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12 U 189/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Verkündet am 24.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und die Richterin am Amtsgericht Eggers-Chemseddine

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. September 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 206/07, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klage ist begründet. Der Herausgabeanspruch in Bezug auf die Bürgschaftsurkunde ergibt sich aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Soweit die Beklagte mit der Berufung rügt, das Landgericht habe vor Erlass des Urteils nicht zu erkennen gegeben, dass ein Anspruch aus dieser Norm begründet sein könnte, so geht dieser Einwand ins Leere. Eine Hinweispflichtverletzung gem. § 139 ZPO kann daraus nicht hergeleitet werden, denn die Berufungsbegründung gibt nicht zu erkennen, inwieweit der Beklagten im Fall einer etwaigen Hinweispflichtverletzung ergänzender Sachvortrag abgeschnitten wurde. Vielmehr rügt die Beklagte die Anwendung von § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B lediglich als rechtsfehlerhaft und vertritt hierzu eine andere Rechtsauffassung ohne ergänzenden Tatsachenvortrag.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Anspruch aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B hergeleitet. Dem Einwand der Beklagten, die Norm sei deshalb nicht anwendbar, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden sei, ist nicht zu folgen. Zwar kann die von der Beklagten zur Begründetheit ihrer Rechtsauffassung herangezogene Regelung des § 5 des Bauvertrages geeignet sein, eine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes zweifelhaft erscheinen zu lassen, weil diese Regelung dem § 12 Nr. 5 VOB/B widerspricht und damit möglicherweise in den Kernbereich der VOB/B eingreift, denn ein Ausschluss der Fiktionen des § 12 Nr. 5 VOB/B sowie einer sonst ohne weiteres möglichen Abnahme durch Ingebrauchnahme stellt einen erheblichen Eingriff in die Möglichkeiten der Abnahme dar. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Klägerin hier nicht als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bauvertrag bzw. der VOB/B anzusehen ist. Bei dem Bauvertragsformular handelt es sich um ein von der Klägerin verwendetes Formular. Dies folgt zum einen aus dem Inhalt des Vertragestextes, der eine Reihe von für den Auftragnehmer ungünstige Regelungen enthält (Ausschluss der Abnahmefiktion, Vertragsstrafe, Kostenbeteiligung des Auftragnehmers) und bekräftigt wird dies durch die Bekundungen des Zeugen J..., der angegeben hat, es handele sich um einen Standardvertrag, der so von Herrn S..., also dem Bauleiter der Beklagten, an die Klägerin übermittelt wurde. Dies hat sich die Klägerin mit der Berufungserwiderung zu Eigen gemacht. Entsprechendes wurde auch seitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Die Beklagte meint lediglich, dass dieser Gesichtspunkt unerheblich sei. Richtig ist zwar, dass, wie die Beklagte meint, der Verwender im Einzelfall hinsichtlich einzelner Regelungen näher zu ermitteln sein kann. So kann z. B. der Unternehmer, der ständig bestimmte AGB verwendet, sich diese als Verwender zurechnen lassen müssen, wenn der andere Teil die AGB mit Rücksicht auf diese Praxis von vornherein in sein Angebot aufnimmt (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 Rn. 13). In Bezug auf die Vereinbarung der VOB/B kann dies hier jedoch nicht angenommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Wille zur Vereinbarung der VOB/B hier lediglich von der Klägerin ausgegangen ist, sind nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um ein Formular, welches vollumfänglich der für die Beklagte tätige Bauleiter verwendet. Damit ist die Beklagte Verwender dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weshalb zu ihren Gunsten eine Inhaltskontrolle nicht stattfinden kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1019; BGH BauR 1990, 605). Mithin kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die VOB/B hier nicht als Ganzes vereinbart ist und sie kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass für die Annahme eines solchen Falles § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle nicht standhält, da zu ihren Gunsten eine Inhaltskontrolle dieser Regelung nicht stattfinden kann.

2.

Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten steht ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht zu, wobei der Senat davon ausgeht, dass die Beklagte einen solchen Anspruch hier geltend zu machen beabsichtigt, und zwar ungeachtet dessen, dass sie ihre Forderung als "Schadensersatz" wegen der Mangelhaftigkeit des Putzsockels bezeichnet hat. Der Senat versteht das Vorbringen der Beklagten so, dass hinsichtlich der Bezeichnung "Schadensersatz" lediglich der falsche Rechtsbegriff herangezogen wurde, da die geltend gemachten Kosten in Höhe von 5.170,00 € lediglich auf einer Kostenschätzung des Dipl.-Ing. K...im von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten beruhen, die typischerweise im Rahmen eines Anspruchs aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B geltend zu machen sind und nicht Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs gem. § 13 Nr. 7 VOB/B sind.

Die Beklagte ist jedoch mit der Geltendmachung der Mängelbeseitigungskosten ausgeschlossen, da der Mangel erst nach Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist von 2 Jahren geltend gemacht wurde. Die Abnahme der Werkleistung der Klägerin erfolgte am 24.11.2003. Bis zum 24.11.2005 erfolgte eine Mängelanzeige nicht. Nach § 6 des Bauvertrages sollte sich die Gewährleistung nach § 13 VOB/B richten. § 2 des Bauvertrages sah wiederum vor, dass die VOB/B "in der jeweils geltenden Fassung" Vertragsbestandteil sein sollte. Dies ist dahin zu verstehen, dass die bei Vertragsschluss geltende Fassung gemeint ist, mithin hier die Fassung vom 12.09.2002, die in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B in Abweichung von der Fassung aus dem Jahre 2000 anstelle einer Verjährungsfrist von 2 Jahren nunmehr eine von 4 Jahren für Bauwerke vorsieht. Da § 6 des Bauvertrages ohne jede Einschränkung bestimmt, dass sich die Gewährleistung nach § 13 VOB/B richtet, wäre grundsätzlich von einer Verjährungsfrist von 4 Jahren auszugehen. Diesem sich aus der Vertragsurkunde ergebenden Inhalt kommt die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit zu, die allerdings das Landgericht als widerlegt angesehen hat. Der Senat sieht keine Veranlassung, die insoweit vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung in Frage zu stellen. Die Beklagte hat mit der Berufung nicht überzeugend darzustellen vermocht, dass konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen hervorrufen und eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 ZPO).

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme bereits durch das letztlich entscheidende Landgericht nicht zwingend veranlasst war. Zwar hat die Zeugenvernehmung noch vor dem zunächst mit der Sache befassten Amtsgericht stattgefunden. Nach Eingang der Widerklage wurde die Sache dann jedoch an das Landgericht abgegeben, das sodann ohne erneute Vernehmung der Zeugen die Sache entschieden hat. Da eine ordnungsgemäß protokollierte Zeugenaussage auch urkundenbeweislich verwertet werden kann, erfordert ein Richterwechsel nach einer Beweiserhebung nicht zwingend deren Wiederholung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 355 Rn. 6). Eine solche Wiederholung ist vor allem dann veranlasst, wenn es insbesondere auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen ankommt und in diesem Zusammenhang auch auf einen persönlichen Eindruck. Eine solche Notwendigkeit ist hier nicht erkennbar und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, so dass auch eine Heilung eines etwaigen Verfahrensfehlers nach § 295 Abs. 1 ZPO anzunehmen ist.

Soweit mit der Berufung die Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugen in Frage gestellt wird, besteht hierzu aus Sicht des Senats keine Veranlassung. Es mag sein, dass die Zeugen auf Nachfrage nicht stets detaillierte Angaben zu allen Einzelheiten haben machen können; daraus folgt aber nicht ohne weiteres die Unglaubhaftigkeit ihrer Bekundungen. Der Zeuge J..., der für die Klägerin als Prokurist gehandelt hat, hat angegeben, wie es zur Anbahnung der Beauftragung gekommen ist und dass seitens der Klägerin Wert darauf gelegt wurde, dass im Falle der Beauftragung die Gewährleistungszeit auf 2 Jahre gekürzt und keine Bankbürgschaft gestellt wird. Von Letzterem ist man seitens der Klägerin abgerückt. Soweit dem Zeugen die Vereinbarung des § 13 VOB/B im Vertrag vorgehalten wurde, hat er ausgeführt, dass mit der Beklagten und deren Bauleiter S... mündlich vereinbart worden sei, dass die Gewährleistungsfrist 2 Jahre betragen soll. Dass im Bauvertrag eine andere Gewährleistungsfrist vereinbart wurde, hat er darauf zurückgeführt, dass Fördermittel beantragt werden sollten und die Fördergeldstelle regelmäßig eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren sehen möchte. Dies wäre mit dem Hinweis auf § 13 VOB/B im Vertragstext zumindest annähernd auch der Fall gewesen. Einen Widerspruch in den Angaben des Zeugen vermag der Senat darin nicht zu erkennen. Er hat weiter angegeben, dass die Vereinbarung hinsichtlich der zweijährigen Gewährleistungsfrist etwa 14 Tage vor Baubeginn geschlossen worden sei, wobei er allerdings nicht mehr hat genau angeben können, wo diese Besprechung stattgefunden hat. Jedenfalls aber in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen J...hat auch der Zeuge S... bekundet, dass bei den Vertragsverhandlungen festgelegt worden sei, dass die Gewährleistungsfrist abweichend von der VOB/B auf 2 Jahre verkürzt werden soll. Dass in dem Vertrag dies so nicht zum Ausdruck gebracht wurde, sondern lediglich auf § 13 VOB/B hingewiesen wurde, hat der Zeuge S... als Fehler seines Büros bezeichnet. Entgegen der Darstellung der Beklagten in der Berufungsbegründung ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen nicht lediglich, dass allenfalls Verhandlungen geführt worden seien, die aber letztlich zu keinen konkreten Absprachen geführt haben, sondern der Zeuge spricht klar und unmissverständlich von einer Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre. Anhaltspunkte dafür, dass sowohl der im Lager der Klägerin stehende Zeuge J... als auch der jedenfalls seinerzeit im Lager der Beklagten stehende Zeuge S... Veranlassung hätten, durch wahrheitswidrige Angaben der Beklagten zu schaden, sind nicht erkennbar. Im Gegenteil werden die Bekundungen der Zeugen durch das Abnahmeprotokoll, in dem das Ende der Gewährleistung nach Ablauf von 2 Jahren festgelegt wurde und welches von der Beklagten unterschrieben wurde, bekräftigt. Das entsprechende Datum wurde seitens des Zeugen S... in das Formular eingetragen. Auf die Frage, inwieweit das Abnahmeprotokoll seinerseits AGB enthält, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, sondern im Rahmen der Beweiswürdigung ist festzustellen, dass der Inhalt des Abnahmeprotokolls, welches ebenfalls die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, die Bekundungen der Zeugen bestätigt, wonach die Gewährleistungsfrist 2 Jahre betragen sollte. Wäre man seitens der Beklagten von einer anderen Vereinbarung ausgegangen, hätte es nahe gelegen, dies zu monieren und auf eine Richtigstellung im Abnahmeprotokoll hinzuwirken.

Eine unzulässige Verkürzung der Verjährungsfrist i.S.v. § 309 Nr. 8 b lit. ff BGB ist ebenfalls nicht gegeben. In Bezug auf die vereinbarte zweijährige Verjährungsfrist liegt eine mündlich getroffene Sonderabrede vor, die nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin in den Vertrag Eingang gefunden hat. Sie ist gerade nicht in einem Formular enthalten, sondern wurde mündlich getroffen, wobei der Vertrag solche mündlichen Nebenabreden durchaus zulässt. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob anders lautende Vereinbarungen, nach denen mündliche Nebenabreden unzulässig sein sollen, ihrerseits wirksam sind oder nicht. Nach der bewiesenen Darstellung der Klägerin war man sich darüber bewusst, dass die Verjährungsfrist eigentlich 4 Jahre beträgt, jedoch in Abweichung davon hat man sich im Rahmen einer Individualvereinbarung darauf verständigt, dass sie lediglich 2 Jahre betragen soll. Dass dies letztlich dem Willen der Klägerin entsprach, erhebt diese mündliche Absprache nicht zur Allgemeinen Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 BGB. Soweit die Beklagte meint, Verwender sei auch derjenige, der durch einseitiges Verlangen die entsprechenden Klauseln einbeziehen will, so fehlt es hinsichtlich der mündlichen Absprache an einer solchen formularmäßigen Klausel.

Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen kommt es nicht mehr darauf an, inwieweit auch dem Abnahmeprotokoll seinerseits noch einmal eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, wie es das Landgericht gemeint hat.

Schließlich ist die Klägerin mit ihrem Verjährungseinwand auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie den Mangel entsprechend § 634 a Abs. 3 BGB arglistig verschwiegen hat (zur Anwendung von § 634 a Abs. 3 BGB auch auf den VOB/B-Vertrag vgl. Palandt-Sprau, § 634 a Rn. 29). Der Unternehmer verschweigt arglistig einen Mangel, wenn er ihn kennt, sich bewusst ist, dass er für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist und den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist (Palandt-Sprau, § 634 a Rn. 20; Werner/Pastor, Rn. 2328). Inwieweit hier tatsächlich eine solche Kenntnis auf Seiten der Klägerin vorgelegen hat, hat die Beklagte nicht hinreichend plausibel dargelegt. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten eine den Regeln der Technik widersprechende Ausführung auf der Hand gelegen haben sollte, wären nähere Feststellungen dazu zu treffen, inwieweit dies der Klägerin zuzurechnen ist, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Eine Zurechnung etwaigen Verschweigens von Mängeln von für die Klägerin handelnden Personen (Erfüllungsgehilfen) kommt nur in Betracht, wenn die Mitarbeiter des Unternehmers bei der Erfüllung der Offenbarungspflicht gegenüber dem Auftraggeber tätig geworden sind. Der Unternehmer muss sich des Gehilfen gerade zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht bedient haben, weshalb z. B. das Verhalten der für den Auftragnehmer zur Ausführung der Leistungen bestellten Handwerker nicht ausreicht (vgl. dazu Werner/Pastor, Rn. 2329). Ein gerade zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht tätiger Gehilfe kann z. B. ein vom Unternehmer bestellter Bauleiter sein. Die Beklagte trägt aber nicht vor, wem auf Seiten der Klägerin entsprechende Offenbarungspflichten oblegen haben. Soweit für die Klägerin im Wesentlichen Herr J...rechtsgeschäftlich tätig geworden ist, folgt daraus nicht, dass er für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten verantwortlich war und hätte erkennen müssen, dass dies nicht der Fall war, wobei er diese Erkenntnisse bereits während der Ausführung der Arbeiten erlangt haben müsste, denn im Zeitpunkt der Abnahme waren die Mängel nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht erkennbar. Bauleitend tätig war nach dem Beklagtenvortrag im Wesentlichen der von ihr beauftragte Bauleiter, der Zeuge S.... Dieser war aber nicht verantwortlich für die Klägerin tätig, sondern für die Beklagte selbst. Unabhängig davon ist es der Beklagten aber auch nicht gelungen, hinreichend plausibel vorzutragen, dass der gerügte Mangel derart offensichtlich war, dass er ohne weiteres hätte erkannt werden müssen. Die so in den Raum gestellte Behauptung wird seitens der Beklagten nicht näher erläutert. Die Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten der Dipl.-Ing. K... K... vom 02.10.2006 hilft insoweit auch nicht wesentlich weiter, denn darin werden im Wesentlichen die Risse beschrieben, die im Zeitpunkt der Abnahme unstreitig nicht vorhanden waren. Letztlich beruhen die Feststellungen der Sachverständigen auf ersten Annahmen, die hinsichtlich der hier maßgeblichen Sockelrisse in der Weise beschrieben werden, dass eine Überschreitung der Zugfestigkeit des Putzes durch zu großes Putzschwinden vorliegen kann, was möglicherweise auf einem unzureichend abgestimmten Putzgrund zurückzuführen sein kann, wobei Einbauvorschriften missachtet worden sein können. Inwieweit dies auf einer erkennbar untauglichen Ausführung der Leistungen der Klägerin beruht, ist dem Gutachten nicht deutlich zu entnehmen. Ob der Beklagtenvortrag letztlich aber gleichwohl noch geeignet wäre, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, kann dahinstehen, da jedenfalls eine Zurechnung etwaigen Fehlverhaltens Dritter zulasten der Klägerin nicht vorgenommen werden kann.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung zu bestimmten Rechtsfragen abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 9.600,00 € (4.430,00 € für die Klage und 5.170,00 € für die Widerklage)

Ende der Entscheidung