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13 U 32/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 5.12.2007

Verkündet am 5.12.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach, die Richterin am Oberlandesgericht Surkau und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Januar 2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 52 O 118/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.987,21 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Dokumentation (jeweils in zweifacher Ausfertigung) der von ihm ausgeführten Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsinstallation in dem Objekt ... 13 (Altbau) in B..., zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 81 % und die Beklagte 19 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 20.820,45 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Werklohnansprüche des Klägers aus verschiedenen Bauvorhaben, mit deren Durchführung ihn die Beklagte beauftragt hatte. Die Beklagte hat ihrerseits die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt. Im Übrigen nimmt der Senat auf die im erstinstanzlichen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug (§ 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - zur Zahlung von 20.820,45 €, hiervon 6.735,54 € Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Dokumentation (jeweils in zweifacher Ausfertigung) der von ihm ausgeführten Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsinstallation in dem Objekt ... 13 (Altbau) in B..., nebst anteiliger Zinsen verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30.01.2007 die Klage abzuweisen.

Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2007 keinen Antrag gestellt hat, hat die Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt.

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel ganz überwiegend Erfolg.

1. Im Umfang der begründeten Berufung war durch Versäumnisurteil zu entscheiden, für das es weder eines Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe bedarf (§ 313 b Abs. 1 ZPO).

2. Soweit der Kläger Restwerklohnansprüche aus dem Bauobjekt ... 13 in Höhe von noch 1.716,40 € und Werklohnansprüche aus dem Bauvorhaben der Familien P... und E... in Höhe von 1.289,72 € bzw. 981,09 €, insgesamt also noch 3.987,21 € geltend macht, war die Berufung nicht begründet und die Berufung war - trotz der Säumnis des Klägers - durch so genanntes unechtes Versäumnisurteil zurückzuweisen. Denn auch im Berufungsverfahren ist es im Falle der Säumnis des Berufungsbeklagten nur insoweit berechtigt, das Urteil der ersten Instanz entsprechend dem Berufungsantrag abzuändern, als dies durch das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers, welches durch die Säumnis des Berufungsbeklagten als zugestanden gilt, gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, ist die Berufung zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 ZPO), worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

a. Aus dem Bauvorhaben ... 13 - Sanierung der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlage - waren begründete Restwerklohnansprüche des Klägers in Höhe von 6.735,54 € offen, die aber infolge der Aufrechnung mit begründeten Gegenansprüchen der Beklagten in Höhe von 5.003,82 € (Vertragsstrafe) und 15,32 € (3 % auf den Nachtrag) nur noch in Höhe von 1.716,40 € begründet sind. Soweit sich die Beklagte mit der Berufung auch gegen diesen noch verbleibenden Restwerklohnanspruch mit der Begründung wendet, das erstinstanzliche Gericht habe einen aufrechenbaren Gegenanspruch aus der Rechnung der Firma M... Bau GmbH betreffend die Entfernung und Neuinstallation des Trockenbaus sowie bezüglich der Rechnung für die Kosten der Vorsatzschalen in der Küche zu Unrecht verneint, bleibt die Berufung ohne Erfolg.

Zwar ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger nach dem Inhalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht nur die Ausführung der Installationsarbeiten zu erbringen, sondern die Sanitärinstallation nach den anerkannten Regeln der Technik und den geltenden Gesetzen und Verordnungen zu planen und auszuführen hatte. Dies ergibt sich bereits aus Ziffer 4.2. der Leistungsbeschreibung, wo es heißt: "Die Planung ist Sache des Unternehmers". Dies steht auch im Zusammenhang mit der weiteren Verpflichtung des Klägers, der Beklagten eine komplette Dokumentation des Projektes in zweifacher Ausfertigung mit allen Abnahmebescheinigungen zu übergeben, wozu bereits das Landgericht den Kläger Zug um Zug verurteilt hat. Weiter hatte der Kläger nach der Leistungsbeschreibung die Fallstränge für die Bäder und die Küchen zu be- und entlüften und hierfür die Entlüftungshauben zu liefern, die dann von dem Dachdecker einzudichten waren. Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht entscheidend an, denn das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Nachweis dafür erbringen konnte, dass im ausdrücklichen Einverständnis mit dem Kläger von der Beklagten Drittunternehmen beauftragt worden sind, deren Werklohn von der Rechnung des Klägers in Abzug gebracht werden sollte. Weder der von dem Landgericht gemäß dem Beweisbeschluss vom 21.5.2003 vernommene Zeuge W... noch die Zeugin U... konnten sich an ein Gespräch oder eine Absprache mit dem Kläger des Inhalts erinnern, nach deren Inhalt sich der Kläger damit einverstanden erklärt hatte, dass die Rechnung der Firma M... über 2.296,85 € von ihm zu erstatten bzw. mit seinem Werklohnanspruch zu verrechnen sei.

Die Zeugin U... hat ausdrücklich bekundet, dass aus ihrer Sicht die Kosten zwar vom Kläger zu tragen gewesen wären, sie allerdings nicht bestätigen könne, dass dieser sich ausdrücklich mit einem Abzug für diese Arbeiten von seinem Werklohnanspruch einverstanden erklärt habe.

Da die Beklagte andererseits nicht vorgetragen hat, den Kläger selbst erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben, vielmehr in erster und auch in zweiter Instanz nur die angeblich mit dem Kläger getroffene Absprache behauptet hat, kann die Beklagte keine weiteren Ansprüche geltend machen. Denn gerade diese von dem Kläger in Abrede gestellte Absprache hat sich bereits durch die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme nicht als richtig erwiesen. Die hiergegen mit der Berufung vorgetragenen Rügen, insbesondere dass das Landgericht insoweit seine Hinweispflicht verletzt habe bzw. die Beweisaufnahme nicht vollständig durchgeführt habe, gehen wie bereits ausgeführt fehl. Das Landgericht hat vielmehr die Beweisaufnahme entsprechend dem zuvor verkündeten Beweisbeschluss durchgeführt und insbesondere auch die Zeugin U... zu der Frage der getroffenen Vereinbarung angehört.

b. Auch soweit sich die Beklagte gegen die von dem Landgericht für begründet erachteten Werklohnansprüche aus den Bauvorhaben der Familien P... und E... wendet, ist die Berufung nicht begründet, denn das Landgericht hat zu Recht begründete Gegenansprüche der Beklagten, mit denen sie gegen die Werklohnansprüche die Aufrechnung erklärt hat, als nicht bestehend angesehen.

Zu Unrecht wendet sich die Beklagte auch hier gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme, wie es der Würdigung der Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen Z..., U..., Pe... und Bo... durch das Landgericht zu entnehmen ist. Das Landgericht hat im Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht nicht feststellen können, dass der Kläger die Grundleitung bei seinen Bauarbeiten beschädigt hat. Weder der Zeuge Z... noch die Zeugin U... konnten hierzu aus eigener Anschauung etwas Verlässliches sagen. Die bloße Vermutung der Zeugin U..., das Abwassersystem habe vor den Sanierungsarbeiten funktioniert, beruhte seinerseits schon auf einer bloßen Vermutung der Zeugin, denn die Zeugin hat in keiner Weise dazu Ausführungen gemacht, bis wann das Haus ... 13 überhaupt bewohnt war. Ebenso wenig konnte die Zeugin U... aus eigener Kenntnis etwas dazu sagen, dass sich Fremdkörper in der Grundleitung befunden hätten Aber selbst wenn das Gebäude bis kurz vor Beginn der Sanierungsarbeiten bewohnt war und hieraus der Schluss zu ziehen wäre, dass das Abwassersystem bis zur endgültigen Räumung des Hauses ... 13 noch in Ordnung war, ist der Rückschluss darauf, dass der Kläger bzw. dessen Mitarbeiter hier für die Zerstörung der Grundleitung einzustehen hätten, nicht gerechtfertigt. Insbesondere die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen Pe... und Bo..., die im Einzelnen und anschaulich ausgeführt haben, dass bei dem Versuch der Anbindung der neuen Abwasserleitung an die Grundleitung nicht nur eine, sondern mehrere Suchschachtungen durchzuführen waren und man letztere völlig zerstört außerhalb des Hauses aufgefunden habe, spricht eindeutig dagegen, dass der Kläger die Grundleitung bei der Durchführung der Arbeiten zerstört hat. Denn auch die Zeugin U... hat bestätigt, dass auch die außerhalb des Gebäudes gelegene Grundleitung neu verlegt worden ist. Jedenfalls hat im Ergebnis der Beweisaufnahme die Beklagte den ihr obliegenden Beweis dafür, dass die Grundleitung durch Arbeiten des Klägers und nicht durch Fundamentbauarbeiten bei der Feuchtigkeitssanierung zerstört worden ist, nicht erbracht.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung