschiedlich im Fristenkalender eingetragen. Nach Vorlegung der Eingangspost trage Rechtsanwalt A... die von seiner Sekretärin notierten und abgezeichneten Vor- und Hauptfristen in den eigenen Fristenkalender ein. Der Fristenkalender werde von Rechtsanwalt A... im Durchschnitt einmal monatlich stichprobenartig überprüft, wobei es in der 3 1/2jährigen Tätigkeit der Sekretärin noch nie zu Beanstandungen gekommen sei. Dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht gestellt worden sei, habe Rechtsanwalt A... erst am 27.07.2006 bemerkt.

Zur Glaubhaftmachung beziehen sich die Beklagten auf eine eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt A... sowie der Sekretärin C... T..., insoweit wird auf Blatt 189 GA verwiesen.

Die Kläger haben zunächst beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

Mit Schriftsatz vom 06.09.2006 haben sie Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Zahlung weiterer 3.855,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehren.

II.

1.

Die Berufung der Beklagten war gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da die Berufungsbegründung nicht innerhalb der am 24.07.2006 abgelaufenen Frist zur Begründung gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO begründet worden ist und auch ein Antrag auf Fristverlängerung nicht gestellt worden ist. Dadurch verliert die im Übrigen zulässige Anschlussberufung der Kläger ihre Wirkung, ohne dass es eines weiteren Ausspruchs im Beschlusstenor bedarf (§ 524 Abs. 4 ZPO).

2.

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist gemäß §§ 234, 236 ZPO zulässig. Insbesondere ist die Frist zur Nachholung der versäumten Prozesshandlung nach § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO eingehalten, da die Frist zur Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO im Falle der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist einen Monat ab Wegfall des Hindernisses beträgt. Da im Streitfall die von den Beklagten geltend gemachten Gesundheitsstörungen ihres damaligen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt A... spätestens am 25.07.2006 behoben waren, ist die am 24.08.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Berufungsbegründung noch innerhalb der Antragsfrist eingegangen.

Der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsgesuches steht nicht entgegen, dass sich mit Schriftsatz vom 22.08.2006 zwischenzeitlich Rechtsanwalt K... als Prozessbevollmächtigter der Beklagten bestellt hat. Allein auf Grund der Bestellungsanzeige von Rechtsanwalt K... kann nicht davon ausgegangen werden, dass zu diesem Zeitpunkt bereits die Rechtsanwalt A... erteilte Prozessvollmacht widerrufen war. Für den Widerruf der Bestellung gilt § 87 ZPO sinngemäß. Danach muss gegenüber dem Gericht eindeutig angezeigt werden, dass die Prozessvollmacht erloschen ist. In Anwaltsprozessen hat außerdem die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts hinzuzutreten. Die Anzeige kann zwar mit der Mitteilung des Erlöschens der früheren Vollmacht verknüpft werden. Eine schlichte Bestellungsanzeige bringt jedoch wegen der durch § 84 ZPO eröffneten Möglichkeit, mehrere Prozessbevollmächtigte nebeneinander zu bestellen, nicht ohne weiteres den Widerruf der Bestellung des früheren Bevollmächtigten zum Ausdruck. In der Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten kann der Widerruf der Bestellung eines früheren Bevollmächtigten nur dann gesehen werden, wenn darin verlautbart wird, dass der neue Bevollmächtigte an Stelle des früheren bestellt werden soll (vgl. BGH NJW 1980, 2309; BGH FamRZ 2004, 865 f.). Im Streitfall ist eine Mitteilung, dass das Mandant von Rechtsanwalt A... erloschen ist, bislang nicht erfolgt. Auch aus der Bestellungsanzeige von Rechtsanwalt K... mit Schriftsatz vom 22.08.2006 ergibt sich nicht eindeutig, dass die Bestellung von Rechtsanwalt A... widerrufen worden ist. Zwar heißt es in dem Schriftsatz, dass die Beklagte (richtig: die Beklagten) nunmehr durch den Unterzeichner (Rechtsanwalt K...) vertreten werden, zugleich werde auf Grund des Vertreterwechsels um nochmalige Fristverlängerung gebeten. Auf Grund des Vertreterwechsels und der dadurch erforderlichen Akteneinsicht sei die Fristverlängerung erforderlich. Es ist jedoch kaum anzunehmen, dass Rechtsanwalt A... sich die Mühe gemacht hätte, die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 24.08.2006 zu fertigen und beim Gericht einzureichen, wenn bereits am 22.08.2006 sein Mandat zur Prozessvertretung beendet gewesen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt A... jedenfalls noch zur Einreichung der Berufungsbegründung bevollmächtigt war, zumal es sich bei der Frist des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO um eine Ausschlussfrist handelt, die nach § 224 Abs. 2 ZPO nicht mehr verlängert werden konnte. Im Hinblick darauf kommt der Formulierung des Bestellungsschriftsatzes von Rechtsanwalt K... keine entscheidende Bedeutung zu, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei dieser Formulierung um eine Standardformulierung handelt, die von Rechtsanwalt K... ständig verwendet wird.

In der Sache ist das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten jedoch unbegründet. Aus dem Vorbringen der Beklagten zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuches ergibt sich nicht, dass die Beklagten ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Begründungsbegründung gehindert waren (§ 233 ZPO). Vielmehr müssen sie sich das Verschulden ihres damaligen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt A... gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich bereits nicht, dass Rechtsanwalt A... durch seine Büroorganisation rechtzeitig dafür Sorge getragen hat, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages an Hand des Fristenkalenders überprüft wird (vgl. BGH NJW 1996, 1540, 1541; BGH NJW 1997, 2120, 2121; BGH NJW-RR 1998, 1604; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort "Fristenbehandlung"). Der Schilderung der Büroorganisation in der Kanzlei von Rechtsanwalt A... lässt sich nicht entnehmen, welche Anordnungen Rechtsanwalt A... getroffen hat, um zu gewährleisten, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages von einer dazu beauftragten, zuverlässigen Bürokraft überprüft wird. Im Falle des Bestehens einer solchen Anordnung hätte die Frist im Fristenkalender erst dann als erledigt gekennzeichnet werden dürfen, wenn tatsächlich sichergestellt war, dass das Schriftstück bereits versandt war und die Frist damit erledigt war. In diesem Fall wäre die Frist nicht versäumt worden, da bei einer abendlichen Ausgangskontrolle festgestellt worden wäre, dass die Frist noch nicht als erledigt gekennzeichnet war.

Sollte der Vortrag der Beklagten dahingehend zu verstehen sein, dass eine solche abendliche Fristenkontrolle regelmäßig durch Rechtsanwalt A... selbst vorgenommen wird, der jedoch an diesem Abend auf Grund der aufgetretenen Gleichgewichtsstörungen diese Kontrolle nicht mehr habe vornehmen können, vermag sie dies ebenfalls nicht zu entlasten. In diesem Fall wäre die Fristversäumnis zusätzlich auf die Krankheit des Prozessbevollmächtigten zurückzuführen. Der Prozessbevollmächtigte hat dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle seiner Erkrankung fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig die Kanzlei verlassen. Notfalls hat er für einen Vertreter zu sorgen, der die notwendigen Prozesshandlungen vornimmt. Diese Pflicht besteht jedenfalls dann, wenn es sich nicht um eine plötzlich auftretende, nicht vorhersehbare Erkrankung des Anwalts handelt, sondern der Gesundheitszustand derart ist, dass mit wiederholt auftretenden Krankheitsfolgen zu rechnen ist, die den Anwalt außerstande setzen, seinen Berufspflichten in dem erforderlichen Umfang nachkommen zu können (vgl. BGH NJW 1996, a.a.O.). Bei den hier geltend gemachten Gesundheitsstörungen handelt es sich nicht um eine plötzlich auftretende, nicht vorhersehbare Krankheit. Denn der Prozessbevollmächtigte hatte sich unmittelbar zuvor in einer stationären Behandlung einer Nasenscheidenwandoperation unterzogen; er war gerade erst zwei Tage vorher aus dem Krankenhaus entlassen worden.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch werden Patienten in der Regel nach Durchführung einer solchen Operation zwei Wochen krankgeschrieben. Der Prozessbevollmächtigte musste darüber hinaus Medikamente nehmen, hinsichtlich derer nach dem von den Beklagten selbst mit dem Wiedereinsetzungsgesuch vorgelegten Beipackzettel mit Nebenwirkungen gerechnet werden musste, die geeignet waren, die Konzentrationsfähigkeit des Rechtsanwalts zu beeinträchtigen. Dies gilt umso mehr, als die genannte Nebenwirkung Durchfall in dem Beipackzettel erwähnt war. Ebenso wurde auf Nebenwirkungen in Form von Übelkeit, Erbrechen oder Bauchschmerzen hingewiesen. Dass es auf Grund der aufgetretenen Nebenwirkungen zu einem Flüssigkeitsverlust und den damit verbundenen Folgen führen könnte, war für den Prozessbevollmächtigten der Beklagten daher vorhersehbar. Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Prozessbevollmächtigte auf Grund der stationären Behandlung in der vorangegangenen Woche ohnehin nicht in der Lage war, seinen beruflichen Pflichten nachzukommen, hätte er für einen Vertreter sorgen müssen, der während seiner Abwesenheit die erforderlichen Vorkehrungen zur Wahrung der Berufungsbegründungsfrist treffen konnte.

Die Fristversäumung ist auch nicht deshalb unverschuldet, weil Rechtsanwalt A... seine Sekretärin angewiesen hat, die Fristverlängerung hinsichtlich der Berufungsbegründungsfrist zu beantragen. Zwar ist zutreffend, dass ein Verschulden des Rechtsanwalts nicht vorliegt, wenn er eine auf den konkreten Fall bezogene Einzelweisung erteilt, weil bei deren Befolgung die Frist gewahrt worden wäre (vgl. BGH NJW-RR 1998, 1444 m.w.N.). Im vorliegenden Fall wird aus dem Vorbringen der Beklagten jedoch nicht hinreichend deutlich, welche konkrete Einzelanweisung Rechtsanwalt A... seiner Sekretärin gegeben haben soll. Aus dem Vorbringen, er habe seine Sekretärin angewiesen, die Fristverlängerung um einen Monat zu beantragen, ergibt sich nicht, ob Rechtsanwalt A... lediglich die Weisung erteilt hat, den bereits von ihm unterschriebenen Schriftsatz an das Oberlandesgericht zu faxen oder ob dieser Schriftsatz erst noch vorbereitet und ihm zur Unterschrift vorgelegt werden musste. Musste der Schriftsatz erst noch gefertigt werden, war die Einzelweisung nicht geeignet, die Frist zu wahren, da in diesem Fall der Schriftsatz erst noch dem Prozessbevollmächtigten zur Unterschrift hätte vorgelegt werden müssen.

Schließlich kann ein fehlendes Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch deshalb nicht angenommen werden, weil die Beklagten nicht konkret vorgetragen haben, dass Rechtsanwalt A... erst zu einem Zeitpunkt wieder aufgewacht ist, als die Berufungsbegründungsfrist bereits verstrichen war. Ist hingegen zu diesem Zeitpunkt die Frist noch nicht verstrichen gewesen, ist nicht ersichtlich, warum der Prozessbevollmächtigte sogleich zu Bett gegangen ist, anstatt zuvor zu kontrollieren, ob sämtliche an diesem Tage ablaufenden Fristen ordnungsgemäß erledigt waren.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Da der Bestand der Anschlussberufung nicht vom Willen des Berufungsklägers abhängt und die Kläger im Streitfall bewusst die Anschlussberufung eingelegt haben, obwohl sie selbst von der Unzulässigkeit des Rechtsmittels ausgegangen sind, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für die Anschlussberufung den Klägern aufzuerlegen (vgl. Zöller/Gummer/Hessler, a.a.O., § 524 Rn. 43; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 524 Rn. 20).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO in Verbindung mit § 45 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 13.337,41 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung