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12 U 152/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.02.2007

Verkündet am 08.02.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. Juni 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 8 O 572/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für Mobilfunkdienstleistungen in Höhe von 11.191.30 € aus § 611 Abs. 1 BGB der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass unter Berücksichtigung der unstreitigen bzw. von der Klägerin eingeräumten Zahlungen und Gutschriften eine offene Forderung der Klägerin nicht mehr besteht.

Zwischen den Parteien ist ein Dienstvertrag i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB in Form des Rahmenvertrages über Mobilfunkdienstleistungen vom 18.12.2000/01.01.2001 zustande gekommen. Aus diesem Vertrag hat die Klägerin eine Vergütungsforderung lediglich in Höhe von 17.160,37 € netto schlüssig dargelegt. Dabei bestehen bereits aus dem Grunde Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung, weil die Klägerin in erster Instanz ihr Vorbringen zur Darlegung der Klageforderung darauf beschränkt hat, umfangreiche Rechnungskonvolute vorzulegen, ohne zu den entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen, den in Anspruch genommenen Leistungen und den dafür vereinbarten Preisen schriftsätzlich vorzutragen. Jedenfalls hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und der in den jeweiligen Rechnungen aufgeführten Leistungen eine offen stehende Forderung nicht schlüssig dargelegt. Danach lässt sich aus den streitgegenständlichen Rechnungen vom 12.02., 11.03. und 05.04.2002 lediglich als Vergütung ein Betrag von insgesamt 13.776,20 € netto als monatlicher Basispreis sowie von 3.384,17 € netto als Preis für die gewählten Verbindungen nachvollziehen. Hinsichtlich der Basispreise ergibt sich auf der Grundlage eines vereinbarten monatlichen Basispreises von 16,13 DM = 8.24 € eine Forderung der Klägerin aus der Rechnung vom 12.02.2002 in Höhe von 8.294,47 € (Addition der Gesamtbeträge der 3. Spalte in Höhe von 9.152,89 € abzgl. des "Rabattes" von 858,42 €, wie er in der drittletzten Spalte ausgewiesen wird). Aus den Rechnungen vom 11.03.2002 und vom 05.04.2002 ergibt sich ein Basispreis in Höhe von jeweils 4.144,72 € (4.571,42 € abzgl. 426,70 €), wobei hinsichtlich der Rechnung vom 05.04.2002 eine Vergütungsforderung nur anteilig besteht, da unstreitig das Vertragsverhältnis einvernehmlich zum 31.01.2002 beendet worden ist. Der danach in der Rechnung vom 05.04.2002 berechnete monatliche Basispreis von 4.144,72 € ist somit anteilig auf den verbleibenden Abrechnungszeitraum vom 22. bis zum 31.01.2002 aufzuteilen, so dass sich ein Restbetrag von 1.337,01 € (4144,72 € : 31 x 10) ergibt. Für den gesamten Abrechnungszeitraum ergibt sich somit eine Forderung der Klägerin in Höhe von 13.776,20 € netto.

Hinsichtlich der Verbindungspreise hat die Klägerin lediglich eine Forderung in Höhe von 3.384,17 € netto nachvollziehbar dargelegt. Nach den vertraglichen Vereinbarungen stand der Beklagten ab der 1. SMS pro genutzter ...-Karte, die über die Kurzmitteilungszentrale ...-Message gesandt wurde, eine Gutschrift in Höhe von 0,17 DM/SMS zu. Für jede der ausgegebenen Karten war pro der ersten 100 SMS ein Preis von 0,03 DM netto und für jede weitere SMS ein Preis von 0,20 DM netto zu berechnen. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung trifft die Auffassung der Klägerin, wonach der Sondertarif von 0,03 DM netto nur dann zu gewähren sei, wenn pro Karte mehr als 100 SMS im Monat versandt werden, nicht zu. Ausgehend von diesen vertraglichen Vereinbarungen hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt, wie viele SMS im Einzelnen über die jeweiligen Karten versandt worden sind. Eine solche Berechnung hat die Klägerin ausdrücklich nicht vorgenommen, weil sie ihr zu unwirtschaftlich erscheint. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin so zu behandeln ist, als ob der für jede SMS-Karte bestehende Sondertarif jeweils voll ausgenutzt worden ist, indem über jede Karte mindestens 100 SMS versandt worden sind. Für die Berechnung der Vergütung der Klägerin bedeutet dies, dass hinsichtlich der in der Rechnung vom 12.02.2002 aufgeführten 68.195 SMS, die die Klägerin zu einem nicht nachvollziehbar und auch nicht weiter erläuterten Preis von 5.100,27 € abrechnet, 50.000 der versandten SMS zu dem vereinbarten Sondertarif von 0,03 DM netto und die restlichen 18.195 SMS zu dem Normaltarif von 0,20 DM netto zu berechnen sind, was einen Betrag von 5.139,00 DM oder umgerechnet 2.627,53 € ergibt. Entsprechend ist bei den übrigen Rechnungen zu verfahren. Hinsichtlich der Rechnung vom 11.03.2002 ist aufgrund fehlender anderweitiger Angaben davon auszugehen, dass auf jeder Karte jedenfalls nicht mehr als 100 SMS versandt worden sind, so dass für die Gesamtsumme von 38.094 SMS versendeter SMS einheitlich der Sondertarif von 0,03 DM zugrunde zu legen ist, was einem Betrag von 1.342,82 DM bzw. 584,21 € entspricht. Entsprechendes gilt für die in der Rechnung vom 05.04.2002 berechneten 308 versandten SMS, für die ebenfalls lediglich der Sondertarif in Höhe von 0,03 DM netto berechnet werden kann, was einem Betrag von 9,24 DM bzw. 4,72 € entspricht.

Auch die weiteren in den Rechnungen berechneten Verbindungen, die von der Klägerin im Übrigen auch nicht weiter erläutert werden, sind nur zum Teil nachvollziehbar. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz eine gültige Preisliste vorgelegt hat, aus der sich ergibt, dass für eine SMS in das Netz anderer Mobilfunkbetreiber 0,171 € netto vereinbart worden sind, handelt es sich zwar um neuen Sachvortrag, der im Berufungsverfahren allerdings noch zu berücksichtigten ist, da er unstreitig geblieben ist. 561 SMS aus der Rechnung vom 12.02.2002 ergeben jedoch nicht den berechneten Betrag von 96,27 €, sondern nur von 95.93 €. Ebenso sind für die berechneten 276 SMS ins ...-...-Netz statt der abgerechneten 47,73 € lediglich 47,20 € zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind darüber hinaus die von der Klägerin berechneten Aufschläge sowie die berechneten SMS über den Tarif ...-Message Plus. Die Klägerin hat nicht mitgeteilt, in welcher Höhe für diese Verbindungen ein Aufschlag vereinbart worden ist; dieser ergibt sich auch nicht ohne weiteres aus der überreichten Preisliste. Ebenso hat die Klägerin nicht erläutert, welcher Preis bei Benutzung des Tarifes ...-Message Plus anfällt. Die berechneten sonstigen Leistungen sind ebenfalls nicht näher dargelegt, insbesondere wird beispielsweise nicht dargelegt, woraus sich die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung einer entsprechenden Vergütung für einen Tausch einer ...-Karte in der Rechnung vom 12.02.2002 ergibt.

Die weiteren streitgegenständlichen Rechnungen vom 06.01.2003 über 2.55 € Mahnkosten und vom 31.01.2003 über 1,15 € Zahlung per Überweisung/Scheck sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht dargelegt hat, wofür diese Mahnkosten entstanden sind bzw. welche Zahlung davon betroffen ist und woraus sich die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung entsprechender Kosten in Höhe von 0,99 € netto ergibt.

Die danach in Höhe von allenfalls 17.160,37 € netto schlüssig dargelegte Forderung der Klägerin ist unter Berücksichtigung der von ihr eingeräumten Gutschriften sowie der unstreitigen seitens der Beklagten geleisteten Zahlungen erloschen. Von dem Betrag von 17.160,37 € netto ist zunächst die von der Klägerin aus Kulanz berechnete Gutschrift für teilweise bemängelte Empfangsschwierigkeiten (vgl. Bl. 122 GA) in Höhe von 5.849,67 € netto abzuziehen, so dass ein Betrag von 11.310,70 € netto bzw. 13.120,41 € brutto verbleibt. Nach Abzug der unstreitigen von der Klägerin selbst vorgetragenen Zahlung in Höhe von 9.112,92 € sowie der erteilten Gutschrift vom 13.06.2002 in Höhe von 10.448,70 € (Bl. 123 GA) verbleibt zugunsten der Klägerin keine offene Forderung mehr, so dass es im Ergebnis auf die weitere Gutschrift vom 03.12.2002 nicht ankommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 11.191,30 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung