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12 W 9/08 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem selbständigen Beweisverfahren

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Richterin am Amtsgericht Eggers-Chemseddine als Einzelrichterin

am 8. April 2008

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Streithelferin gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Einzelrichter - vom 28.01.2008, Az.: 12 OH 3/06, wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 2.000,00 €.

Gründe:

I.

Aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 31.07.2006 beauftragte das Landgericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. K... He... mit der Erstellung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren, das dieser nach Durchführung eines Ortstermins am 06.10.2006 unter dem 16.11.2006 schriftlich erstattete. Nachdem die Antragsteller der Streithelferin unter dem 24.12.2006 den Streit verkündet hatten, ist diese dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegnerin unter dem 12.01.2007 beigetreten. Den ersten schriftlichen Nachtrag zum Gutachten erstattete der Sachverständige am 30.04.2007 aufgrund des landgerichtlichen Beschlusses vom 15.02.2007. Auf die weiteren ergänzenden Fragen der Antragsgegnerin vom 05.06.2006 gab das Landgericht dem Sachverständigen am 18.10.2007 auf, nach vorheriger Mitteilung des Kostenaufwandes zu den dort gestellten Fragen Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 10.11.2007 informierte der Sachverständige das Gericht, dass zur Beantwortung der Fragen ein 2. Ortstermin erforderlich sei und seine vorherige Informationseinholung ergeben habe, dass im Augenblick eine Wand freigelegt worden sei, witterungsbedingt aber sofort wieder verfüllt werden müsse, weshalb der Ortstermin von ihm kurzfristig auf den 14.11.2007 (Mittwoch) gelegt worden sei. Mit Telefax vom 11.11.2007 (Sonntag), informierte der Sachverständige die Parteien und ihre Vertreter wie auch die Prozessbevollmächtigten der Streithelferin vom Ortstermin. Letztere wiesen mit Schreiben vom 13.11.2007 darauf hin, dass sie den Termin um 11:30 Uhr nicht einhalten könnten, weil an diesem Tag bereits ein seit längerem terminierter Ortstermin in Schwarz wahrgenommen werden müsse, so dass der Ortstermin im hiesigen Verfahren nicht vor 15:00 Uhr stattfinden könne. Der Sachverständige wies die Prozessbevollmächtigten der Streithelferin am gleichen Tage darauf hin, dass eine Verschiebung des Ortstermins nicht veranlasst werden könne, weil er bereits um 14:00 Uhr einen Termin für das Landgericht Frankfurt (Oder) in R... wahrnehmen müsse.

Gegen das 2. Nachtragsgutachten des Sachverständigen vom 15.12.2007 haben die Parteien keine Einwände erhoben.

Mit am 16.01.2007 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Verfahrensbevollmächtigte der Streithelferin den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit aufgrund der Nichteinhaltung der Ladungsfrist von einer Woche und seiner mangelnden Bereitschaft, den Termin zu ändern oder auf eine spätere Terminsstunde zu verlegen, abgelehnt. Das Verhalten des Sachverständigen zeige, dass er den Interessen der Prozessbeteiligten nicht den erforderlichen Stellenwert einräume, die Durchführung des Ortstermins habe allein im Interesse der Antragsteller an einer möglichst raschen Wiederverfüllung der Ausschachtung gelegen. Da die Freischachtung nicht auf Anweisung und unter Aufsicht des Sachverständigen erfolgt sei, dürfe er sich nicht mit der Einnahme des Augenscheins begnügen und mache sich damit einseitig zum Berater der Antragsteller. Wenn aus Sicht des Sachverständigen eine zeitnahe Begutachtung unter Missachtung der Ladungsfristen sinnvoll gewesen sei, hätte er einen gemeinsamen Ortstermin mit allen Beteiligten abstimmen müssen. Tendenzen zu einer einseitigen Interessenzumessung ergeben sich bereits aus seinen Gutachten vom 16.11.2006 und 30.04.2007.

Mit Beschluss vom 28.01.2008 hat das Landgericht das Befangenheitsgesuch zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Sachverständige habe den Ortstermin kurzfristig anberaumen dürfen, die Norm des § 217 ZPO gelte nur für gerichtlich anberaumte Ortstermine. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass er dem Verlegungsantrag der Streithelferin nicht entsprochen habe, weil es im Ermessen des Sachverständigen stehe, ob er einem solchen Antrag stattgebe oder nicht. Dieses Ermessen habe er fehlerfrei ausgeübt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.

Mit am 14.02.2008 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Streithelferin sofortige Beschwerde gegen den am 11.02.2008 zugestellten Beschluss des Landgerichts eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Argumentation des Landgerichts gehe an der Sache vorbei. Sie möchte an der Ermittlung der Schadensursache im Rahmen ihrer Rechte ordnungsgemäß beteiligt werden und der Sachverständige sei auch im selbständigen Beweisverfahren verpflichtet, die gesetzlichen Ladungsfristen einzuhalten. Die Ablehnung des Terminverlegungsantrags sei auch nicht ermessensfehlerfrei gewesen. Auch sei die Sozia verhindert gewesen wie auch die Streithelferin selbst, worauf es aber nicht ankomme. Der Sachverständige habe sich an der Beweisvereitelung der Antragsteller nicht beteiligen dürfen. Er habe damit zumindest den Anschein erweckt, dass er den Interessen der anderen Prozessparteien näher stehe als dem gleichrangigen Interesse der Streithelferin.

Das Landgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Der vom Landgericht zurückgewiesene Ablehnungsantrag der Streithelferin gemäß § 406 Abs. 1 ZPO ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Streithelferin hat ihren Ablehnungsantrag rechtzeitig im Sinne von § 406 Abs. 2 ZPO gestellt. Wird der Ablehnungsantrag aus einem erst nach Beauftragung des Gutachters aufgetretenen Umstand hergeleitet, so ist für einen zulässigen Ablehnungsantrag erforderlich, dass dieser unverzüglich nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes gestellt wird (BGH NJW 2005, 1869; OLG Nürnberg VersR 2001, 391; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 406 RN 11). Dabei ist dem Antragsteller eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist zuzubilligen (OLG Koblenz NJW-RR 1999, 72). Die Einreichung des Ablehnungsgesuchs 3 Tage nach Ablehnung der Terminsverschiebung ist in diesem Sinne unverzüglich.

Das Ablehnungsgesuch ist bereits deshalb unzulässig, weil es im Widerspruch zum Prozessverhalten der Antragsgegnerin, auf deren Seite die Beschwerdeführerin den Streitbeitritt erklärt hat, steht.

Nach den auch im selbständigen Beweisverfahren anwendbaren §§ 67, 74 ZPO (BGH IPR 2006, 525) kann der Streithelfer Prozesshandlungen, auch in einem selbständigen Beweisverfahren, wirksam nur dann vornehmen, wenn seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei nicht im Widerspruch stehen. Deren Prozesshandlungen haben Vorrang. Hierbei ist eine ausdrückliche Widerspruchserklärung der Hauptpartei hinsichtlich des Verhaltens des auf ihrer Seite beigetretenen Streithelfers nicht erforderlich, entscheidend ist der entgegenstehende Wille der Hauptpartei. Dieser kann sich auch aus einer konkludenten Erklärung ergeben (vgl. OLG Dresden IBR 2004, 468, Brb. OLG, Beschl. v. 06.09.2006, 11 W 36/06, zit. nach juris). Die Antragsgegnerin hat sich weder zu dem 2. Nachtragsgutachten noch zum Ablehnungsgesuch der Streithelferin aus dem Schriftsatz vom 16.11.2006, ihr zugestellt am 21.11.2007, eingelassen und auch nach Kenntnis von der unterbliebenen Ladung und des Befangenheitsantrages nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Feststellungen des Sachverständigen nicht verwertet werden sollten. Eine konkludente Billigung des Gutachtens kann auch darin liegen, dass keine Einwendungen vorgebracht werden. Damit bringt sie ihren Verwertungswillen zum Ausdruck. Diese Verwertung käme dann nicht in Betracht, wenn aufgrund eines begründeten Befangenheitsantrages der Streithelferin die Beweisaufnahme insoweit wiederholt werden müsste.

Im Übrigen folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass die Ablehnung des Sachverständigen auch in der Sache keinen Erfolg hat.

Entgegen der Ansicht der Streithelferin liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Für die Besorgnis der Befangenheit genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW 1975, 1363; NJW-RR 1997, 8923). Dies kann der Fall sein, wenn Umstände vorliegen, die aus der Sicht einer vernünftigen, nüchtern denkenden Partei die Befürchtung rechtfertigt, der Sachverständige habe sich einseitig festgelegt und glaube den Angaben der einen Partei mehr als den Angaben der anderen bzw. halte eine streitige Behauptung zulasten einer Partei für bewiesen (OLG München NJW 1992, 1569; OLG Nürnberg VersR 2001, a.a.O.). Ein vergleichbarer Fall ist vorliegend nicht gegeben. Zwar finden die Bestimmungen über die Parteiöffentlichkeit in § 357 ZPO auf die von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen bei von diesem selbständig durchgeführten Ermittlungen im Grundsatz entsprechende Anwendung (OLG Düsseldorf BauR 1974, 72; OLG Köln, MDR 1974, 589; Musielak-Stadler, ZPO, 5. Aufl. § 357 RN 2). Daraus folgt, dass die Parteien, ihre Streithelfer und Prozessbevollmächtigten auch bei Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen ein Recht auf Anwesenheit haben. Zwar kann ein Befangenheitsgrund im Sinne von § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Heranziehung der Grundsätze der Waffengleichheit und eines fairen Verfahrens vorliegen, wenn der Sachverständige nur eine Partei von der Durchführung eines Ortstermins unterrichtet oder einen gemeinsam vereinbarten Ortstermin auf Antrag einer Partei verschiebt und ungeachtet eines Verlegungsantrages der anderen Partei den Termin durchführt (vgl. Musielak-Huber, 5. Aufl., § 406 RN 6). So liegt der Fall hier jedoch nicht.

Eine Besorgnis der Befangenheit liegt nicht bereits darin, dass der Sachverständige binnen 3 Tagen kurzfristig einen Ortstermin angesetzt hat. Zum einen ist bereits nicht ersichtlich, dass der Sachverständige mit der Anberaumung des Ortstermins am 14.11.2007, den er allen Beteiligten am 11.11.2007 mitgeteilt hat, einseitig die Interessen der Antragsteller hat beachten wollen. Die kurzfristige Anberaumung war sachlich gerechtfertigt. Nach der Stellungnahme des Sachverständigen war wegen von den Antragstellern beauftragten und dann auch begonnenen Sanierungsarbeiten Mitte November 2007 eine Wandfläche freigelegt, die witterungsbedingt sofort wieder verschlossen werden musste. Nach der Verfüllung wäre eine Beweisaufnahme nicht mehr möglich gewesen, weil der ursprüngliche Zustand der Bauwerksabdichtung danach verändert wurde. Mit der kurzfristigen Anberaumung des Ortstermins hat der Sachverständige gerade seinen Nachtragsauftrag vom 18.10.2007 entsprochen, der eine Freilegung der Kelleraußenwand bis zur Gründungstiefe entsprechend der aufgeworfenen Fragen der Antragsgegnerin erforderte. Dass er diese nicht mehr selbst anweisen oder vornehmen konnte, ist ihm nicht anzulasten, da er ansonsten die aufgeworfenen Fragen wegen Veränderung des Zustandes gar nicht mehr hätte beantworten können. Andernfalls wäre auch zu erwarten gewesen, dass das Landgericht ihn anderweitig angewiesen hätte, was nicht erfolgt ist. Im Übrigen wäre die etwaige Nichteinhaltung der Ladungsfrist entsprechend § 217 ZPO auch gegenüber der Antragsgegnerin dadurch geheilt worden (§ 295 ZPO), dass die Antragsgegnerin im Ortstermin vertreten war und keine entsprechende Rüge vorgebracht hat.

Die Annahme, der Sachverständige könne nicht in der Lage sein, das Gutachten unparteiisch zu erstatten, wird auch nicht dadurch gestützt, dass dieser dem Verlegungsantrag des Prozessbevollmächtigten der Streithelferin nicht nachkam.

Zwar kann in der Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags eine willkürliche Benachteiligung einer Partei liegen, wenn erhebliche Umstände im Sinne des § 227 ZPO vorliegen. Diese sind bereits nicht ausreichend dargelegt. Dass die Sozia Urlaub hatte und auch die Streithelferin wegen anderer Termine verhindert war, war gegenüber dem Sachverständigen bereits nicht dargelegt worden. Demgegenüber hat der Sachverständige aufgezeigt, dass er um 14:00 Uhr desselben Tages bereits einen anderen Ortstermin in einem anderen Gerichtsverfahren wahrzunehmen hatte und eine weitere Verschiebung wegen Gefahr im Verzuge im Hinblick auf die Verfügbarkeit des unveränderten Beweisobjektes nicht in Betracht kam. Bei dieser Sachlage war eine Verlegung, die im Übrigen nicht dem Willen der Antragsgegnerin entsprach, nicht geboten und die Ablehnung frei von Willkür. Dafür, dass die Beibehaltung des Ortstermins nur den Interessen der Antragsteller und nicht auch der Antragsgegnerin diente, genügt der Vortrag der Streithelferin nicht. Der Verweis auf das Gutachten vom 16.11.2006 und den Nachtrag vom 30.04.2007 greift insofern nicht als, die Streithelferin sich daraus ergebende Ablehnungsgründe nicht unverzüglich nach Kenntnis und ihrem Beitritt zum Anlass für einen Ablehnungsantrag gemacht hat.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Inanspruchnahme der Beschwerdeführerin bereits aus der Nr. 1811 der Anlage 1 zum GKG ergibt und das erstinstanzliche Verfahren gerichtsgebührenfrei ist. Außergerichtliche Gebühren werden nicht erstattet, da es sich bei dem Verfahren betreffend Richter- oder Sachverständigenablehnung nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handelt (vgl. Beschl. des Senates v. 30.4.2002, OLG-NL 2002, 181; OLG Köln OLGR 1996, 256; OLG München MDR 1994, 627; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 63; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 510; OLG Hamm MDR 1989, 917; a.A. OLG Koblenz MDR 1992, 310; OLG Hamm JurBüro 1987, 1088; OLG Nürnberg MDR 1980, 1026). Anders kann zu verfahren sein, wenn der Beschwerdegegner zur Stellungnahme im Beschwerdeverfahren aufgefordert wird oder sich von sich aus aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Senates (OLG-NL a.a.O.) bemisst sich der Wert für das Beschwerdeverfahren in Bezug auf eine Sachverständigenablehnung mit einem Bruchteil von 1/10 des Wertes des Hauptsacheverfahrens.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 574 Abs. 2 ZPO genannten Gründe gegeben ist. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Ende der Entscheidung