Judicialis Rechtsprechung

12 U 93/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.12.2006

Verkündet am 14.12.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.04.2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 504/04, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.840,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 59% und die Beklagte zu 41% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat nur zum Teil Erfolg.

Da die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat säumig geblieben ist, war nach § 539 Abs. 2 ZPO unter Zugrundelegung des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zu entscheiden. Das danach als zugestanden anzusehende Vorbringen der Klägerin rechtfertigt lediglich eine Verurteilung der Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, worauf die Klägerin im Termin hingewiesen worden ist. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B lediglich in Höhe von 5.840,25 € schlüssig dargetan. Wegen des geltend gemachten weitergehenden Anspruchs war die Berufung daher trotz der Säumnis der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat das Zustandekommen eines Werkvertrages gem. § 631 Abs. 1 BGB über die Durchführung von Abbrucharbeiten am Bauvorhaben der Beklagten Sanierung A... der B... in S..., in den die Vorschriften der VOB/B durch die Bezugnahme in dem von der Klägerin bestätigten Auftragsschreiben der Beklagten vom 04.07.2003 auf die Vorbemerkungen des Auftraggebers zum Vergabeleistungsverzeichnis wirksam einbezogen worden sind, die Abnahme der von ihr erbrachten Leistungen sowie das Vorliegen einer nach § 16 Nr. 3 VOB/B prüfbaren Schlussrechnung schlüssig dargelegt. Hinsichtlich der zwischen den Parteien allein noch streitigen Position 36.30.30 der Schlussrechnung betreffend den Abbruch und die Entsorgung der Gefälledämmschicht aus Schaumbeton ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin jedoch nicht, dass sie nach den zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen berechtigt ist, die von ihr in der Schlussrechnung berechnete Menge von 498,67 m³ anhand der Volumen der abgefahrenen Container und der Rohdichte des Schaumbetons zu ermitteln. Den vertraglichen Unterlagen lässt sich eine Berechtigung zu einer derartigen Abrechnungsweise nicht entnehmen. Eine besondere Bestimmung über die vorzunehmende Abrechnung enthält die Leistungsbeschreibung nicht. Sie verweist lediglich auf die einschlägigen, während der Bauzeit gültigen DIN-Normen, die behördlichen Vorschriften sowie die Unfallverhütungsvorschriften. Damit gelten zunächst die allgemeinen Abrechnungsvorschriften der DIN 18299. Bei Abbrucharbeiten gelten zusätzlich zu den allgemeinen Vorschriften der DIN 18299 die vom Deutschen Abbruchverband e. V. herausgegebenen technischen Vorschriften für Abbrucharbeiten (TV Abbrucharbeiten). Dort heißt es bei den Hinweisen für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung, dass als Abrechnungseinheit jeweils das Flächenmaß, getrennt nach Baustoffen, vorzusehen ist (Ziffer 0.5.1.1). Abschnitt 5 der TV Abbrucharbeiten enthält entsprechende, zusätzlich zu den DIN 18299 geltende Ausführungen zur Abrechnung. Dort heißt es unter Ziffer 5.1, dass bei der Mengenermittlung die üblichen Näherungsverfahren zulässig sind. Nach Ziffer 5.2.6 ist beim Abbruch von Dächern oder Dachstühlen bei der Ermittlung der Leistung für Flächen deren Maße zugrunde zu legen, wobei Aussparungen und Öffnungen über 0,3 m² Einzelgröße abgezogen werden. Wird nach Raummaß abgerechnet, ist das Raummaß nach fester Masse zu berechnen. Danach ist die von der Klägerin vorgenommene Abrechnung nach dem Volumen der abgefahrenen Container weder vertraglich vereinbart, noch ergibt sie sich aus den in Bezug genommenen allgemeinen Regeln der Technik oder den DIN-Vorschriften. Die Abrechnung nach fester Masse erscheint auch insoweit sachgerecht, als - wie auch der Sachverständige K... in seinem in erster Instanz eingeholten Gutachten ausgeführt hat - die Abrechnung nach dem Containervolumen die Gefahr von Ungenauigkeiten mit sich bringt, da das Volumen der jeweiligen Container nichts über die tatsächliche Füllmenge aussagt. Dass die Gefahr gerade auch in dem vorliegenden Fall besteht, zeigt das Vorbringen der Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 03.11.2005, in dem sie selbst unter Zugrundelegung verschiedener Berechnungsmethoden zu unterschiedlichen Mengenberechnungen in einer Bandbreite zwischen 480 und 498 m³ gelangt.

Für die Klägerin ist die danach vorzunehmende Abrechnung nach festen Raummaßen auch nicht unzumutbar. Dem in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument der Klägerin, sie habe erst bei der Entsorgung des abgebrochenen Bauschutts bemerkt, dass die von der Beklagten in dem Leistungsverzeichnis vorgegebene Mengenangabe nicht stimmen könne, zu diesem Zeitpunkt sei jedoch eine Überprüfung des Volumens etwa durch ein Aufmaß nicht mehr möglich gewesen, so dass ihr keine andere Möglichkeit geblieben sei, als die tatsächlich entsorgte Menge mittels des Volumens der abgefahrenen Container zu ermitteln, vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Es wäre der Klägerin durchaus möglich und zuzumuten gewesen, die Angaben der Beklagten in dem Leistungsverzeichnis vor Beginn der Abbrucharbeiten beispielsweise durch ein gemeinsames Aufmaß zu ermitteln. Zudem konnte sie die weiteren, für Abtransport und Entsorgung anfallenden Kosten bereits vor Angebotsabgabe in ihre Kalkulation mit einfließen lassen, was zu dem Einheitspreisangebot von 81,17 € geführt hat. Schließlich bietet § 2 Nr. 3 VOB/B eine weitere Möglichkeit zur Preisanpassung bei Mengenmehrungen, von der die Klägerin jedoch keinen Gebrauch gemacht hat, da sie eine Änderung des vereinbarten Einheitspreises für die über 10% der ursprünglich angesetzten Menge hinausgehende Mehrleistung nicht verlangt hat.

Somit ist bei der Abrechnung der Klägerin lediglich das von der Beklagten zugestandene, aufgrund des vor Beginn der Arbeiten genommenen Aufmaßes ermittelte Volumen der abzubrechenden Gefälledämmschicht in eingebauter Form in Höhe von 409 m³ zu berücksichtigen. Bei dem vereinbarten Einheitspreis von 81,17 € ergibt sich hinsichtlich der Position 36.30.30 ein Betrag von 33.198,53 € netto. Die Nettosumme aus der Schlussrechnung gemäß der Anlage K 4 (Bl. 12 GA) verringert sich daher um 7.278,43 € auf 43.512,31 €. Abzüglich des vereinbarten 2%igen Nachlasses verbleibt ein Nettobetrag von 42.642,06 €, was einem Betrag von 49.464,79 € brutto entspricht. Hiervon sind die unstreitig geleisteten Zahlungen bzw. Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 43.624,54 € abzuziehen, so dass sich eine verbleibende Forderung in Höhe von 5.840,25 € ergibt.

Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 06.12.2006 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB besteht nicht, da nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin dadurch, dass sie auf die Richtigkeit der Mengenangabe im Leistungsverzeichnis vertraut hat, einen Schaden erlitten hat, sie also bei Kenntnis der zutreffenden Menge anders kalkuliert hätte.

Der Zinsanspruch der Klägerin ist erst ab Rechtshängigkeit gem. § 291 BGB schlüssig dargetan. Ein früherer Verzugseintritt durch eine entsprechende Nachfristsetzung nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ist nicht substanziiert vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, liegen Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V. mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 14.114,37 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung