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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 20.12.2007
Aktenzeichen: 12 U 74/07
Rechtsgebiete: ZPO, BGB


Vorschriften:

ZPO § 448
ZPO § 511
ZPO § 513
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
ZPO § 520 Abs. 3
ZPO § 546
BGB § 631 Abs. 1
BGB § 644
BGB § 644 Abs. 1
BGB § 645
BGB § 645 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 U 74/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.12.2007

Verkündet am 20.12.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06.12.2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 14. März 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 79/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel darauf, das Landgericht habe fehlerhaft einen Fall des § 645 Abs. 1 BGB nicht angenommen. Es habe aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung nicht erkannt, dass der Beklagte die Frostsicherung der verlegten Heizungsanlage übernommen habe, wodurch es zu einem Übergang der Vergütungsgefahr gekommen sei. Der Kläger macht damit eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen kann.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung weiteren Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 30.11.2004 betreffend Leistungen der Gewerke Heizung und Sanitär am Einfamilienhaus des Beklagten in Rathstock besteht nicht.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger jedenfalls den auf die Fußbodenheizung entfallenden Teil des Werklohns von 5.924,00 € netto nicht verdient, sodass bereits eine Überzahlung des Klägers gegeben ist. Der Kläger hat die ihm insoweit obliegende Leistung nicht mangelfrei erbracht. Unstreitig ist es zu einem Frostschaden an der Heizung gekommen, bevor eine Abnahme der Werkleistung erfolgt ist. Gem. § 644 Abs. 1 BGB sind die Folgen der Verschlechterung der Werkleistung durch den Frostschaden vom Kläger zu tragen, dieser war mithin zu einer Mangelbeseitigung verpflichtet. Insbesondere liegt schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers kein Fall einer zufälligen bzw. schuldlosen Verschlechterung der Werkleistung vor. So hat der Kläger mit dem Eintritt von Frostschäden gerechnet und Sicherungsmaßnahmen selbst für erforderlich gehalten. Es ist auch nicht zu einem Übergang der Vergütungsgefahr entsprechend § 645 BGB gekommen. Allerdings ist § 645 Abs. 1 BGB auch in den Fällen anzuwenden, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder sich verschlechtert, die in der Person des Bestellers liegen oder die auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, selbst wenn es an einem Verschulden des Bestellers fehlt, da der Besteller der sich aus solchen Umständen ergebenden Gefahr für das Werk näher steht als der Unternehmer (BGH BauR 1997, S. 1019; BauR 1981, S. 71). Eine solche Situation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Der Kläger war zum Schutz seiner Werkleistung vor Gefahrübergang auch ohne besonderen Auftrag verpflichtet, wie bereits aus der grundsätzlichen Regelung in § 644 BGB folgt. Da es sich zudem um eine Winterbaustelle handelte, war für den Kläger als Fachmann offenkundig, dass während der Phase der Aushärtung des Estrichs jedenfalls unter Umständen Frostschutzmaßnahmen zu ergreifen waren. Der Kläger hätte eine Frostsicherung auch durchführen können (zu entsprechenden Maßnahmen vgl. etwa OLG Hamm BauR 2002, S. 635). Selbst wenn eine Inbetriebnahme der Fußbodenheizung bis zum Aushärten des Betonestrichs nicht möglich war, so ist schon nicht ersichtlich, dass der Kläger der Frostgefahr nicht durch Ablassen bzw. Ausblasen des Wassers oder durch Einsatz von Frostschutzmitteln hätte begegnen können. Nicht nachvollziehbar sind insoweit dem Senat die zudem nicht unter Beweis gestellten Ausführungen, dass derartige Maßnahmen nicht möglich gewesen seien. Entgegen den Angaben des Klägers lässt sich dies nicht den Ausführungen des für die Haftpflichtversicherung des Klägers tätig gewordenen Sachverständigen B... entnehmen. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die grundsätzliche Möglichkeit des Einsatzes von Frostschutzmitteln eingeräumt und lediglich auf hierdurch entstehende Mehrkosten verwiesen. Weiter hätte auch für den Kläger die Möglichkeit bestanden, eine Baustellenheizung aufzustellen. Es ist vom Kläger auch nicht dargetan worden, dass diese Maßnahme nicht ausgereicht hätte, um Frostschäden zu verhindern, denn die gerügten Undichtigkeiten im Bauvorhaben betrafen lediglich die den Türrahmen nicht vollständig ausfüllende Bautür und die offenen bzw. nicht vollständig gedämmten Rolllädenkästen. Auch wäre es gegebenenfalls Aufgabe des Klägers gewesen, den Beklagten auf das Erfordernis des Schließens dieser Lücken hinzuweisen.

Zu einem Übergang der Vergütungsgefahr ist es auch nicht durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien gekommen. Der Kläger hat seine Behauptung, der Beklagte habe sich zur Durchführung der Frostsicherung verpflichtet, nicht nachgewiesen. Es kann daher auch dahinstehen, ob einer wirksamen Übertragung der Frostsicherung nicht bereits entgegensteht, dass es eine Unterrichtung des Beklagten, welche Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen waren, auch nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht gegeben hat.

Die vom Kläger benannten Zeugen haben nicht bestätigt, dass der Kläger den Beklagten auf die erforderlichen Frostschutzmaßnahmen hingewiesen hat und der Beklagte erklärt hat, die Sicherung zu übernehmen, wobei der Kläger im Termin vor dem Senat im Widerspruch zu seinem bisherigen Vortrag - etwa im Schriftsatz vom 09.10.2006 - eingeräumt hat, dass bei dem behaupteten Gespräch mit dem Beklagten weitere Personen nicht anwesend waren. So hat der Zeuge K... G... nicht bekunden können, dass bei dem Termin am 07.01.2005 der Beklagte überhaupt zugegen gewesen ist. Er konnte auch nicht bestätigen, dass es bei einem weiteren Treffen am 10.02.2005 eine Äußerung gegeben hat, wonach der Beklagte persönlich oder sonst jemand angegeben hat, dass der Beklagte selbst die Frostsicherungsmaßnahmen erbringen wollte. Auch der Zeuge E... St..., der Sohn des Klägers, hat den Vortrag des Klägers nicht bestätigt. Der Zeuge konnte ebenfalls nicht bekunden, dass der Beklagte irgendwelche Arbeiten übernommen hat. Er hat lediglich angegeben, der Vater des Beklagten habe gesagt, dass er die Sicherung übernehme. Auch der Zeuge L... Bu... konnte nicht bestätigen, dass der Beklagte erklärt hat, die Frostsicherung zu übernehmen. Er hat nicht einmal bekundet, dass der Vater des Beklagten entsprechende Erklärungen abgegeben hat. Der Zeuge A... Be... schließlich, der für den Haftpflichtversicherer des Klägers bei einer späteren Besprechung im Februar 2005 zugegen war, konnte ebenfalls nicht bestätigen, dass der Beklagte erklärt habe, er habe die Frostsicherung übernommen. Der Zeuge hat zwar bekundet, in einem Gespräch mit dem Vater des Beklagten habe dieser erklärt, dass man Frostsicherungsmaßnahmen ergriffen habe. Er - der Vater - habe hierzu die Sicherung der Kaltwasserleitung mit Stroh und alten Leinen vorgewiesen. Allein aus dieser Maßnahme, die nicht die Werkleistung des Klägers betraf, lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Beklagte die Sicherung der Heizungsanlage übernommen hat. Die vom Kläger in der Berufungsinstanz angesprochene Vernehmung seiner Person als Zeuge konnte schon aus prozessualen Gründen nicht erfolgen. Auch eine Vernehmung des Klägers als Partei war nicht veranlasst. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO setzt einen Anbeweis voraus, also eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung (BGH NJW 1989, S. 3222). Hieran fehlt es vorliegend.

Unerheblich ist, ob der Vater des Beklagten erklärt hat, er werde die Frostsicherungsmaßnahmen übernehmen. Dieser war nicht der Vertragspartner des Klägers. Der Kläger hat auch weder eine entsprechende Bevollmächtigung des Vaters des Beklagten dargetan noch Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen sich eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht ableiten lässt.

Nicht hinreichend für eine Übertragung der Sicherungsmaßnahmen war schließlich das - vom Kläger behauptete - Hinterlassen von Bodenaufklebern. Diese richten sich ohnehin lediglich an den Estrichleger und nicht an den Bauherrn. Auch ist der handschriftlich hinzugefügte Hinweis auf die Frostgefahr nicht weiter erläutert.

Da nach allem weder eine Übernahme der Sicherungsmaßnahmen durch den Beklagten noch dessen Kenntnis vom Erfordernis solcher Maßnahmen nachgewiesen ist, stellt sich das Verhalten des Beklagten, der im Bereich der Kaltwasserversorgung immerhin gewisse Sicherungsmaßnahmen von seinem Vater hat ergreifen lassen, gegenüber dem Kläger auch nicht als treuwidrig dar.

Der Beklagte war auch berechtigt die mangelhafte Leistung des Klägers zurückzubauen und durch eine ordnungsgemäße Fußbodenheizung zu ersetzen. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein vollständiger Austausch der Heizschlangen und des Estrichs nicht veranlasst gewesen wäre und eine punktuelle Ausbesserung genügt hätte. Es hätte dem Kläger frei gestanden, seine Arbeiten entsprechend nachzubessern, wozu ihm seitens des Beklagten durch das Schreiben vom 24.02.2005 Gelegenheit gegeben worden ist. Der Kläger ist dem jedoch nicht nachgekommen und hat eine Mangelbeseitigung durch das unberechtigte Verlangen einer Kostenübernahme faktisch verweigert. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beklagte gestützt auf die entsprechenden Ausführungen des von ihm eingeschalteten Sachverständigen T... die gesamte Heizung hat auswechseln lassen.

Unerheblich ist schließlich, dass die Kosten der letztlich eingebauten Fußbodenheizung nicht vom Beklagten selbst, sondern von dessen Versicherung übernommen worden sind. Die Kostenübernahme durch die Versicherung bleibt ohne Einfluss auf das Verhältnis zwischen den Parteien, in dem weiterhin eine vergütungsfähige Leistung des Klägers nicht gegeben ist.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Wert der Beschwer für den Kläger: 5.222,73 €.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 5.222,73 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Ende der Entscheidung

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