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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 29.05.2008
Aktenzeichen: 12 U 235/07
Rechtsgebiete: VOB/A, BGB, GWB, GG, ZPO, GKG


Vorschriften:

VOB/A § 9
BGB § 280
BGB § 280 Abs. 1
BGB § 311 Abs. 2
BGB § 823 Abs. 2
GWB §§ 102 ff
GWB § 127 Nr. 1
GG Art. 3
ZPO § 3
ZPO § 91 a
ZPO § 139
ZPO § 940
GKG § 48 Abs. 1
GKG § 50 Abs. 2
GKG § 63 Abs. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss

12 U 235/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 29.05.2008

Verkündet am 29.05.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch und die Richterin am Amtsgericht Eggers-Chemseddine

am 29. Mai 2008

beschlossen:

Tenor:

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte auf Untersagung der Fortsetzung des Ausschreibungsverfahrens betreffend die Erneuerung der Holzfenster in der Turnhalle am L... in F... - insbesondere auf Unterlassung der Zuschlagserteilung - im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen. Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes überhaupt Primärrechtsschutz erlangt werden kann sowie darüber, ob die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gegeben sind, insbesondere ob eine Verletzung von § 9 VOB/A vorliegt und ob die Verfügungsklägerin eine solche Verletzung geltend machen kann. Die Verfügungsklägerin rügt hierzu, dass die Vorgaben des von der Verfügungsbeklagten erstellten Leistungsverzeichnisses keine ausreichenden Angaben für die Preiskalkulation enthielten, insbesondere weil die mit der Ausschreibung vorgegebenen Regeln der Technik, die die Einhaltung der Werte der Energieeinsparverordnung (EnEv) umfassten, anhand der Planungsvorgaben nicht eingehalten werden könnten bzw. keine hinreichenden Vorgaben vorhanden seien, um eine Einhaltung zu gewährleisten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 14.11.2007 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Verfügungsbeklagten mittels einstweiliger Verfügung untersagt, in dem Vergabeverfahren zur Baumaßnahme Turnhalle L... in F... betreffend Los 4 - Tischlerarbeiten - Erneuerung Holzfenster - auf der Grundlage des vorgelegten Leistungsverzeichnisses den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Verfügungsklägerin stehe aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Zuschlagserteilung aufgrund des der Ausschreibung zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses zu. Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG sei, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich Vergabevorschriften verletze und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden drohe. Eine willkürliche Diskriminierung liege dabei vor, wenn die Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft sei, dass eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheine. Dies sei vorliegend anzunehmen. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass die Anforderungen des Feuchtigkeits- und Wärmeschutzes der EnEv nicht einzuhalten seien, ohne das sich dem Leistungsverzeichnis entnehmen lasse, dass die Anforderungen nicht beachtet werden müssten. Da diese Anforderungen Auswirkungen auf die Preiskalkulation hätten, sei eine vergleichbare Kalkulation insgesamt ausgeschlossen. Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben. Das Aussetzungsinteresse der Verfügungsklägerin überwiege das Fortsetzungsinteresse der Verfügungsbeklagten, zumal durch die einstweilige Verfügung lediglich eine Erteilung des Zuschlages auf Grundlage des mit gravierenden Fehlern behafteten Leistungsverzeichnisses verhindert werde, ohne dass eine bestimmte Art der Ausschreibung vorgegeben werde. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Nach Schluss der ersten Instanz hat die Verfügungsbeklagte das Vergabeverfahren aufgehoben und eine freihändige Vergabe auf der Grundlage eines modifizierten Leistungsverzeichnisses durchgeführt.

Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 22.11.2007 zugestellte Urteil mit am 21.12.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit am 22.02.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Verfügungsbeklagte, deren Ausführungen sich die Streithelferin angeschlossen hat, bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie ist der Auffassung, das Urteil sei bereits deshalb aufzuheben, weil die einstweilige Verfügung - unstreitig - nicht innerhalb der Frist von einem Monat zugestellt worden sei. Weiterhin vertieft sie ihre Auffassung, für Auftragswerte unterhalb des Schwellenwertes im Sinne von § 127 Nr. 1 GWB bestehe ein Primärrechtsschutz nicht. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht zudem davon aus, dass ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 3 GG bestehe. Das Landgericht verkenne bereits, dass Art. 3 GG kein Schutzgesetz im Sinne des Deliktsrechts sei. Auch § 9 VOB/A habe keinen Schutzgesetzcharakter. Das Landgericht habe auch gegen § 139 ZPO verstoßen, da es nicht darauf hingewiesen habe, dass konkrete Darlegungen zu den denkmalschutzrechtlichen Auswirkungen fehlten. Unzutreffend habe das Gericht den Anwendungsbereich der EnEv beurteilt. Tatsächlich sei die EnEv 2007 anzuwenden. Zudem sei die denkmalschutzrechtliche Erlaubnis zur Baugenehmigung zu beachten, aus der sich ergebe, dass die für die Einhaltung der Werte der EnEv notwendige Dämmung nicht hätte angebracht werden dürfen. Die EnEv gelte für das streitgegenständliche Einzeldenkmal nicht. Zudem sei im Ausschreibungsverfahren berücksichtigt worden, dass nach Maßgabe der Vorschriften der EnEv Wärmebrücken entstehen bzw. bereits bestehende Wärmebrücken nicht beseitigt würden. Es sei auch nicht erforderlich gewesen, den Bietern mitzuteilen, dass es sich bei dem Bauvorhaben um ein Einzeldenkmal handele. Eine entsprechende Rechtsgrundlage bestehe nicht. Zudem ergebe sich dieser Umstand aus den Ausschreibungsunterlagen. Unzutreffend gehe das Landgericht auch von der systematischen Mangelhaftigkeit der Ausschreibung aus. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei aus dem Ausschreibungstext in Zusammenschau mit den Zeichnungen die vorgesehenen Rahmenbreiten zu entnehmen. Darüber hinaus hätte eine - nicht gewollte - zusätzliche Dämmung ohnehin im Gewerk Trockenbau ausgeschrieben werden müssen. Das Landgericht habe weiterhin verkannt, dass ein Schaden bzw. ein drohender Schaden der Verfügungsklägerin nicht ersichtlich sei. Auch ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben. Zu beachten sei dabei, dass die einstweilige Verfügung nicht auf eine bloße Sicherung sondern bereits auf die Erfüllung des geltend gemachten Unterlassungsanspruches gerichtet gewesen sei. Die Untersagung der Vergabe auf der Grundlage des streitgegenständlichen Leistungsverzeichnisses schaffe endgültige Verhältnisse, da die Verfügungsbeklagte dadurch gezwungen gewesen sei, die Ausschreibung aufzuheben. Da die anderen Gewerke bereits vergeben gewesen seien und die Sanierung zudem im laufenden Schulbetrieb habe erfolgen sollen, hätte die Vergabe der Tischlerarbeiten letztlich nicht mehr gestoppt werden können, zumal in diesem Fall mit dem Verlust von erheblichen Fördermitteln zu rechnen gewesen wäre. Die Verfügungsklägerin habe hingegen nicht dargetan, dass sie dringend auf die sofortige Erfüllung ihres Leistungsanspruches angewiesen gewesen sei und ohne einstweilige Verfügung erhebliche wirtschaftliche Nachteile erlitten hätte.

Die Verfügungsbeklagte hat zunächst den Antrag angekündigt, unter Abänderung des am 14.11.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 360/07, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 08.05.2008 haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Verfügungsklägerin bezieht sich ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte umgehe mit ihrem Verhalten die einstweilige Verfügung. Im Übrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil. Bis zur Erledigung der Hauptsache habe sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund bestanden. Sie habe einen Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aufgrund einer grob fehlerhaften Leistungsbeschreibung gehabt. Dieser Unterlassungsanspruch ergebe sich sowohl aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG als auch aus § 311 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB. Zusätzlich sei eine Selbstbindung der Verwaltung aufgrund des Ergebnisses der Besprechung zwischen den Parteien am 13.06.2007 eingetreten, bei der die Verfügungsbeklagte sich verpflichtet habe, zukünftig bei gravierenden Mängeln des Ausschreibungsverfahrens bzw. der Unterlagen die gesamte Ausschreibung aufzuheben. Eine Vergleichbarkeit der Angebote habe wegen der Fehlerhaftigkeit der Leistungsbeschreibung gefehlt. Entscheidend sei, dass im Leistungsverzeichnis die maßgeblichen Informationen und Werte nicht enthalten gewesen seien, selbst wenn - wie nunmehr dargestellt - die Vorschriften der EnEv nicht einschlägig seien und denkmalschutzrechtliche Aspekte gewahrt würden. Ein Hinweis hierauf an die Bieter sei nicht erfolgt. Vielmehr sei eine Montage nach RAL verlangt worden, woraus sich ergebe, dass die DIN-Vorschriften einzuhalten gewesen seien. Auch fehlten in der Leistungsbeschreibung verbindliche Angaben über den Mindestwärmeschutz, die schimmelpilzrelevante Oberflächentemperatur und den tauwasserfreien Fensteranschluss. Weiterhin habe ein Hinweis auf das Entfallen einer zusätzlichen Wärmedämmung an den Fensterinnenlaibungen gefehlt. Schließlich habe auch ein Verfügungsgrund für die erlassene einstweilige Verfügung vorgelegen. Zu beachten sei insoweit, dass es sich nicht um eine Regelungsverfügung sondern um eine Sicherungsverfügung handele, mithin als Anspruchsgrund die Besorgnis ausreiche, durch Veränderung eines bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung eines Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert.

II.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend dabei sind die allgemeinen Bestimmungen für die Kostentragung (§ 91 ff ZPO) und mithin insbesondere, welche der Parteien bei summarischer Prüfung des voraussichtlichen Prozessausganges vermutlich in welchem Umfang unterlegen wäre (Rechtsgedanke der §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 ZPO). Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin der Verfügungsklägerin aufzuerlegen. Diese wäre im Rechtsstreit unterlegen, wenn es nicht zum Eintritt des erledigenden Ereignisses gekommen wäre. Das landgerichtliche Urteil wäre auf die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten dahingehend abzuändern gewesen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen war.

Dabei kann es dahinstehen, ob der Bieter in einem Vergabeverfahren, das den in der Verordnung zu § 127 Nr. 1 GWB vorgesehenen Schwellenwert für ein Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB nicht erreicht, überhaupt Primärrechtsschutz erlangen kann (so Brandenburgisches Oberlandesgericht - 13. ZS - NZBau 2008, S. 207; LG Cottbus Vergaberecht 2008, S. 123; Grams Vergaberecht 2008, S. 130; Just EwiR 2008, S. 51; Pietzker NJW 2005, S. 2881, Prieß/Niestedt, Rechtsschutz im Vergaberecht, S. 148) oder ob in dieser Konstellation der Bieter auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Maßnahmen im Vergabeverfahren bereits unzulässig ist (so LG Potsdam EWiR 2008, S. 51; Gehrlein NZBau 2001, 483; offen gelassen von OLG Dresden Vergaberecht 2006, S. 774). Auch das Bestehen eines Verfügungsanspruchs bedarf vorliegend keiner Klärung, wobei der Senat darauf hinweist, dass in erster Linie statt des vom Landgericht angenommenen deliktischen Anspruchs ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen § 9 VOB/A in Betracht kam. Bereits durch die Teilnahme der Verfügungsklägerin an der Ausschreibung entstand ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien mit Sorgfalts- und Schutzpflichten zwischen Bieter und Ausschreibungsstelle, wobei zu den Schutzpflichten - jedenfalls dann, wenn die Ausschreibung auf Grundlage der VOB/A erfolgt - gehört, dass der Aufraggeber deren Vorgaben einhält. Dementsprechend darf der Bieter auf die Einhaltung der Regeln vertrauen; eine Verletzung des Vertrauens kann auf seiner Seite Ersatzansprüche auslösen (BGH NZBau 2007, S. 523; BVerwG NJW 2007, S. 275; LG Cottbus a.a.O.). Auch korrespondiert mit dem Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 BGB ein Unterlassungsanspruch, soweit die Verletzungshandlung oder der pflichtwidrig geschaffene Zustand noch andauert (Grüneberg in Bamberger/Roth, BGB, Kommentar, § 280 Rn. 48, § 311 Rn. 113; für den Bereich der pVV: BGH NJW 1995, S. 1284; OLG Hamburg NJW 2005, S. 3003).

Dem Erlass einer einstweiligen Verfügung stand jedenfalls das Fehlen eines Verfügungsgrundes entgegen. Gegenstand der von der Verfügungsklägerin erstrebten Maßnahme war der Erlass einer Regelungsverfügung gem. § 940 ZPO. Das Begehren der Verfügungsklägerin war nicht darauf beschränkt ihren behaupteten Anspruch auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren vorläufig zu sichern, sondern beinhaltete darüber hinaus die partielle Regelung des zwischen den Parteien bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnisses in der Weise, dass die Vergabe dauerhaft nicht wie von der Verfügungsbeklagten beabsichtigt, auf der Grundlage des vorgegebenen Leistungsverzeichnisses durchgeführt werden sollte (zum Begriff des streitigen Rechtsverhältnisses im Anwendungsbereich der Regelungsverfügung vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, Kommentar, 22. Aufl., § 940, Rn. 4 f; sowie Drescher in Münchener Kommentar, ZPO 3. Aufl., § 940, Rn. 5). Unzutreffend sind insoweit die Ausführungen der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 22.05.2008, ihr Ziel sei es gewesen, den Zuschlag im Vergabeverfahren vorläufig zu verhindern. Ausweislich des Vortrags der Verfügungsklägerin in der Antragsschrift war primäres Ziel ihres Antrages nicht die Versagung des Zuschlags an einen bestimmten anderen Bieter, sondern eine Verhinderung der Fortführung der Ausschreibung auf der Grundlage der Vorgaben der Verfügungsbeklagten. Die erstrebte einstweilige Verfügung hat daher - entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin - keineswegs nur einen abwehrenden Charakter. Auch der Verweis auf die Entscheidung des 13. Zivilsenates des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes vom 17.12.2007 (abgedruckt a. a. O.) rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Die Entscheidung verhält sich weder zur Einordnung der Rechtsschutzmaßnahme als Sicherungs-, Regelungs- oder Leistungsverfügung noch enthält sie Ausführungen zum Verfügungsgrund.

Der Verfügungsgrund für den Erlass einer Regelungsverfügung ist nicht gegeben. Der Erlass einer Regelungsverfügung setzt voraus, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung zu Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint, wobei eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat (Huber in Musielak, ZPO, Kommentar, 6. Aufl., § 940 Rn. 4; Vollkommer in Zöller, ZPO, Kommentar, 26. Aufl., § 940, Rn. 4). Bereits an der Darlegung eines solchen Verfügungsgrundes fehlt es vorliegend. Die Verfügungsklägerin hat zunächst lediglich auf die Eilbedürftigkeit abgestellt, die für den Erlass einer Regelungsverfügung nicht ausreichend ist. In keiner Weise glaubhaft gemacht ist hingegen, dass der Verfügungsklägerin ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung wesentliche Nachteile drohten. Es ist insbesondere nicht nachvollziehbar dargetan, dass die Verfügungsklägerin bei aus ihrer Sicht ordnungsgemäßer Ausschreibung den Zuschlag erhalten oder jedenfalls eine Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte. Soweit die Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 22.05.2008 die Auffassung vertritt, allein ihr Nebenangebot enthalte das Angebot einer mangelfreien Leistung, ist ihr nicht zu folgen. Wie die Verfügungsbeklagte in der Berufungsinstanz unwidersprochen ausgeführt hat, war die Einhaltung der Anforderungen EnEV, dem das Nebenangebot der Verfügungsklägerin Rechnung trägt, im Hinblick auf die Besonderheiten bei Baudenkmälern nicht geschuldet, die übrigen Angebote, die hinter den Anforderungen der EnEV zurückblieben, mithin nicht bereits aus diesem Grunde mangelhaft bzw. nicht bei der Vergabe zu berücksichtigen.

Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 3.000,00 € festgesetzt, § 48 Abs. 1, 50 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. Der Senat bewertet das Interesse der Verfügungsklägerin am Verfahrensergebnis entsprechend der Regelung in § 50 Abs. 2 GKG, die die Bewertung des wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers im Vergabeverfahren anhand einer pauschalierten Gewinnerwartung vornimmt (vgl. hierzu OLG Naumburg JurBüro 2004, S. 86), mit 5 % der Bruttoauftragsumme, die vorliegend - nachdem die Verfügungsbeklagte klargestellt hat, dass die Vorgaben der EnEV nicht einzuhalten waren - 60.000,00 € nicht übersteigt. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren war entsprechend abzuändern, § 63 Abs. 3 GKG. Ohne Auswirkung auf den Streitwert ist die übereinstimmend erklärte Erledigung der Hauptsache geblieben. Zwar bestimmt sich der Streitwert nach übereinstimmend erklärter Erledigung der Hauptsache regelmäßig nach den bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten (Herget in Zöller, a. a. O., § 3 Rn. 16, Stichwort "Erledigung der Hauptsache). Übersteigen diese jedoch - wie vorliegend - den bisherigen Streitwert, so bleibt letzterer weiterhin maßgebend (Herget, a. a. O.).

Ende der Entscheidung

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