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13 U 81/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 8.8.2007

Verkündet am 8.8.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner und die Richterin am Oberlandesgericht Rieger

auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 20. April 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder wird zurückgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger ist einer der Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft nach der am ...1920 geborenen und am ...1998 verstorbenen L... B..., geborene Ki....

Durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 28.6.1999 - Amtsgericht Eisenhüttenstadt, Az.: 10 VI 200/99 - war der Beklagte zum Nachlasspfleger für die seinerzeit unbekannten Erben bestellt worden. In seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger veräußerte der Beklagte mit notariellem Vertrag vom 29.11.1999 den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz. Den dafür erzielten Kaufpreis von 345.000 DM nahm er in Empfang. Ferner verwaltete er zum Nachlass gehörendes Bargeld in Höhe von insgesamt 28.064,92 DM. Für seine Tätigkeit bewilligte das Nachlassgericht dem Beklagten durch Beschluss vom 8.12.1999 eine Nachlasspflegervergütung in Höhe von 15.900 DM sowie Auslagenersatz in Höhe von 4.187,34 DM. Den Bestand des Nachlasses wies der Beklagte in § 2 des von ihm erarbeiteten Erbauseinandersetzungsvertrages mit 350.379,98 DM aus. Bei Ermittlung des Nachlassbestandes wurde, wie sich aus Anlage I zu § 2 des Erbauseinandersetzungsvertrages ergibt, ein Gesamtbetrag von 22.684,94 DM an Kosten für die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses u.a. per 2.8.2000 berücksichtigt. Durch Beschluss vom 6.5.2002 entließ das Nachlassgericht den Beklagten aus seinem Amt und bestellte Rechtsanwalt L... zum neuen Nachlasspfleger. Dieser fand bei Antritt seines Amtes keinerlei zum Nachlass gehörende Vermögenswerte vor. Nach Ermittlung der Erben hob das Nachlassgericht die Nachlasspflegschaft durch Beschluss vom 1.9.2003 auf.

Mit seiner Klage hat der Kläger den Beklagten auf Herausgabe des Nachlasses und/oder Schadensersatz wegen Pflichtverletzung bei der Amtsführung in Anspruch genommen und unter Berücksichtigung seines Erbteils von 1/16 Zahlung von 11.134,37 € an die im Erbschein des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 10.7.2000 ausgewiesenen Mitglieder der Erbengemeinschaft beantragt. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klage gemäß §§ 1960, 1915, 1890 BGB begründet sei. Die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Nachlasses habe zunächst gegenüber dem zum neuen Nachlasspfleger bestellten Rechtsanwalt L... bestanden. Nach Ermittlung der Erben bestehe die Pflicht gemäß § 1890 BGB diesen gegenüber. Auf das Fehlen der gemäß §§ 1915, 1820, 1813 BGB erforderlichen nachlassgerichtlichen Genehmigung seiner Verfügungen über die Konten könne der Beklagte sich gegenüber den Erben nicht berufen. Die Genehmigungspflicht diene gerade der Sicherung der Interessen derjenigen Person, deren Belange der Nachlasspfleger wahrzunehmen habe, namentlich der Kontrolle des Geldverkehrs.

Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Sachantrag und die gegen die Klage vorgebrachten Einwendungen weiterverfolgt. Unter Berufung auf ein zum bereits rechtskräftig abgeschlossenen Parallelverfahren des Miterben W... D... K... - 13 U 159/05 - eingeholtes Privatgutachten greift er die rechtlichen Würdigungen des Landgerichts und des Senats im Urteil zum Verfahren 13 U 159/05 zu seiner Herausgabepflicht an. Er macht geltend, nicht im Besitz des Nachlasses zu sein. Außerdem zweifelt er seine Verfügungsberechtigung über das nach seinem Vortrag weiterhin existierende "virtuelle" Guthaben und das Vorhandensein eines Schadens des Klägers an.

Außerdem beantragt der Beklagte im Wege der im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 2.4.2007 erhobenen Widerklage Zahlung von Aufwendungsersatz und Vergütung. Dazu behauptet er, die ihm durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 8.12.1999 bewilligte Vergütung und den Auslagenersatz in Höhe von insgesamt 20.737,34 DM (= 10.602,83 €) dem Nachlass nicht entnommen zu haben. Darüber hinaus habe er im Rahmen der Verwaltung des Nachlasses weitere, weder vom Nachlassgericht festgesetzte noch von ihm dem Nachlass entnommene Auslagen in Höhe von 5.116,67 DM (= 2.616,11 €) gehabt. Das Entstehen dieser Aufwendungen habe sein Nachfolger im Amt, Herr Rechtsanwalt L..., mit Schreiben vom 8.10.2002 gegenüber dem Nachlassgericht anerkannt.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 20.4.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen,

und nach teilweiser Rücknahme der Widerklage in Höhe von 113,07 DM (57,81 €)

den Berufungsbeklagten zu verurteilen, an ihn 20.406,14 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen,

hilfsweise,

dem Kläger und Widerbeklagten die Beschränkung seiner Haftung im Urteil vorzubehalten.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen des Beklagten tritt er entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. Die Nachlassakten - AG Eisenhüttenstadt 10 VI 200/99 - waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 f. ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der ausgeurteilte Zahlungsanspruch des Klägers beruht auf der dem Beklagten nach Beendigung seines Amtes als Nachlasspfleger treffenden Pflicht zur Herausgabe des Nachlasses an die Erbengemeinschaft (§§ 1960, 1915, 1890 BGB). Der zum Nachlasspfleger für die Miterbengemeinschaft nach L... B... bestellte und im Jahr 2002 aus diesem Amt entlassene Beklagte ist den Erben zur Herausgabe des von ihm in Besitz genommenen Nachlasses verpflichtet. Als Miterbe der ungeteilten Erbengemeinschaft ist der Kläger zur Prozessführung kraft gesetzlicher Ermächtigung befugt, § 2039 BGB.

Unstreitig hat der Beklagte den Nachlass in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger in Besitz genommen und verwaltet. Das zum Nachlass gehörende Grundstück hat er veräußert und den Kaufpreis in Höhe von 345.000 DM vereinnahmt. Darüber hinaus hat er Geldbeträge im Gesamtbetrag von 28.064,92 DM für die unbekannten Erben verwaltet. Den sich aus der Summe von Kaufpreiserlös und vorhandenem Bargeldbestand ergebenden Gesamtnachlass in Höhe von 373.064,92 DM abzüglich seiner ihm bewilligten Vergütung nebst Auslagenersatz hat der Beklagte an die Erbengemeinschaft herauszugeben.

Zunächst steht seiner Herausgabepflicht nicht entgegen, dass der Beklagte bei Abwicklung der Bankgeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung des Nachlassgerichts handelte. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.12.2006 zum Az 13 U 159/05 ausgeführt hat, kann der Beklagte sich den Erben gegenüber auf das Fehlen der gerichtlichen Genehmigung nicht berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Gründe des v.g. Urteils verwiesen.

Soweit der Beklagte den Kläger unter Hinweis auf seine mit Beendigung der Nachlasspflegschaft erloschene Verfügungsbefugnis über den Nachlass auf dessen Ansprüche gegen die kontoführenden Kreditinstitute verweist, dringt er damit nicht durch. Zum Einen hat er schon nicht substanziiert dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe tatsächlich Ansprüche gegen die Kreditinstitute auf Auszahlung eines Guthabens bestehen. Zum Anderen braucht der Kläger sich wegen seines Herausgabeverlangens nicht an Dritte verweisen zu lassen. Seiner Herausgabepflicht kann der Nachlasspfleger sich durch Weitergabe des Nachlasses an Dritte nicht entziehen. Es widerspricht dem gesetzlichen Leitbild der Nachlasspflegschaft, wenn die Erben gezwungen würden, ihre Herausgabeansprüche gegenüber einer Vielzahl von Personen geltend zu machen (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404).

Der Einwand des Beklagten, nicht (mehr) im Besitz von Nachlassvermögenswerten zu sein, ist rechtlich unbeachtlich.

Maßgeblich im Rahmen des § 1890 BGB ist nicht der Besitz des Nachlasspflegers im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Erben, sondern grundsätzlich der Besitz an Nachlassgegenständen bei Beendigung der Nachlassverwaltung (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f.). Dabei ist der Beklagte hinsichtlich des Umfangs seiner Herausgabepflicht an seine eigenen Aufzeichnungen als Nachlasspfleger und seine Verpflichtung zur Rechenschaftslegung festzuhalten. Dem mit der Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten betrauten und deshalb rechenschaftspflichtigen Nachlasspfleger (§§ 1915, 1890 BGB) obliegt die Darlegung, was mit dem von ihm verwalteten Vermögen geschehen ist. Vermag der Nachlasspfleger nicht darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass und aufgrund welcher bestimmter Verfügungen oder tatsächlicher Vorgänge von ihm erlangte Nachlassgegenstände seinem Zugriff wieder entzogen worden sind, ist die Herausgabepflicht begründet (vgl. auch OLG Dresden ZEV 2000, 402 ff; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f).

In § 2 des von ihm selbst aufgesetzten Erbauseinandersetzungsvertrages hat der Beklagte den Bestand des Nachlasses per 2.8.2000 unter Berücksichtigung seiner Vergütungs- und Auslagenersatzansprüche mit 350.379,98 DM ( 179.146,44 €) ausgewiesen. Nach seinem eigenen Vortrag hat er den Kaufpreis aus dem Grundstücksgeschäft zunächst als Termingeld auf einem Konto der ...bank O... angelegt und später an sich auszahlen lassen. Zur weiteren Verwendung des an sich genommenen Guthabens hat der Beklagte nicht näher vorgetragen. Sein Vortrag, dass weiterhin ein "virtuelles" Guthaben existiere, genügt den Anforderungen an die Darlegung zur Verwendung des von ihm per 2.8.2000 festgestellten Nachlassbestandes im Rahmen seiner Rechenschaftspflicht nicht. Sein Vorbringen, das von ihm zuletzt eingerichtete Konto weise ein Guthaben aus, ist unsubstanziiert und durch nichts belegt. Zunächst fehlt jeglicher Vortrag zur angeblichen Höhe des behaupteten Guthabens. Zudem bringt die Bezeichnung des angeblichen Guthabens als "virtuell" zum Ausdruck, dass er selbst nicht das Vorhandensein eines in Wirklichkeit bestehenden Guthabens behaupten will. Da der Beklagte nach alledem den Verbleib der im Streitfall in Rede stehende Geldbeträge nicht nachvollziehbar erklären kann, ist er zur Herausgabe durch Zahlung verpflichtet.

Soweit der Beklagte seinen Vortrag zur Existenz eines "virtuellen" Guthabens dahin verstanden wissen will, dass dem Kläger wegen Rückgriffsmöglichkeiten gegen die Kreditinstitute ein Schaden nicht entstanden sei, geht dieser Einwand ins Leere. Zum Einen setzt der Herausgabeanspruch nach § 1890 BGB einen Schaden gerade nicht voraus. Zum Anderen lässt eine etwaige Regressmöglichkeit gegen Dritte einen Schaden im Verhältnis zum Beklagten nicht entfallen. Sinn und Zweck einer etwaigen Ersatzpflicht der Kreditinstitute im Verhältnis zu den Erben ist nicht die Entlastung des Beklagten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Gründe des am 28.6.2006 verkündeten Urteils im Verfahren 13 U 159/06 verwiesen. Allenfalls würden - die Voraussetzungen eines pflichtwidrigen Handelns der Kreditinstitute unterstellt - diese und der Beklagte als Gesamtschuldner haften. Als solche würden sie gleichberechtigt für den eingetretenen Schaden einzustehen haben.

2. Die im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage ist ebenfalls in vollem Umfang unbegründet.

Die Widerklage ist gemäß § 533 ZPO zwar letztlich zulässig. Die Voraussetzung des § 533 Ziff. 1 ZPO, Einwilligung des Gegners, unterliegt vorliegend keinen Bedenken. Der Kläger hat zur Widerklage inhaltlich Stellung genommen und damit seine Einwilligung durch rügelose Verhandlung jedenfalls konkludent erklärt (vgl. BGH MDR 2005, 588). Weniger eindeutig hinsichtlich der Grundlagen für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 iVm § 529 ZPO. Den mit der Widerklage verfolgten Begehren liegt neuer Tatsachenstoff zugrunde. Der Beklagte hat weder in erster Instanz noch in seiner Berufungsbegründung Tatsachen zu seinen Auslagen und seiner Mitwirkung an dem nunmehr vorgelegten Erbauseinandersetzungsvertrag vorgebracht. Mit Blick auf die zeitweilige Unauffindbarkeit der Handakte des Beklagten, welche die zur Begründung der Widerklage erforderlichen Informationen enthält, ist allerdings zugunsten des Beklagten von der Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit des neuen Vorbringens auszugehen.

Allerdings hat der Beklagte den geltend gemachten Anspruch auf Aufwendungsersatz und Vergütung nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein Anspruch auf Ersatz der noch nicht vom Nachlassgericht festgesetzten Aufwendungen in Höhe von 5.116,67 DM (=2.616,22 €) besteht nicht. Der Beklagte hat schon nicht hinreichend substanziiert dargelegt, die im einzelnen genannten Aufwendungen - Gebühren gemäß Gebührenbescheid für die Sterbeurkunde, Straßenreinigung und Abgabenbescheid per Erstversorgung TAZV "O..." oder Grabpflegekosten und die Gebühr für die Anordnung der Nachlasspflegschaft - aus seinem Privatvermögen aufgebracht zu haben. Den dazu von ihm zu den Akten gereichten Belegen, überwiegend Rechnungen mit einem Vermerk "bez". mit Datumsangabe ist das nicht zu entnehmen. Zudem ist er dem Vorbringen des Klägers, wonach die Kosten für die geltend gemachten Aufwendungen von dem eigens zu Zwecken der Nachlassverwaltung mit Nachlassgeldern eingerichteten Konto Nr. ... bei der ...bank e.G. B... beglichen worden sind, in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegen getreten. Im Gegenteil hat er den Vortrag des Klägers bestätigt, das Konto ... mit Nachlassgeldern eingerichtet zu haben. Ungeachtet dessen hat der Beklagte den nunmehr geltend gemachten Betrag von 5.116,67 DM nicht bzw. nicht in vollem Umfang innerhalb der Ausschlussfrist gemäß § 1835 Abs. 1 Satz 3 BGB geltend gemacht. Soweit er in der Anlage 1 zum Entwurf eines Erbauseinandersetzungsvertrages seine Kosten für Sicherung und Verwaltung des Nachlasses, Vergütung des Nachlasspflegers sowie Auslagenerstattung per 2.8.2000 mit 22.684,94 DM beziffert hat, hätte er innerhalb der 15-Monatsfrist, die auch für die Geltendmachung gegenüber dem Mündel, hier den Erben, gilt (MüKo-Wagenitz, BGB, 4. Aufl., § 1835 Rdnr. 23) allenfalls einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe der Differenz von 2.597,60 DM (1.328,13 €) zusätzlich zu den gerichtlich bewilligten Ansprüchen in Höhe von insgesamt 20.087,34 DM gegenüber geltend gemacht. Dabei geht der Senat auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Beklagten davon aus, dass die im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrages bereits gerichtlich festgestellten, aber noch nicht im Wege der Entnahme erfüllten Zahlungsansprüche des Beklagten in den im Bestandsverzeichnis als Passiva aufgeführten Abzugsposten enthalten sind. Mit Blick darauf, dass schon nicht ersichtlich ist, welche Positionen der nunmehr geltend gemachten zusätzlichen Auslagen von über 5.000 DM in dem die gerichtlich festgestellten Ansprüche übersteigenden Betrag von 2.597,60 DM enthalten sind, lässt sich nicht im Einzelnen abgrenzen, welche der Aufwendungen fristgerecht geltend gemacht worden sind. Ob eine lediglich betragsmäßige Geltendmachung von Aufwendungsersatzansprüchen den Anforderungen des § 1835 Abs. 1 S. 3 BGB genügt, ist zweifelhaft. Die Frage kann indessen dahin gestellt bleiben. Sofern die betragsmäßige Inanspruchnahme der Erben wegen Aufwendungsersatz im Rahmen des § 1835 BGB ausreicht, wäre, da der Beklagte seinerseits Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche mit dem Anspruch der Erben auf Herausgabe des Nachlasses verrechnet hat, sein Anspruch in dieser Höhe erloschen, § 389 BGB. Wenn hingegen eine detaillierte Abrechnung der Aufwendungen zur Fristwahrung erforderlich wäre, wäre die Ausschlussfrist des § 1835 Abs. 1 S. 3 BGB mit der Anlage I zum Erbauseinandersetzungsvertrag nicht eingehalten, somit der Anspruch insgesamt nicht mehr durchsetzbar.

b) Ansprüche auf Zahlung der durch Beschluss vom 8.12.1999 bewilligten Nachlasspflegervergütung und Auslagenersatz in Höhe von insgesamt 20.087,34 DM (= 10.270,49 €) bestehen nicht mehr. Sie sind im Wege der Verrechnung gemäß § 2 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 des Erbauseinandersetzungsvertrages und iV Anlage I zum Erbauseinandersetzungsvertrag erloschen. Wie oben bereits dargelegt geht der Senat davon aus, dass die in Anlage I mit dem Nachlass saldierten Abzugsposten zugunsten des Beklagten die durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 8.12.1999 bewilligte Nachlassvergütung und den Auslagenersatz einbeziehen und deshalb im Wege der Verrechnung erloschen sind.

c) Ansprüche auf eine Vergütung gemäß § 9 Erbauseinandersetzungsvertrag sind zur Zeit nicht durchsetzbar. Ihnen steht ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers gemäß § 320 BGB entgegen. Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Erbauseinandersetzungsvertrag bislang nicht vollständig erfüllt. Nach § 4 schuldet der Beklagte im Rahmen der Auseinandersetzung Auszahlung des nach Abzug der Vorabentnahmen verbliebenen Nachlassbestandes. Bislang hat der Beklagte jedoch weder die Erbauseinandersetzung durchgeführt noch diese endgültig abgewickelt.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: 31.540,51 €.

Ende der Entscheidung