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3 U 116/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10.01.2007

verkündet am 10.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung der Richterin am Oberlandesgericht Rohrbach-Rödding als Vorsitzenden sowie der Richter am Oberlandesgericht Jalaß und Hüsgen auf die mündliche Verhandlung vom 06. Dezember 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 523/05 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 122.710,05 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

a) aus € 20.000,00 ab 08. Juli 2004 und

b) aus € 102.710,05 ab 01. März 2006.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Prozessparteien streiten darum, ob die Klägerin den Beklagten mit Erfolg aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in Anspruch nehmen kann, die er ihr gegenüber mit schriftlicher Erklärung vom 27. März 2001 (Kopie Anlage K5 = GA I 13 f.) zur Sicherung von Verbindlichkeiten der - inzwischen nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse aufgelösten - A... gesellschaft mbH aus einem Kreditvertrag in laufender Rechnung vom 23./27. März 2001 (Kopie Anlage K2 = GA I 7 f.) übernommen hat. Der Beklagte verteidigt sich im Wesentlichen mit der Verjährungseinrede, die er vor allem auf die Hauptschuld bezieht. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Verjährungseinrede für durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Das angefochtene Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist der Klägerin - zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - am 29. Juni 2006 zugestellt worden. Sie hat am 14. Juli 2006 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel durch einen am 28. August 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet.

Die Klägerin ficht das landgerichtliche Urteil - ihr bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend - in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Entgegen der Auffassung der Eingangsinstanz habe sie, die Klägerin, mit der Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens am 24. November 2005 rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen gegen die A... gesellschaft mbH i.L. ergriffen. In dem entsprechenden Antrag seien alle zur Fristwahrung erforderlichen Angaben enthalten gewesen; der Rückfragen des Mahngerichts habe es nicht bedurft. Das erste Beanstandungsschreiben der Rechtspflegerin sei schon am 12. Dezember 2005 telefonisch beantwortet worden. Zur ordnungsgemäßen Bezeichnung der Hauptschuldnerin und ihrer Vertretungsverhältnisse genügten die Rechtsform-Angabe GmbH und die Benennung des Liquidators als gesetzlichen Vertreters. Der vom Mahngericht offenbar gewünschte Hinweis auf das Abwicklungsstadium der Gesellschaft sei im Gesetz nicht vorgesehen; § 68 GmbH-Gesetz gelte lediglich für Zeichnungen der Liquidatoren und diene allein dem Verkehrsschutz. Die Parteibezeichnung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 1 ZPO solle nur die Feststellung der Nämlichkeit des jeweiligen Antragsgegners ermöglichen, die für die Zustellung des Mahnbescheides und für die Zwangsvollstreckung aus einem erwirkten Titel bedeutsam sei. Der Mahnbescheid hätte mit verjährungshemmender Wirkung erlassen und zugestellt werden können, auch wenn sie - die Klägerin - bis in das Jahr 2006 hinein mehrfach auf die unberechtigten Monierungsschreiben der Rechtspfleger erwidert habe. Auf den Zeitpunkt der Zahlung des Gerichtskostenvorschusses für das Mahnverfahren könne ebenfalls nicht abgestellt werden, weil dem Mahngericht eine Einzugsermächtigung vorgelegen habe. Unabhängig davon gelte bei maschineller Bearbeitung des Antrages § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG. Am 10. Mai 2006 sei der Mahnbescheid nunmehr an die Hauptschuldnerin zugestellt worden. Die Verzögerungen habe allein das Amtsgericht Berlin-Wedding zu vertreten.

Im Übrigen sei das Landgericht Potsdam der Prozessleitungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen. In der Terminsverfügung (GA I 30) habe es darauf hingewiesen, dass die Verjährungseinrede nicht durchgreifen dürfte. Im Termin der mündlichen Verhandlung selbst habe die Vorinstanz dann - ohne Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme einzuräumen - zu erkennen gegeben, dass sie in der Verjährungsfrage der Auffassung des Beklagten folge. Von ihr, der Klägerin, sei jedoch schon im Termin geltend gemacht worden, dass sich die Verjährungseinrede wegen der zwischen den Parteien geführten Vergleichsverhandlungen als rechtsmissbräuchlich erweise. Weiterer Vortrag hierzu sei damals nicht möglich gewesen; sie - die Klägerin - habe nicht damit rechnen müssen, dass die Zivilkammer von ihrer bisherigen Rechtsauffassung abrücke. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte sie - die Klägerin - vorgetragen, dass es im Rahmen der Gespräche zur Beendigung des Vorprozesses (8 O 295/04 - LG Potsdam) spätestens ab Juli 2004 zwischen den Parteien zu verjährungshemmenden Vergleichsverhandlungen im Sinne von § 203 BGB gekommen sei, die eine Umschuldung aller bestehenden Verbindlichkeiten - einschließlich derjenigen der Hauptschuldnerin - zum Gegenstand gehabt hätten und auch für die A... gesellschaft mbH i.L. geführt worden seien. Sofern Letztere damals bereits endgültig vermögenslos gewesen sein sollte, hätte sich die Bürgschaftsforderung verselbständigt, so dass die Verjährungseinrede bezüglich der Hauptforderung ohnehin nicht mehr erhoben werden könne. Der Beklagte habe im Ergebnis der Gespräche nichts zur Eintragung der erforderlichen Grundschuld veranlasst und - entgegen seinem zuvor erklärten Willen - auch die Umschuldungsvereinbarung nicht unterzeichnet. Daraufhin sei von ihr, der Klägerin, am 05. September 2005 erneut Klageauftrag erteilt worden.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an sie - die Klägerin - € 122.710,05 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab 04. März 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt - seine erstinstanzlichen Darlegungen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil. Dazu trägt er insbesondere Folgendes vor:

Die Hauptforderung sei ab 01. Januar 2006 verjährt. Das AG Berlin-Wedding habe den Mahnbescheid erst am 03. Mai 2006 erlassen. Dessen Zustellung sei bislang nicht erfolgt, auch nicht - wie vom Mahngericht auf telefonische Anfrage mitgeteilt - am 10. Juni 2006. Den Widerspruch vom 29. Juni 2006 habe die A... gesellschaft mbH i.L. nur rein vorsorglich eingelegt. Selbst wenn die Zustellung des Mahnbescheids am 10. Juni 2006 stattgefunden hätte, wäre sie nicht mehr demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgt. Die Klägerin habe durch unrichtige Bezeichnung der Antragsgegnerin schuldhaft Rückfragen des Mahngerichts veranlasst. Selbst wenn ein Monierungsschreiben unberechtigt sei, müsse der jeweilige Antragsteller nach der obergerichtlichen Rechtsprechung unverzüglich darauf antworten. Jedenfalls dies habe die Klägerin im Streitfall verabsäumt. Auch der Gerichtskostenvorschuss sei zu spät - erst am 05. April 2006 - eingezogen worden; selbst wenn die Klägerin Forderungen der Justizkasse üblicherweise per Sammeleinzug begleiche, hätte sie hier von sich aus das für eine demnächstige Zustellung Erforderliche veranlassen müssen und nicht bis zum Einzug warten dürfen. Sie habe sich auch nicht im erforderlichen Umfange nach dem Stand des Mahnverfahrens erkundigt. Die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO solle den jeweiligen Antragsteller allein vor Verzögerungen schützen, auf die er keinen Einfluss habe. Prozessleitungspflichten seien vom Landgericht nicht verletzt worden. Er, der Beklagte, habe auf den terminsvorbereitenden Hinweis der Zivilkammer klargestellt, dass er sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufe. Dazu habe die Klägerin keine Stellung genommen. Ein Antrag auf Schriftsatznachlass sei von ihr auch im Termin nicht gestellt worden. Verhandlungen über die Hauptschuld, an denen er, der Beklagte, als Liquidator der A... gesellschaft mbH i.L. mitgewirkt habe, seien nicht geführt worden. Für die Hauptschuldnerin habe es nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nichts zu verhandeln gegeben. Die Gespräche über ihm persönlich gewährte Kredite seien abgebrochen worden, weil sich für ihn - der Beklagten - die Möglichkeit zum Verkauf von Grundstücken geboten habe.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Zum Zwecke der weiteren Sachaufklärung hat der Senat terminsvorbereitend einen aktuellen Handelsregisterauszug betreffend die Hauptschuldnerin, einen Ausdruck der Akten des Mahngerichts mit neustem Stand sowie die Akte des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin (8 O 396/06 - LG Potsdam) angefordert (GA I 137R). Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06. Dezember 2006 (GA I 182 f.) Bezug genommen.

II.

A. Das Rechtsmittel der Klägerin ist zulässig; es wurde von ihr insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). Auch in der Sache selbst hat die Berufung - bis auf einen Teil der geltend gemachten Verzugszinsen - Erfolg. Sie führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin kann von dem Beklagten aus der selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft, die er ihr gegenüber mit schriftlicher Erklärung vom 27. März 2001 (Kopie Anlage K5 = GA I 13 f.) zur Sicherung der Verbindlichkeiten der A... gesellschaft mbH i.L. - der Hauptschuldnerin - aus dem Kreditvertrag in laufender Rechnung vom 23./27. März 2001 (Kopie Anlage K2 = GA I 7 f.) übernommen hat, die Zahlung von € 122.710,05 (DM 240.000,00) verlangen (§ 765 Abs. 1 BGB). Die aus dem Kontokorrentkreditgeschäft resultierende Hauptforderung ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten - noch nicht verjährt. Dasselbe gilt - wie das Landgericht bereits in seiner Terminsverfügung vom 22. Februar 2006 zutreffend angenommen hat (GA I 30) - für die Bürgschaftsforderung. Verzugszinsen stehen der Klägerin jedoch erst ab dem jeweiligen Eintritt der Rechtshängigkeit zu (§ 288 Abs. 1 i.V.m. § 286 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB und Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Im Einzelnen verhält es sich wie folgt:

1. Gegen den hier streitgegenständlichen Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag als solchem steht dem Beklagten, der im Verlaufe des Rechtsstreits wiederholt - beispielsweise in den anwaltlichen Schriftsätzen vom 01. Juni 2006 (GA I 50 f.) und 21. Juni 2006 (GA I 66, 71 f.) sowie im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - auch die Verjährung der Bürgschaftsforderung an sich problematisiert hat, kein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 Abs. 1 BGB zu. Darauf hat bereits das Landgericht in seiner Terminsverfügung vom 22. Februar 2006 (GA I 30) zu Recht hingewiesen. Da die Klägerin die Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin durch Schreiben vom 23. Januar 2002 (Kopie Anlage K3 = GA I 9 f.) außerordentlich fristlos gekündigt hat und auch das erste Schreiben, mit dem der Beklagte als Bürge in Anspruch genommen wird, vom selben Tage stammt (Kopie Anlage K6 = GA I 15), kann die Verjährung nach neuem Recht, das insoweit einschlägig ist (Art. 229 § 6 EGBGB), frühestens mit dem Ablauf des 31. Dezember 2005 eingetreten sein. Die ursprüngliche Teilklage über den Betrag in Höhe von € 20.000,00 wurde dem Beklagten bereits am 19. September 2005 (GA I 20R) zugestellt. Der die Klagerweiterung um € 102.710,05 beinhaltende Anwaltsschriftsatz vom 29. November 2005 (GA I 23 f.) ist dem Beklagten zwar erst mit der Terminsladung am 01. März 2006 zugegangen (GA I 31). Er befand sich aber - ausweislich des entsprechenden Eingangsstempels (GA I 23) - schon seit dem 30. November 2005 in der Obhut des Landgerichts Potsdam; über die Einzahlung des weiteren Kostenvorschusses existiert eine Zahlungsbenachrichtigung der Landesjustizkasse vom 29. Dezember 2005 (GA I/III [im vorderen Aktendeckel]). Damit hatte die Klägerin - noch vor dem Ablauf der Verjährungsfrist - alles in ihrer Verantwortung Liegende getan, damit die Zustellung demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgen und auf den Zeitpunkt der Einreichung des klageerweiternden Schriftsatzes zurückwirken konnte. Dass von der Eingangsinstanz insoweit für längere Zeit nichts weiter veranlasst worden ist, geht nicht zu Lasten der Klägerin. Der jeweilige Anspruchsteller muss, wie nunmehr höchstrichterlich entscheiden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2006 -IV ZR 23/05, NJW 2006, 3206 = VersR 2006, 1518), in Fällen der vorliegende Art auch nicht das weitere gerichtliche Vorgehen kontrollieren und durch Nachfragen auf die beschleunigte Zustellung hinwirken. Angesichts dessen kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob - wie die Klägerin behauptet und was naheliegend erscheint - in der Zeit von Juli 2004 bis zum 19. September 2005 (GA I 20R + GA I 98, 101 f.) zumindest verjährungshemmende Verhandlungen nach dem Verständnis von § 203 BGB über die Bürgschaftsforderung stattgefunden haben.

2. Die Einrede, dass die Hauptforderung der Klägerin gegen die A... gesellschaft mbH i.L. verjährt sei, womit sich nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ein Bürge gegenüber dem Gläubiger verteidigen kann, hat im Streitfall ebenso wenig Erfolg. Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung der Klägerin, dass es keiner verjährungsunterbrechenden beziehungsweise verjährungshemmenden Maßnahmen gegenüber der Hauptschuldnerin bedurfte, weil diese wegen Vermögenslosigkeit weggefallen sei und sich deshalb der Anspruch aus der Bürgschaft verselbstständigt habe; die A... gesellschaft mbH i.L. ist - wie der entsprechende Auszug belegt (GA I 181) - nach wie vor beim Amtsgericht Neuruppin unter dem Geschäftszeichen HRB 6105 NP im Handelregister eingetragen und ihre Löschungsreife nicht erwiesen. Auch für verjährungshemmende Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB mit dem Beklagten - in seiner Eigenschaft als Liquidator der Hauptschuldnerin (§ 164 BGB) - über die Forderungen aus dem Kontokorrentkredit hat die Klägerin keinen hinreichenden Sachvortrag gehalten: Über die Umschuldung aller bestehenden Verbindlichkeiten musste - entgegen ihrer Auffassung (GA I 98, 101 f.) - keineswegs zwingend unter Beteiligung der finanzschwachen A... gesellschaft mbH i.L. gesprochen werden; Partner des neuen Darlehensvertrages sollte jedenfalls - nach dem Entwurf vom 26. Mai 2005 (Kopie Anlage K15 = GA I 105 ff.) - der Beklagte persönlich werden. Die Verjährung ist aber aufgrund der Zustellung des Mahnbescheids an die Hauptschuldnerin, der gemäß § 167 ZPO Rückwirkung zukommt, rechtzeitig gehemmt worden. Dass sich der Mahnbescheid nur über eine Hauptforderung von € 122.700,00 verhält, erweist sich als unschädlich, weil sich die Bürgschaft des Beklagten vom 27. März 2001 auch auf die dort geltend gemachten Zinsen und auf die Kosten der Rechtsverfolgung gegen die A... gesellschaft mbH i.L. erstreckt (§ 767 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB; vgl. dazu MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., § 767 Rdn. 7 und 9). Im Einzelnen gilt Folgendes:

a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Zustellung nach § 167 ZPO lediglich dann auf den Zeitpunkt des Antragseinganges zurückwirken kann, wenn sie tatsächlich erfolgt ist. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung gelangt der Senat zu der Überzeugung, dass der am 03. Mai 2006 vom Amtsgerichts Berlin-Wedding erlassene Mahnbescheid am 10. Mai 2006 an die Hauptschuldnerin durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt wurde (§ 180 Satz 2 ZPO). Dies lässt sich dem Ausdruck der Akte 05-3709589-0-2-NEDV mit Stand vom 30. November 2006 entnehmen, der dem Senat auf seine Anforderung per Telekopie übersandt wurde (GA I 156 ff.). Zwar befindet sich bei den übermittelten Unterlagen keine Zustellungsurkunde im Sinne von § 182 ZPO. Dem Aktenausdruck selbst kommt aber gemäß § 696 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zu. Deshalb begründet er den vollen Beweis dafür, dass - wie darin vermerkt - dem Mahngericht eine entsprechende Zustellungsurkunde vorliegt beziehungsweise vorgelegen hat (§ 418 Abs. 1 ZPO). Diese ist wiederum gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO selbst eine öffentliche Urkunde und erbringt den Zustellungsnachweis. Den nach § 418 Abs. 2 ZPO möglichen Gegenbeweis, der substanziiert anzutreten ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 418 Rdn. 4, m.w.N.), hat der Beklagte nicht erbracht. Es fehlt bereits am Vortrag von konkreten Tatsachen, die gegen die Richtigkeit der in den Urkunden bezeugten Tatsachen sprechen; im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten vielmehr bestätigt, dass die für die A... gesellschaft mbH i.L. angegebene Adresse korrekt ist. Unabhängig davon kann der Beklagte, weil er selbst Prozesspartei ist, im vorliegenden Rechtstreit - auch in seiner Eigenschaft als Liquidator der Hauptschuldnerin - nicht als Zeuge gehört werden. Die in § 445 Abs. 2 ZPO enthaltene Beschränkung schließt es aus, den Gegenbeweis durch Parteivernehmung zu führen (vgl. Zöller/Geimer aaO).

b) Obwohl hier zwischen dem Ablauf der Verjährungsfrist und dem Zugang des Mahnbescheides bei der Hauptschuldnerin deutlich mehr als vier Monate liegen, ist die Zustellung - in Sinne von § 167 ZPO - demnächst erfolgt. Die Klägerin hat dafür alle ihr nach dem Gesetz obliegenden Mitwirkungshandlungen erbracht. Zustellungsverzögerungen, die auf nicht gebotenen Rückfragen oder Zwischenverfügungen des Gerichts beruhen, beziehungsweise verursacht wurden, weil das Gericht von der Bearbeitung eines Antrages vollständig Abstand genommen hat, sind der die Zustellung veranlassenden Partei gemäß der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat, nicht zuzurechnen (vgl. BGHZ 134, 343, 352; 145, 358, 363; BGH, Beschl. v. 09.02.2005 - XII ZB 118/04, NJW 2005, 1194 = BGH-Rp 2005, 792). Daraus ergibt sich für den Streitfall Folgendes:

aa) Auf die - in den terminsvorbereitenden Schriftsätzen der Parteien eingehend erörterte - Frage, ob die Klägerin hinreichend für die unverzügliche Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses gesorgt hat, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Das Amtsgericht Berlin-Wedding hat den Erlass und die Zustellung des Mahnbescheides nicht davon abhängig gemacht, dass die Klägerin zuvor Zahlungen an die Justizkasse entrichtet. Dies steht im Einklang mit § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG. Danach soll bei maschineller Bearbeitung des Mahnverfahrens erst der Vollstreckungsbescheid und nicht der Mahnbescheid nach Zahlung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen werden. In weiterem Umfange als dies ausdrücklich im Gesetz - also in den jeweils den einschlägigen Prozessordnungen und im Gerichtskostengesetz selbst - vorgesehen ist, darf die Tätigkeit der Gerichte von der Sicherstellung oder der Zahlung der Kosten nicht abhängig gemacht werden (§ 10 GKG).

bb) Der klägerische Mahnantrag wies zwar formelle Mängel auf, als er am 24. November 2005 beim Amtsgericht Berlin-Wedding als Zentralem Mahngericht eingegangen ist. So war etwa laut Aktenausdruck die Rechtsform des Antragsgegners mit Liquidator bezeichnet und das Vertretungsverhältnis mit J...-D... (GA I 156, 159). Offensichtlich ist es beim Ausfüllen des Antragsformulars oder im Rahmen des Datenträgertausches zwischen der Klägerin und dem Mahngericht zu Zeilenverwechselungen gekommen. Dieses Problem konnte aber gemäß Aktenausdruck bereits am 12. Dezember 2005 - offenbar auf den klägerseits behaupteten Telefonanruf - von der zuständigen Rechtspflegerin behoben werden. Danach wusste das Amtsgericht Berlin-Wedding insbesondere, dass Antragsgegner eine GmbH ist, die gesetzlich durch den Beklagten als Liquidator vertreten wird (GA I 156, 159 f.). Auf dieser Grundlage hätte der Mahnbescheid noch im Jahre 2005 - also vor dem Ablauf der Verjährungsfrist - erlassen und möglicherweise sogar an die Hauptschuldnerin zugestellt werden können.

(1) Bereits das weitere Monierungsschreiben der Rechtspflegerin vom 04. Januar 2006 mit dem Hinweis, dass bei dem gesetzlichen Vertreter des Antragsgegners das Vertretungsverhältnis (Stellung des gesetzlichen Vertreters) nicht der beim Antragsgegner bezeichneten Rechtsform entspreche, war nicht geboten. Gewiss trifft es zu, dass eine GmbH regelmäßig durch ihre Geschäftsführer und lediglich im Abwicklungsstadium durch Liquidatoren vertreten wird. Es erweist sich aber im hier vorliegenden Zusammenhang als völlig unschädlich, wenn ein - namentlich benannter - Geschäftsführer irrtümlich als Liquidator oder wenn eine in Abwicklung befindliche GmbH nicht als Liquidationsgesellschaft bezeichnet wird. Zu Verwechselungen kann es schon deshalb nicht kommen, weil die Gesellschaft als solche - ganz gleich in welchem Entwicklungsstadium sie sich befindet - nur einmal existiert und entweder Geschäftsführer oder Liquidatoren (niemals aber beides) hat. Die in § 690 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geforderten Angaben zur Partei werden, worauf die Klägerin in der Berufungsbegründung zu Recht hinweist, allein dafür benötigt, um bei der Zustellung und gegebenenfalls im Rahmen einer späteren Zwangsvollstreckung die Identität feststellen zu können. Deshalb erscheint es bereits fraglich, ob - wie in der Entscheidung des OLG Oldenburg, Urt. v. 16.06.1999 - 2 U 78/ 99 (NVersZ 2000, 150) angenommen wird - bei einer juristischen Person die Angabe der Rechtsform unverzichtbar ist. Der Bundesgerichtshof hat es jedenfalls für unbedenklich erachtet, wenn bei einer GmbH & Co. KG die Angabe der Komplementär-GmbH fehlt und deren Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter der Kommanditgesellschaft genannt werden (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.1993 - X ZR 6/93, WM 1993, 1818 = NJW 1993, 2811). Da § 68 Abs. 3 GmbH-Gesetz nur eine Ordnungsvorschrift darstellt, hat es nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, der sich der Senat anschließt, ebenso wenig nachteilige Wirkungen für die Zustellung von Entscheidungen, wenn eine in Abwicklung befindliche GmbH nicht als Liquidationsgesellschaft bezeichnet wird (zu § 17 VwZG 1952 vgl. BFH, Urt. v. 22.04.1965 - V 156/64 U, BStBl. 1965 III, S. 468 = BFHE 82, 615; ferner Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 68 Rdn. 12). Erst recht waren die weiteren Zwischenverfügungen des Mahngerichts nicht veranlasst.

(2) Soweit in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden ist, es gereiche einer Partei - mit Blick auf die mögliche Rückwirkung einer von ihr zu veranlassenden Zustellung - selbst dann zum Nachteil, wenn sie unberechtigte Monierungsschreiben des Gerichts nicht unverzüglich beantworte (so in einer älteren Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 10.07.1975 - 1 U 20/75, MDR 1976, 231), kann dem nicht beigetreten werden (vgl. bereits OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.10.1974 - 12 U 221/73, VersR 1975, 351). Die Gefahr, dass der jeweilige Anspruchsteller, das Verfahren ungebührlich verzögert, erscheint unter Berücksichtung seines eigenen Interesses an der Durchsetzung der jeweiligen Forderung gering. Im Mahnverfahren - wie hier - ist das Gericht auch nicht gehalten, den Antragsteller mehrfach an die Erledigung von Auflagen zu erinnern, sondern es hat den Mahnantrag, wenn es ihn für unzulässig hält und keine Nachbesserung erfolgt, zurückzuweisen (§ 691 ZPO). Dadurch wird dem Antragsteller die Möglichkeit eröffnet, die Entscheidung des Rechtspflegers mit der befristeten Erinnerung anzufechten und durch den Richter überprüfen zu lassen (§ 11 Abs. 2 RpflG) beziehungsweise - mit verjährungshemmender Rückwirkung gemäß § 691 Abs. 2 ZPO - Klage zu erheben. Der Bundesgerichtshof hat es in einer veröffentlichten Entscheidung für unschädlich erachtet, dass die vom Mahngericht gewünschten - nach dem Gesetz jedoch nicht erforderlichen - Angaben von dem dortigen Antragsteller erst auf nochmalige Anfrage mitgeteilt worden sind (vgl. BGHZ 134, 343, 351 f.).

Im Streitfall hat die Klägerin allerdings, wie sich der in Kopie vorliegenden Akte des Rechtsstreits zwischen ihr und der A... gesellschaft mbH i.L. entnehmen lässt (8 O 396/06 -LG Potsdam), zeitnah auf die - nicht gebotenen - Schreiben des Amtsgerichts Berlin-Wedding reagiert. Das gerichtliche Schreiben vom 04. Januar 2006 ist mit einer am 24. Januar 2006 eingegangenen klägerischen Bitte um Erläuterung vom 20. Januar 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 14) beantwortet worden. Ausweislich des darauf befindlichen Aktenvermerks der zuständigen Rechtspflegerin gab es daraufhin am 30. Januar 2006 ein Telefonat, in dem erläutert worden ist, dass eine GmbH durch Geschäftsführer und eine GmbH i.L. durch Liquidatoren vertreten wird. Auf das Schreiben des Mahngerichts vom 01. März 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 14), worin es heißt, ohne Berichtigung der Angaben zum Stadium der Antragsgegnerin, könne das Verfahren nicht fortgesetzt werden, hat die Klägerin mit Brief vom 06. März 2006, der zwei Tage später bei Gericht eingegangen ist, klargestellt, dass die Gesellschaft nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst sei, und einen aktuellen Ausdruck aus dem Handelsregister beigefügt (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 18 ff.). Dieser Posteingang ist jedoch - trotz Angabe des richtigen Geschäftszeichens - offenbar zunächst nicht und später nur unvollständig zur Akte des Mahnverfahrens gelangt, wodurch die weiteren Rückfragen der Rechtspflegerin veranlasst worden sind. Auf das gerichtliche Erinnerungsschreiben vom 23. März 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 10) hat die Klägerin eine Kopie ihres Schreibens vom 06. März 2006 per Fax übermittelt, die spätestens am 29. März 2006 beim Mahngericht vorlag (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 16 f.). Die Anforderung des Handelsregisterauszuges durch die gerichtlichen Schreiben vom 07. April 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 11) und 24. April 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 12) wurden von der Klägerin durch Schreiben vom 26. April 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 25 f.) und 02. Mai 2006 (Kopie GA 8 O 396/06 Bl. 27 f.) beantwortet, die dem Amtsgericht Berlin-Wedding jeweils am nächsten beziehungsweise übernächsten Tag vorlagen.

3. Ein Zeitpunkt, zu dem der Beklagte schon vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit mit der Begleichung der Bürgschaftsforderung in Verzug geraten ist, lässt sich nicht feststellen. Zwar kann auch in der einseitigen Bestimmung eines Zahlungsziels durch den Gläubiger eine Mahnung liegen; dies gilt aber lediglich dann, wenn der Zahlungsverpflichtete aufgefordert wird, die jeweilige Rechnung beziehungsweise den Abrechnungssaldo bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu begleichen, so dass damit die für eine Mahnung erforderliche eindeutige Leistungsaufforderung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urt. v. 12. 07.2006 - X ZR 157/05 [Rdn. 10], WM 2006, 2011 = NJW 2006, 3271; ferner hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 286 Rdn. 17). Im Streitfall hat die Klägerin den Beklagten mit ihrem Schreiben vom 17. Februar 2003 (Kopie Anlage K7 = GA I 16) indes nur aufgefordert "bis zum 03.03.2003 angemessene Rückzahlungsvorschläge bis zur Höhe ... (der) Bürgschaft ... zu unterbreiten" und zur Sicherung ihrer Ansprüche "ein notarielles Schuldanerkenntnis ... abzugeben". Diese Erklärung impliziert gewiss die Bereitschaft der Klägerin, bis zu dem genannten Datum auch den ausstehenden Geldbetrag in voller Höhe entgegenzunehmen, reicht jedoch - mangels Eindeutigkeit der Leistungsaufforderung - für eine Mahnung im Rechtssinne nicht aus. Bei der Tenorierung war allerdings zu berücksichtigen, dass hinsichtlich eines Betrages von € 20.000,00 Rechtshängigkeit bereits im Vorprozess der Parteien (8 O 295/04 - LG Potsdam) - mit Zustellung der Anspruchsbegründung am 08. Juli 2004 (GA 8 O 295/04 Bl. 27) - eingetreten ist. Eines Hinweises des Senats auf diese rechtlichen Gesichtspunkte bedurfte es nicht, weil lediglich eine Nebenforderung betroffen ist (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

B. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZPO. Danach sind die gesamten Prozesskosten dem Beklagten aufzuerlegen, weil die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig gering ist und keine höheren Kosten veranlasst hat.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Dass die Klägerin nicht in eigener Sache bürgen kann, obwohl sie ein im Inland zum Geschäftsbetrieb befugtes Kreditinstituts ist, bedarf keines besonderen Ausspruchs; die notwendige Personenverschiedenheit zwischen Bürge und Hauptschuldner ergibt sich schon aus der Natur der Bürgschaft (vgl. dazu OLG Celle, Urt. v. 18.12.1002 - 16 U 111/01, BauR 2002, 1711; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.04.2003 - 5 U 129/02, BauR 2003, 1582 = OLG-Rp 2004, 104; ferner Jauernig/Stadler, BGB, 10. Aufl., § 765 Rdn. 2; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., Einf v § 765 Rdn. 1).

D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Die ältere Entscheidung des OLG Köln, Urt. v. 10.07.1975 - 1 U 20/75 (MDR 1976, 231), auf die sich der Beklagte beruft, ist - soweit ersichtlich - vereinzelt geblieben und durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zweifelsfrei überholt (vgl. insb. BGHZ 134, 343, 351 f.; BGH, Urt. v. 12.07.2006 - IV ZR 23/05, NJW 2006, 3206 = VersR 2006, 1518). Danach dürfen sich Unzulänglichkeiten in der gerichtlichen Arbeitsweise nicht zum Nachteil der Partei auswirken, die mit Hilfe der Rückwirkung nach § 167 ZPO Fristen wahren beziehungsweise die Verjährung hemmen oder unterbrechen will und dies nur mit gerichtlicher Unterstützung erreichen kann. Zudem lässt sich dem veröffentlichten Teil der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln nicht ohne weiteres entnehmen, dass dort tatsächlich Fehler des Landgerichts die Klagezustellung verzögert haben, so dass das seinerzeit ergangene Urteil tatsächlich auf der im Leitsatz zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung beruht. Doch selbst wenn dieser folgen wollte, würde sich für den Streitfall nichts Abweichendes ergeben. Denn die Klägerin hat, wie bereits oben dargestellt, jeweils zeitnah auf die Schreiben des Mahngerichtsgericht reagiert. In diesem Zusammenhang bleibt auch zu berücksichtigen, dass sie sich die von der Rechtspflegerin angeforderten Informationen und Unterlagen - etwa aus dem Handelsregister - selbst erst beschaffen musste.

E. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt € 122.710,05 (§ 3 1. Halbs. ZPO i. V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung