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13 U 148/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.11.2007

Verkündet am 21.11.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner und die Richterin am Oberlandesgericht Rieger

auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 5. Oktober 2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder teilweise abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach der am 18.10.1975 verstorbenen F... W..., geb. S..., bestehend aus

a) M... D... zu 1/5

b) der G... B.../A... R.../J... R... als Erben der M... R... zu insgesamt 1/5

c) der D... W... als Erbin der A... H... zu 1/5

d) der D... W... als Erbin der E... Sch... zu 1/5

e) dem H... S... als Erbe von P... S... zu 1/5

53.047,70 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.9.2001

zur gesamten Hand zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Kläger sind Erben der am 19.1.2007 verstorbenen ursprünglichen Klägerin. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch Schriftsatz vom 27.4.2007 nehmen sie den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Erben der ursprünglichen Klägerin, der Miterbin zu 1/5 nach der am 18.10.1975 verstorbenen F... W..., geb. S..., auf Herausgabe des Nachlasses an die im Tenor näher bezeichnete Erbengemeinschaft in Anspruch.

Durch Beschluss vom 23.7.1999 - 10 VI 227/99 Amtsgericht Eisenhüttenstadt - hatte die Rechtspflegerin den Beklagten zum Nachlasspfleger für die seinerzeit unbekannten Erben der verstorbenen F... W... bestellt. Zum Nachlass der Verstorbenen gehörte ein Miteigentumsanteil zu 1/2 an einem mit einem Zweifamilienhaus bebauten Grundbesitz in M... sowie ein Guthaben über umgerechnet 4.862,61 € auf einem bei der Gesellschaft ... mbH (im folgenden G...) unterhaltenen Konto. In seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger veräußerte der Beklagte mit notariellem Vertrag vom 17.4.2001 mit Genehmigung des Nachlassgerichts den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz. Den dafür erzielten Kaufpreis abzüglich der daraus abzulösenden Aufbauhypotheken von 221.276,79 DM zog er auf ein von ihm verwaltetes bei der D... Bank unter der Nummer 0300588400 geführtes Nachlasskonto ein. Für seine Tätigkeit bewilligte das Nachlassgericht dem Beklagten durch Beschluss vom 16.8.2001 eine Nachlasspflegervergütung in Höhe von 12.505,29 DM und durch Beschluss vom 2.10.2001 eine Pflegervergütung in Höhe von 441,29 DM, insgesamt 12.946,29 DM. Durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 6.5.2002 wurde der Beklagte von seinem Amt als Nachlasspfleger entpflichtet und Rechtsanwalt He... zum neuen Nachlasspfleger bestellt. Diesem händigte der Beklagte Unterlagen betreffend bei der D... Bank geführter, von ihm verwalteter Konten aus, die insgesamt ein Guthaben von knapp 97.000 € auswiesen. Diese lauteten auf die Namen L... (Kontonummer 2604300588402; Guthaben 66,78 €), K... (Kontonummer 2604300588403, Guthaben 26.318,04 €) und J... (Kontonummer 2604300588404, Guthaben 70.395,64 €).

Nach Ermittlung der Erben hob das Nachlassgericht die Nachlasspflegschaft durch Beschluss vom 1.9.2003 auf.

Nachdem die ursprüngliche Klägerin ihren Anspruch zunächst unter Abzug der Grundstücksbelastungen, Nachlassvergütung sowie einer Zahlung des Beklagten in Höhe von 1.750 DM auf 25.312,77 DM, entspricht 12.942,21 € beziffert und entsprechende Verurteilung zur Zahlung an sich beantragt hatte, hat sie die Klage umgestellt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft nach der am 18.10.1975 verstorbenen F... W..., geb. S..., bestehend aus

a) der Klägerin als Erbin des M... S... zu 1/5

b) der G... B.../A... R.../J... R... als Erben der M... R... zu insgesamt 1/5

c) der D... W... als Erbin der A... H... zu 1/5

d) der D... W... als Erbin der E... Sch... zu 1/5

e) dem H... S... als Erbe von P... S... zu 1/5

53.916,88 € zur gesamten Hand zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.9.2001.

Die Streithelferin hat sich ihrem Antrag angeschlossen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte nicht in Abrede gestellt habe, den aus der Veräußerung des Hausgrundstücks unter Berücksichtigung der damit abzulösenden Aufbauhypothek erzielten Verkaufserlös vereinnahmt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei er trotz unklaren Verbleibs des Geldes verpflichtet, dieses herauszugeben. Sein Einwand, es habe an der erforderlichen nachlassgerichtlichen Genehmigung bei Empfangnahme der Gelder gefehlt, sei unerheblich. Über die dem Beklagten zuerkannten Nachlasspflegervergütungen und die unstreitig bereits geleistete Zahlung seien weitere Abzüge unter dem Gesichtspunkt der Aufwendungen für den Nachlass in Höhe von 5.529,07 DM und 33,75 DM nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte habe diese bestrittenen Aufwendungen nicht näher dargelegt bzw. belegt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Er bestreitet zunächst die Aktivlegitimation der ursprünglichen Klägerin. Dazu rügt er den mangelnden Nachweis für die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft nach der verstorbenen F... W.... Weder die ursprüngliche Klägerin noch H... S... könnten ihre Erbenstellung nach F... W... aus ihrer Erbenstellung nach M... bzw. P... S..., den Brüdern der Erblasserin, herleiten. Beide Brüder, M... wie auch P... S... seien, M... 1969 und P... 1973, vorverstorben. Somit scheide die Rechtsnachfolge F... W..., M... S... bzw. F... W..., P... S..., H... S... aus.

Wenn die Erbenstellung des H... S... nach F... W... aus der Tatsache hergeleitet würde, dass er Erbe des P... S... gewesen sei, sei die durch die Rechtspflegerin erfolgte Anordnung der Nachlasspflegschaft gem. § 8 Abs. 4 RPflG unwirksam. P... sei kanadischer Staatsangehöriger gewesen, so dass die Anordnung der Nachlasspflegschaft wirksam allein durch den Richter hätte erfolgen können. Daher seien alle im Rahmen der nichtigen Nachlasspflegerbestellung vorgenommenen Geschäfte wirkungslos gewesen. Die Klage sei aber auch ansonsten unbegründet. Der Erwerber des Grundstücks habe den Kaufpreis mit schuldbefreiender Wirkung auf das im Veräußerungsvertrag vom 17.4.2001 bezeichnete Konto überwiesen. Von diesem Konto sei dieser Betrag auf das bei der gleichen Filiale der D... Bank in der Nachlasspflegschaftssache W... eingerichtete Geldmarktkonto umgebucht worden. Weiter behauptet er unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Rechtsanwälte He... vom 10.7.2002, bei dem Guthaben auf dem unter dem Namen J... geführten Konto, für welches er sämtliche Unterlagen an Rechtsanwalt He... übergeben habe, habe es sich bis zur Höhe der Klageforderung um ein solches der Erblasserin F... W... gehandelt. Hinsichtlich des Guthabens bei der G... verbleibe es bei seinem bisherigen Vorbringen. Dem Nachlass stünden insoweit ungeschmälerte Erfüllungsansprüche gegen die G..., die seinen Sperrungsaufforderungen nicht gefolgt sei, zu. Weiter macht er - von den Klägern unwidersprochen - geltend, entgegen den Feststellungen im angefochten Urteil nicht lediglich eine Zahlung von 1.750 DM, sondern in Höhe von 1.763,95 € geleistet zu haben.

Seine weiteren Aufwendungen, die er mit insgesamt 5.562,82 DM beziffert, könne er nicht belegen.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen und das angefochtene Urteil aufrechtzuerhalten mit der Maßgabe, dass im Rubrum der M... S... entfällt,

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft nach der am 18.10.1975 verstorbenen F... W..., geb. S..., bestehend aus

a) der Klägerin zu 1/5,

b) der G... B.../A... R.../J... R... als Erben der M... R... zu insgesamt 1/5,

c) der Streithelferin der Klägerin als Erbin der A... H... zu 1/5,

d) der Streithelferin der Klägerin als Erbin der E... Sch... zu 1/5,

e) dem H... S... als Erbe von P... S... zu 1/5

53.916,88 € zur gesamten Hand zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.2.2001.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Akten 10 VI 227/99 Amtsgericht Eisenhüttenstadt waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 f. ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur geringen Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage auf Herausgabe des Nachlasses an die Erbengemeinschaft nach der am 18.10.1975 verstorbenen F... W... überwiegend zu Recht stattgegeben. Der Anspruch der Kläger beruht auf §§ 1960, 1915,1890 BGB. Nach § 1890 BGB, der gem. § 1915 BGB auf die Pflegschaft entsprechende Anwendung findet, hat der Vormund nach Beendigung seines Amtes dem Mündel das verwaltete Vermögen herauszugeben und über die Verwaltung Rechenschaft zu legen. Die dagegen erhobenen Einwendungen des Beklagten rechtfertigen nur die aus dem Tenor ersichtliche abweichende Beurteilung in geringem Umfang.

1. Die Kläger sind als Erben der am 19.1.2007 verstorbenen ursprünglichen Klägerin Miterben der ungeteilten Erbengemeinschaft nach F... W... geworden. In dieser Eigenschaft sind sie berechtigt, den Rechtsstreit aufzunehmen und auf Leistung an die im Tenor bezeichnete Erbengemeinschaft zu klagen, §§ 239 ZPO, 2039 BGB.

Sie haben die Mitglieder der Erbengemeinschaft nach F... W... richtig bezeichnet.

a) Soweit der Beklagte die Miterbenstellung der früheren Klägerin und damit deren und zugleich die Aktivlegitimation der Kläger bestreitet, dringt er damit nicht durch. Die ursprüngliche Klägerin, M... D..., war Erbin nach F... W..., und zwar als gesetzliche Erbin des Bruders der Erblasserin M... S....

Mit ihrem Schriftsatz vom 19.9.2007 haben die Kläger eine Kopie des Erbscheins des Staatlichen Notariats des Stadt- und Landkreises E... vom 27.10.1976 zu den Akten gereicht, wonach die ursprüngliche Klägerin als Kind eines Geschwister der Erblasserin, nämlich von deren Bruder M... (vorverstorben im Jahr 1969) zu 1/5 Erbin nach F... W... ist. Die in dem Erbschein ausgewiesene Erbfolge entspricht ungeachtet der daraus folgenden Vermutung (§ 2365 BGB) der Erbenstellung der Klägerin der materiellen Rechtslage. Die Erbfolge bestimmt sich nach den Bestimmungen des BGB. Das ZGB vom 19. Juni 1975 ist gem. § 1 EGZGB erst am 1. Januar 1976 in Kraft getreten. Da Verwandte der ersten Ordnung im Sinne des § 1924 BGB bei Eintritt des Erbfalls nicht vorhanden gewesen sind, bestimmt sich die Erbfolge nach § 1925 BGB, § 1930 BGB. Nach § 1925 BGB sind gesetzliche Erben zweiter Ordnung die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge. Lebt zur Zeit des Erbfalls der Vater oder die Mutter nicht mehr, so treten an die Stelle des Verstorbenen dessen Abkömmlinge nach den für die Beerbung in der ersten Ordnung geltenden Vorschriften, § 1925 Abs. 3 BGB. Sind - wie im vorliegenden Fall - beide Eltern verstorben, treten deren Abkömmlinge an ihre Stelle (Palandt-Edenhofer, BGB, 66. Aufl., § 1925 Rdn. 2). An die Stelle wie im Fall der vorverstorbenen Brüder P... und M... weggefallener Geschwister treten deren Abkömmlinge nach Stämmen (Soergel-Stein, § 1925 Rdnr. 7; RGRK-Kregel, § 1925 Rdnr. 3 und Staudinger-Werner, Stand 2000, § 1925 Rdnr. 15: Geschwister erben zu gleichen Teilen; den Kopfteil eines verstorbenen oder weggefallenen erhalten dessen Kinder zu gleichen Teilen.

Mit Eintritt des Erbfalls nach der ursprünglichen Klägerin M... D... sind die Kläger an deren Stelle getreten. Stirbt einer der Miterben vor der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, treten dessen Erben in seine Rechte und Pflichten ein (Palandt-Edenhofer, a.a.O., Einführung vor § 2032 Rn. 3).

b) Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch die Erbenstellung der Streithelferin in Zweifel zieht, bleibt sein Einwand ohne Erfolg. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahin stehen, ob das Bestreiten des Beklagten nicht bereits gem. § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Jedenfalls ist es rechtlich unbeachtlich. Die Streithelferin ist im Erbschein des Amtsgerichts Strausberg vom 28.11.2003 als alleinige Erbin der am 1.3.1980 verstorbenen E... Sch..., einer Schwester der Erblasserin, ausgewiesen. Die inhaltliche Abweichung dieses Erbscheins von dem des Staatlichen Notariats Strausberg vom 8.5.1980 insofern als im letztgenannten Erbschein weitere gesetzliche Erben genannt sind, ist unschädlich. Die Streithelferin leitet ihre Erbenstellung nicht aus der gesetzlichen Erbfolge, sondern aus einem Testament ab, in welchem sie ausdrücklich als alleinige Erbin der E... Sch... eingesetzt worden ist. Ungeachtet der vom Erbschein des Amtsgerichts Strausberg ausgehenden Vermutungswirkung zugunsten der Streithelferin entspricht die darin ausgewiesene Erbfolge auch den materiellrechtlichen Regelungen. Die in dem Testament angeordnete Teilhabe des Neffen R... W... lässt die Alleinerbenstellung der Streithelferin unberührt. Davon ist der Beklagte selbst in seinem Schreien vom 25.11.1999 an das Amtsgericht Eisenhüttenstadt - Nachlassgericht - ausgegangen.

2. Der nach dem Vorstehenden von den Klägern zutreffend bezeichneten Miterbengemeinschaft ist der Beklagte als früherer Nachlasspfleger zur Herausgabe des von ihm in Besitz genommenen Nachlasses verpflichtet.

a) Dem kann der Beklagte nicht mit Erfolg entgegen halten, seine Bestellung zum Nachlasspfleger sei unwirksam, weil der Richter für die Anordnung der Nachlasspflegschaft zuständig gewesen wäre § 14 Abs. 1 Nr. 4, 16 Abs. 1 Nr. 1 RPflG), seine durch den Rechtspfleger erfolgte Bestellung mithin gem. § 8 Abs. 4 S. 1 RPflG nichtig sei, weil die Erbfolge nach P... S..., dem Bruder der Erblasserin, als kanadischem Staatsangehörigen dem kanadischen Recht folge (Art. 25 EGBGB). Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft für eine Ausländerin und die von dieser getroffenen Maßnahmen unter Hinweis darauf, dass die Anordnung gem. § 14 Nr. 4 RPflG dem Richter vorbehalten sei, gestützt auf § 8 Abs. 4 S. 1 RPflG als unwirksam bezeichnet (BGH NJW-RR 2003, 955, 956). Diese Entscheidung gibt indessen keinen Anlass, von der Heranziehung der §§ 1960, 1915, 1890 BGB als maßgebliche Rechtsgrundlagen für die Pflichtenlage des Beklagten abzusehen. Die v. g. Entscheidung betrifft eine Abwesenheitspflegschaft i.S.d. § 1911 BGB. Während es sich dabei schon nach dem unmissverständlichen Gesetzeswortlaut um eine Personalpflegschaft handelt, bei der Anknüpfungspunkt für die Anwendung des § 16 i.V.m. § 14 Nr. 4 S. 1 RPflG die Ausländereigenschaft des Abwesenden ist, sind der Gesetzeswortlaut zu der hier in Rede stehenden Nachlasspflegschaft und dementsprechend die dazu im Schrifttum vertretenen Auffassungen weniger eindeutig und einhellig. Teils wird die Nachlasspflegschaft als Personalpflegschaft (Staudinger-Marotzke, Stand 2002, § 1960 Rn. 23), teils als Vermögenspflegschaft (Arnold/Stolte/Hermanns-Hansens/Rellermeyer, RPflG, 6. Aufl., § 16 Rn. 46g) angesehen. Bei Behandlung der Nachlasspflegschaft als Vermögenspflegschaft wäre Anknüpfungspunkt für §§ 16 i.V.m. 14 Nr. 4 S. 1 RPflG nicht die Ausländereigenschaft des Erben, sondern der Ort, an dem sich der Nachlass befindet, d.h. der Richtervorbehalt gem. § 14 Nr. 4 S. 1 RPflG hier nicht einschlägig. Der Senat neigt dazu, die Nachlasspflegschaft, bei der die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses im Vordergrund steht, jedenfalls in Bezug auf den Richtervorbehalt gem. § 14 Nr. 4 S. 1 RPflG der Vermögenspflegschaft anzunähern und in Fällen des Inlandsnachlasses die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers zu bejahen. Letztlich kann dies aber dahin stehen.

Entscheidend ist nach Ansicht des Senats darauf abzustellen, dass der Beschluss der Rechtspflegerin, durch den die Nachlasspflegschaft angeordnet und der Beklagte zum Nachlasspfleger für die damals noch unbekannten Erben der F... W... bestellt worden ist, kein nullum darstellt; er ist in der Welt und unterliegt der Beschwerde (Arnold u.a., a.a.O., § 8 Rn. 11). Dass einer der Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen worden sei, macht der Beklagte selbst nicht geltend. Solange jedoch die wenn auch Unzuständigkeitshalber getroffene Entscheidung noch existent ist und den Beklagten zum Nachlasspfleger macht, unterliegt er auch den für den Nachlasspfleger geltenden Bestimmungen und Haftungsregelungen. Unstreitig hat der Beklagte den Nachlass in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger in Besitz genommen und verwaltet. Das zum Nachlass gehörende Grundstück hat er nach seinem eigenen Vorbringen veräußert und den dafür erzielten Kaufpreis in Höhe von 260.000 DM nach Vereinnahmung auf dem Nachlasskonto Nummer 0300588400 bei der D... Bank auf ein in der Nachlasspflegschaftssache W... eingerichtetes Geldmarktkonto Nr. 4300588401 umgebucht. Den sich aus der Summe von Kaufpreiserlös abzüglich der abgelösten Aufbauhypotheken und vorhandenem Guthaben auf dem bei der G... geführten Konto ergebenden Gesamtnachlass in Höhe von 120.148,84 DM abzüglich der ihm bewilligten Vergütung von insgesamt 12.946,58 DM = 107.202,26 DM, das entspricht 54.811,65 €, hat der Beklagte an die Erbengemeinschaft herauszugeben.

b) Der Einwand des Beklagten, nicht (mehr) im Besitz von Nachlassvermögenswerten zu sein, ist rechtlich unbeachtlich.

Maßgeblich im Rahmen des § 1890 BGB ist nicht der Besitz des Nachlasspflegers im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Erben, sondern grundsätzlich der Besitz an Nachlassgegenständen bei Beendigung der Nachlassverwaltung (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f.). Dabei ist der Beklagte hinsichtlich des Umfangs seiner Herausgabepflicht an seine eigenen Aufzeichnungen als Nachlasspfleger und seine Verpflichtung zur Rechenschaftslegung festzuhalten. Dem mit der Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten betrauten und deshalb rechenschaftspflichtigen Nachlasspfleger (§§ 1915, 1890 BGB) obliegt die Darlegung, was mit dem von ihm verwalteten Vermögen geschehen ist. Vermag der Nachlasspfleger nicht darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass und aufgrund welcher bestimmter Verfügungen oder tatsächlicher Vorgänge von ihm erlangte Nachlassgegenstände seinem Zugriff wieder entzogen worden sind, ist die Herausgabepflicht begründet (vgl. auch OLG Dresden ZEV 2000, 402 ff; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f).

Was das auf das Geldmarktkonto Nr. 4300588401 umgebuchte Guthaben aus dem Erlös des Verkaufs des Grundstücks betrifft, hat der Beklagte nicht hinreichend substanziiert dargelegt, dieses seinem Nachfolger im Amt, Rechtsanwalt He..., mit den dazu gehörigen Kontounterlagen ausgehändigt zu haben. Zwar hat Rechtsanwalt He... ausweislich eines Schreibens vom 10.7.2002 an den damaligen Bevollmächtigten des Beklagten, Rechtsanwalt S..., Unterlagen zu Konten mit einem Gesamtguthaben über rund 97.000 € vom Beklagten erhalten. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den von Rechtsanwalt He... vorgefundenen Guthaben teilweise um zum Nachlass W... zuzuordnende Gelder handelt. Soweit der Beklagte zur Untermauerung seines diesbezüglichen Vortrags auf das v. g. Schreiben der Rechtsanwälte He... verweist, in welchem eine mögliche Verwechselung der Bezeichnung der Konten der F... W... mit dem unter dem Namen J... geführten Konto angesprochen wird, ist diese Anfrage seines Nachfolgers im Amt als Anknüpfungstatsache für seine Behauptung ungeeignet. Das Schreiben ist lediglich ein Beleg dafür, dass Rechtsanwalt He... Unterlagen zu im Einzelnen bezeichneten Konten entgegen genommen hat, die ein Guthaben von rund 97.000 € aufgewiesen haben. Weiter ergibt sich daraus, dass keines der Konten unter dem Namen W... geführt wurde und dass keines der vorhandenen Guthaben der Größenordnung nach dem Nachlass entspricht, die der Beklagte selbst für den Nachlass W... zugrunde gelegt hatte. Eine Übergabe des Nachlasses der F... W... an den Nachfolger im Amt und damit eine Erfüllung von Seiten des Beklagten mit Wirkung gegenüber den Klägern lässt sich daraus aber gerade nicht herleiten. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte nicht einmal dargelegt hat, auf Grund welcher Umstände er die Erkenntnis gewonnen hat, dass das Guthaben auf dem Konto J... (Nummer 2604300588404) über 70.395,64 € in Höhe eines Betrages von 52.513,61 € dem Nachlass W... zuzuordnen sei. Eine Verwechselung der Bezeichnung der Konten ist angesichts des Größenunterschieds der Guthaben ausgeschlossen; zur Substanziierung einer etwaigen Vermengung zweier Nachlässe wäre substanziierter Vortrag des Beklagten zur Identifizierung der einzelnen Nachlässe indessen unerlässlich gewesen.

Seine Rechtsausführungen zu der von ihm gegenüber Rechtsanwalt He... in Reaktion auf dessen Schreiben vom 10.7.2002 vorgenommenen Leistungsbestimmung können den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht ersetzen. Sie sind zudem in rechtlicher Hinsicht nicht geeignet, eine Erfüllung gegenüber den Klägern zu begründen, §§ 366 Abs. 1, 362 BGB. Unabhängig davon, ob es die behauptete Klärung betreffend die Zuordnung des Guthabens des unter dem Namen J... geführten Konto zum Nachlass der F... W... mit Rechtsanwalt He... gegeben hat, kommt einer solchen einseitig vorgenommenen Bestimmung seitens des Beklagten nicht die Tilgungswirkung des § 366 BGB zu. Es ist bereits fraglich, ob § 366 BGB im Verhältnis des entlassenen zum neu bestellten Nachlasspfleger, die jeweils mehrere Nachlässe verwaltet haben bzw. verwalten, überhaupt Anwendung findet. Zwar mag in der Beziehung beider Nachlasspfleger zueinander ein gesetzliches Schuldverhältnis gerichtet auf Herausgabe sämtlicher Nachlassgegenstände an den neu bestellten Nachlasspfleger bestehen; allerdings ließe sich ein Bestimmungsrecht i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB weder mit der Aufgabenstellung des Nachlasspflegers noch mit der Interessenlage der von der Pflegschaft betroffenen Erben in Einklang bringen. Abgesehen davon ist ein solches Bestimmungsrecht - wie für die Tilgungswirkung gem. § 366 Abs. 1 BGB vorausgesetzt - nicht bei der Leistung, d.h. bei Aushändigung der Kontounterlagen getroffen worden. Auf das Bestreiten der Kläger, der Übergabe von Kontounterlagen über ein Guthaben in Höhe eines Gesamtwertes von rund 97.000 € durch den Beklagten kommt es nach alledem nicht an.

Der Herausgabepflicht des Beklagten in Bezug auf das auf dem G...-Konto bestehenden Guthaben steht eben so wenig entgegen, dass der Beklagte bei Abwicklung der Bankgeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung des Nachlassgerichts handelte. Wie der Senat bereits mehrfach in vorangehenden Entscheidungen mit gleichgelagerten Sachverhalten ausgeführt hat, kann der Beklagte sich den Erben gegenüber auf das Fehlen der gerichtlichen Genehmigung nicht berufen.

Insofern versucht er ohne Erfolg seine entsprechende Zahlungspflicht mit der Begründung abzuwenden, dass den Klägern wegen der entgegen seiner Aufforderung zur Kontosperrung geleisteten Zahlungen von dem Konto der G... in Ermangelung der erforderlichen nachlassgerichtlichen Genehmigung ein Erfüllungsanspruch gegen die G... zustehe. Die Kläger brauchen sich aber wegen ihres Herausgabeverlangens nicht an Dritte verweisen zu lassen. Seiner Herausgabepflicht kann sich der Nachlasspfleger durch Weitergabe des Nachlasses an Dritte nicht entziehen. Es widerspricht dem gesetzlichen Leitbild der Nachlasspflegschaft, wenn die Erben gezwungen würden, ihre Herausgabeansprüche gegenüber einer Vielzahl von Personen geltend zu machen (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404).

3. Der Herausgabeanspruch ist allerdings in größerem Umfang erloschen als im angefochtenen Urteil berücksichtigt.

a) Der Anspruch der Kläger auf Herausgabe des Nachlasses ist in Höhe von 1.763,95 € infolge Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass der Beklagte anstelle des im angefochtenen Urteil genannten Betrages von 1.750 DM bereits einen Betrag von 1.763,95 € aus dem Nachlass der F... W... an die ursprüngliche Klägerin gezahlt hat.

b) Weitere Abzugspositionen von der Klageforderung wegen eines dem Beklagten aus seiner Zeit als Nachlasspfleger zustehenden Anspruchs auf Aufwendungsersatz, §§ 1915, 1835 BGB, sind nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Soweit der Beklagte geltend macht, seine weiteren Aufwendungen in Höhe von 5.562,82 DM (entspricht 2.844,22 €) nicht belegen zu können, weil er noch keine Gelegenheit zur Einsichtnahme in seine Handakten gehabt habe, gibt dies keinen Anlass, ihm noch Gelegenheit zur Einsichtnahme in seine zum Strafverfahren beigezogenen Handakten zu ermöglichen, um etwaige Anhaltspunkte bzw. Belege zur Höhe seines Aufwendungsersatzanspruchs beizubringen. Der Beklagte hat in zwei diesem Verfahren vorangegangenen, mittlerweile abgeschlossenen Verfahren jeweils nach Einsichtnahme in seine Handakten sein Vorbringen zur Höhe seiner Aufwendungen konkretisiert und belegt. Gerade wenn sich - wie er vorbringt - die Akteneinsichtnahme in der Vergangenheit schwierig gestaltet haben sollte, hätte es der allgemeinen Prozessförderungspflicht gem. § 282 ZPO entsprochen, die früheren Akteneinsichtnahmen zur Aufklärung des Sachverhaltes nicht nur für gerade zur Entscheidung anstehende, sondern auch für bereits rechtshängige Verfahren wie das vorliegende zu nutzen. Mit der in § 282 ZPO normierten allgemeine Prozessförderungspflicht werden die Parteien zu konzentrierter Verfahrensführung angehalten; Vorbringen soll grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Gründen zurück gehalten werden (BGH NJW 2002, 200, 202). Wenn der Beklagte von der Gelegenheit umfassender Sachverhaltsermittlung in Kenntnis weiterer bereits rechtshängiger Verfahren gleichwohl keinen Gebrauch macht, ist dies mit einem auf Förderung des Prozesses bedachten Verhalten nicht in Einklang zu bringen. Aus § 282 ZPO kann unter besonderen Umständen auch die Pflicht zur Ermittlung prozesserheblicher Tatsachen erwachsen (BGH NJW 2003, 200, 202; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 282 Rn. 1). Solche Umstände liegen hier vor. Dem Beklagten war sowohl aus der angefochtenen Entscheidung wie aus den vorangegangenen Verfahren bekannt, dass es zur Substanziierung seines Vortrags zum Umfang der von ihm als Nachlasspfleger getätigten Aufwendungen der Vorlage von Belegen bedurfte. Weiter wusste er, dass sich die erforderlichen Belege bei seinen zum Strafverfahren vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt beigezogenen Handakten befinden und die Einsichtnahme in die Handakten aus verschiedenen Gründen mit tatsächlichen Problemen verbunden war. Bei dieser Sachlage konnte und durfte er nicht darauf vertrauen, dass ihm in jedem der bereits rechtshängigen Verfahren im Anschluss an die mündliche Verhandlung sukzessive die Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Handakten eingeräumt werde, um seiner Substanziierungslast zu genügen. Gerade vor dem Hintergrund der dem Beklagten gegenwärtigen Schwierigkeiten der Einsichtnahme in seine Handakten hätte es sich ihm zur Vermeidung von Rechtsnachteilen aufdrängen müssen, jedenfalls für die im Zeitpunkt der bisherigen Einsichtnahmen bereits rechtshängigen Klagen eine umfassende Sachverhaltsaufklärung vorzunehmen. Ungeachtet dessen ist seinem Vorbringen auch weder ausdrücklich zu entnehmen noch ist sonst ersichtlich, dass er sich zur Verteidigung im zur Entscheidung anstehenden Verfahren um eine erneute Einsichtnahme in seine Handakten bemüht und dass und ggf. aus welchem Grund ihm diese von Seiten der Staatsanwaltschaft nicht gewährt worden ist.

Der Senat sieht keinen Anlass, dem Antrag des Beklagten auf Aufhebung des Verkündungstermins und Gewährung einer Frist zur Stellungnahme zu den nicht nachgelassenen Schriftsätzen der Kläger und der Streithelferin zu entsprechen. Die betreffenden Schriftsätze enthalten wie sich aus dem Vorstehenden ergibt keinen entscheidungserheblichen Vortrag, der nicht bereits Gegenstand des streitigen bzw. unstreitigen bisherigen Parteivorbringens und damit Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Allenfalls dann wäre eine Wiedereröffnung der Verhandlung, § 156 ZPO, in Betracht zu ziehen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen nicht vorliegen.

5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: 53.047, 70 €.

Ende der Entscheidung