Judicialis Rechtsprechung

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. November 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 10 O 567/04 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 14.527,48 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab 06. August 2004 zu zahlen.

2. Auf die Widerklage wird

a) die Klägerin verurteilt, an die Beklagte € 2.632,95 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 20. September 2006 zu zahlen.

b) festgestellt, dass

aa) das zwischen den Parteien durch Mietvertrag vom 12. April 2000 über die im Wohn- und Geschäftshaus ...straße 5 in G..., Erdgeschoss, zur Nutzung als Apothekenräume begründete Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2004 zum 28. Mai 2004 beendet worden ist,

bb) das zwischen den Parteien durch Mietvertrag vom 12. April 2000 über die im Wohn- und Geschäftshaus ...straße 5 in G..., erstes Obergeschoss, zur Nutzung als Büro- und Nebenräume begründete Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2004 zum 28. Mai 2004 beendet worden ist,

cc) die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus der nicht sach- und fachgerechten Beseitigung der infolge Brandschadens vom 19. Juni 2003 aufgetretenen Feuchtigkeit oder sonstiger Feuchtigkeit in den von der Beklagten angemieteten Mietobjekten in der ...straße 5, G..., entstanden sind oder in Zukunft entstehen.

3. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zu zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht ihr Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Im zweiten Rechtszug streiten die Prozessparteien, nachdem die Beklagte am 11. Oktober 2007 beide Mietobjekte an die Klägerin zurückgegeben hat und der Rechtsstreit hinsichtlich des Räumungsausspruchs mit widerstreitenden Kostenanträgen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, im Rahmen von Klage und Widerklage noch um wechselseitige Zahlungsansprüche auf Nutzungsentgelt beziehungsweise Aufwendungs- und Schadensersatz aus zwei - inzwischen beendeten - Mietverträgen vom 12. April 2000 über Gewerbeflächen, belegen auf dem Anwesen ...straße 5 in G..., jetzt Ortsteil der Gemeinde S.... Diese waren der Beklagten von der Klägerin zum Betrieb einer Apotheke (Ablichtung der Vertragsurkunde GA I 13 ff.) respektive zur Büronutzung (Ablichtung der Vertragsurkunde GA I 36 ff.) überlassen worden. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Potsdam, das in der Vorinstanz erkannt hat, wurde - soweit für den Streit im Berufungsrechtszug von Interesse ist - der Klägerin für den Zeitraum von Januar 2003 bis August 2004 ein restliches Nutzungsentgelt in Höhe von insgesamt € 18.944,87 zugesprochen und der bezifferte Schadensersatzantrag der Beklagten, der sich aus insgesamt elf Einzelposten zusammensetzt, abgewiesen. Bereits in Rechtskraft erwachsen ist die Entscheidung der Zivilkammer, soweit darin ausgesprochen wird, dass beide Mietverhältnisse infolge fristloser Kündigung der Beklagten zum 28. Mai 2004 ihr Ende gefunden haben und dass die Klägerin der Beklagten sämtlichen weiteren Schaden ersetzen muss, der Letzterer aus der nicht sach- und fachgerechten Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden in den Mietobjekten, speziell infolge eines Brandes vom 19. Juni 2003, entstanden sind oder entstehen werden. Das landgerichtliche Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen Bezug genommen wird, ist der Beklagten - zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - am 30. November 2006 (GA III 600) zugestellt worden. Sie hat am 02. Januar 2007 (GA III 611), mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 28. Februar 2007 (GA III 619) - mit einem tags zuvor per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet (GA III 627 ff.).

Die Beklagte ficht das landgerichtliche Urteil - ihre bisherigen Darlegungen wiederholend und vertiefend - in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Dem Räumungs- und Herausgabeverlangen der Klägerin habe die Eingangsinstanz zu Unrecht stattgegeben. Zwar seien beide Mietverhältnisse schon durch die von ihr - der Beklagten - erklärten außerordentlichen fristlosen Kündigungen vom 26. Mai 2004 beendet worden; im Rahmen nachvertraglicher Pflichten und gemäß Treu und Glauben habe die Klägerin aber unter den hier gegebenen Umständen eine weitere Nutzung der Gewerberäume durch sie, die Beklagte, zumindest vorläufig dulden müssen. Die Kündigungserklärung sei allein durch schwerwiegende Pflichtverletzungen der Klägerin veranlasst worden; Ersatzräume in G... und Umgebung zu finden, wo sich ihr - der Beklagten - Kundenstamm befinde, habe sich wegen der strengen Anforderungen, die § 4 der Apothekenbetriebsordnung stelle, trotz erheblicher Bemühungen als sehr schwierig erwiesen. Der Geschäftsbetrieb in den bisherigen Mieträumen sei lediglich zum Zwecke der Schadensminderung aufrechterhalten worden. Letztlich habe sie, die Beklagte, sich für einen Neubau in unmittelbarer Nähe entschieden, der erst im Laufe des Jahres 2007 bezugsfertig geworden sei. Die Verletzung nachvertraglicher Pflichten könne ihr nicht zur Last gelegt werden. Dagegen habe sich die Klägerin widersprüchlich verhalten, indem sie einerseits die Wirksamkeit der Kündigungserklärungen vom 26. Mai 2007 in Frage stellte, andererseits aber Räumung und Herausgabe der Mietobjekte verlangte. Die eigenen Kündigungserklärungen der Klägerin vom 11. Januar 2006 seien ins Leere gegangen, weil zu diesem Zeitpunkt weder Mietverhältnisse noch ein kündigungsbegründender Zahlungsverzug bestanden hätten.

Ein Nutzungsentgelt müsse sie, die Beklagte, für die streitgegenständlichen Räume nicht entrichten. Diese seien für den vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck ungeeignet. Nur mit einem speziellen Lüftungsplan habe der Gefährdung von Mitarbeitern und Kunden entgegengewirkt werden können; die Notdienste seien von ihr, der Beklagte, selbst übernommen worden. Eine lediglich notdürftige Nutzung der Räume gestatte die Apothekenbetriebsordnung nicht; die gänzliche Einstellung des Geschäftsbetriebs wäre mit erheblichem Schaden verbunden gewesen. Die Fortsetzung des Mietgebrauchs habe allein der Erfüllung der Schadensminderungspflicht gedient. Unabhängig davon sei nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht die Höhe der noch ausstehenden Mieten berechnet habe. Der Minderungsbetrag müsse ausgehend von der vollen Bruttomiete ermittelt und von der tatsächlich geschuldeten Miete in Abzug gebracht werden. Zudem sei die erste Mietzahlung, wie sie - die Beklagte - unter Beweisantritt vorgetragen habe, zum 01. Dezember 2000 erfolgt; von diesem Datum an bestimmten sich die weiteren Erhöhungsschritte. Bei zutreffender Berechnung könne die Klägerin allenfalls noch insgesamt € 13.661,86 beanspruchen (GA III 643, 653 f.). Warum die Zivilkammer für den Zeitraum von Juli bis einschließlich September 2003 zu unterschiedlichen Mietverbindlichkeiten gekommen sei, lasse sich nicht nachvollziehen. In dieser Zeit habe sie, die Beklagte, Ersatzräume nutzen müssen, die keineswegs gleichwertig gewesen seien. Die unzulässige Saldierung, zu der es durch die Einführung der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004, verbunden mit einer einseitigen Teilerledigungserklärung gekommen sei, hätte die Vorinstanz nicht durch eigene Mutmaßungen beheben dürfen. Im Zeitraum von Mai bis August 2004 sei die ortsübliche und angemessene Miete deutlich niedriger gewesen als die vereinbarte.

Hinsichtlich der bezifferten Schadensersatzansprüche sei der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif gewesen. Im Termin der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 21. September 2006 habe die Klägerin diesbezüglich nichts bestritten. An einer schlüssigen Darlegung der Ansprüche fehle es ebenfalls nicht. Dass die Klimaanlage in ihrem, der Beklagten, Eigentum stehe, sei zu keiner Zeit streitig gewesen. Verspätungsvorschriften - insbesondere versicherungsrechtliche - fänden auf eine Widerklage und deren Erweiterung keine Anwendung. Vom Ausgleich der Trocknungskosten durch einen Versicherer hätte das Landgericht nicht ausgehen dürfen; zu einem gesetzlichen Forderungsübergang sei es ebenfalls nicht gekommen. Die Stromkosten für das Ersatzobjekt zu tragen, habe sich die Klägerin vertraglich verpflichtet; der Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz gegen den örtlichen Energieversorger sei zumindest beim Amtsgericht in der Eingangsinstanz erfolgreich gewesen. Die Mietminderung diene zum Ausgleich der Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit des Objekts und nicht dem Ersatz von Nichterfüllungs- oder Begleitschäden. Hinsichtlich der Außenwerbeanlage sei es unabhängig von der Ersatzbeschaffung zu einem wirtschaftlichen Nachteil gekommen. Der Vorlage des Angebots bedürfe es zum Nachweise der Malerkosten nicht. Zu der Frage, ob sie - die Beklagte - krankenversichert sei, hätte die Eingangsinstanz keine Mutmaßungen anstellen dürfen; im Übrigen trage ihre - private - Krankenversicherung die Gutachter- und Laborkosten nicht. Über die strittigen Schadenspositionen hätte das Landgericht Beweis erheben müssen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

a) die Klage abzuweisen;

b) die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie - die Beklagte - € 31.005,76 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt - ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das landgerichtliche Urteil gegen die Berufungsangriffe der Beklagten; im Übrigen nimmt sie es hin. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Aus der Beendigung der beiden Vertragsverhältnisse habe für sie - die Klägerin - ohne Weiteres ein Anspruch auf Rückgabe der Mietobjekte resultiert. Solange sich die Räume im Besitz der Beklagten befanden, hätten sie weder saniert noch neu vermietet werden können; zur Erfüllung der Schadensminderungspflicht sei deshalb eine zügige Herausgabe der Mietsachen geboten gewesen. Was die Beklagte unternommen habe, um Ersatzräume zu finden, spiele in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Eine Minderungsquote von mehr als 50 % sei nicht gerechtfertigt. Wenn der Mieter das jeweilige Objekt trotz Kündigung weiter in Gebrauch habe, schulde er ein Nutzungsentgelt. Da nach Beendigung des Mietverhältnisses kein Zurückbehaltungsrecht mehr bestehe, sei die Minderungsquote zu Recht von der Bruttomiete berechnet worden. Der Weitergebrauch der Räume belege, dass eine Fortführung der Apotheke grundsätzlich möglich gewesen sei. Um eine Verlängerung der Genehmigung für den Apothekennotbetrieb habe sich die Beklagte nicht bemüht. Die erste Mietzahlung sei laut den vertraglichen Abreden für den 01. Juli 2000 vereinbart gewesen. Zu den bezifferten Schadensersatzpositionen habe die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen, obwohl hierzu Gelegenheit und Anlass bestand. Betreffend die Klimaanlage sei sie, die Klägerin, weder bereichert noch zur Instandsetzung aufgefordert worden. Konkrete Schäden, die am Kundenstopper eingetreten sein sollen, habe die Beklagte nicht dargelegt. Solange die Außenwerbeanlage nicht repariert worden sei, bestehe allenfalls ein Anspruch auf deren Instandsetzung. Wenn die Beklage zu den Malerarbeiten kein Angebot vorlegen könne, falle dies allein in ihren Risikobereich. Arztkosten seien nicht erstattungsfähig, wenn sich der Mieter bewusst einem gesundheitlichen Risiko aussetzte.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten beider Parteien eingehend erörtert. Der Senat hat die Beklagte und die Terminsvertreterin der Klägerin, P... R..., persönlich gehört. Beweis wurde in zweiter Instanz erhoben durch Vernehmung der Zeugin C... T... sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens (Beistück) des von der Industrie- und Handelskammer zu B... öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Mieten für Grundstücke und Gebäude Dipl.-Geol. B... J.... Der Sachverständige hat sein Gutachten schriftlich ergänzt (GA IV 872 ff.) und in der Sitzung am 10. Juni 2009 mündlich erläutert. Vom Brandenburgischen Landesbetrieb für Straßenwesen wurde dem Senat eine amtliche Auskunft zu baubedingten Straßensperrungen in G... erteilt (GA IV 863). Wegen des Ergebnisses der jeweiligen Beweisaufnahme wird ergänzend auf die Sitzungsprotokolle vom 05. Dezember 2007 (GA III 693 ff.), 26. März 2008 (GA IV 767 ff.) und 10. Juni 2009 (GA V 954 ff.) Bezug genommen. Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen sowie der bisherigen Prozessgeschichte verweist der Senat auf die anwaltlichen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf den weiteren Akteninhalt.

II.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst hat sie allerdings nur teilweise Erfolg. Sie führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

Gegen die hinreichende Bestimmtheit von Gegenstand und Grund des streitgegenständlichen Zahlungsanspruchs der Klägerin im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind jedenfalls in der Berufungsinstanz keine durchgreifenden Bedenken zu erheben. Wie sich der Restbetrag von € 18.944,87, den das Landgericht als Nutzungsentgelt für Januar 2003 bis August 2004 zugesprochen hat, im Einzelnen zusammensetzt, lässt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - der angefochtenen Entscheidung entnehmen (LGU 18 f.). Da diese von der Klägerin im Zahlungsausspruch explizit verteidigt wird, kommt es nicht mehr darauf an, ob und inwieweit Letztere im ersten Rechtszug nach Klageänderung eine bloße Saldoforderung geltend gemacht hatte. Die Beklagte schuldet für den Gebrauch der Mietobjekte im oben genannten Zeitraum aber nur noch € 14.527,48. Dem Rückgabeverlangen der Klägerin, das seine Grundlage in § 546 Abs. 1 BGB findet, hatte die Eingangsinstanz zu Recht stattgegeben; nachdem der Rechtsstreit diesbezüglich von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, entspricht es - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes - billigem Ermessen, insoweit der Beklagten die Prozesskosten aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Diese kann ihrerseits von der Klägerin wegen der Feuchtigkeitsprobleme in den Mietobjekten die Zahlung von € 2.632,95 Aufwendungs- und Schadensersatz verlangen (§ 536a BGB). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Anfechtung des landgerichtlichen Räumungs- und Herausgabeausspruchs wäre - aller Voraussicht nach - erfolglos geblieben. Denn die beiden streitgegenständlichen Mietverhältnisse sind zweifelsfrei beendet; die entsprechende Feststellung, die - auf Antrag der Beklagten - im Tenor des erstinstanzlichen Urteils getroffen wurde (LGU 2), ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Am Mietende muss der Mieter die Mietsache an den Vermieter zurückgeben (§ 546 Abs. 1 BGB). Ob und wann er geeigneten Ersatz findet, fällt zumindest bei Mietverhältnissen über Geschäftsräume regelmäßig allein in seine Risikosphäre (arg. e c. § 721 ZPO). Selbst wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der ihn zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt, steht es in der freien Entscheidung des Mieters, ob und - solange der Kündigungsgrund fortbesteht (vgl. dazu OLG Brandenburg, Urt. v. 16. 08.2006 - 3 U 30/05, juris; ferner Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 626 Rdn. 27) - prinzipiell auch wann er von seiner Kündigungsbefugnis tatsächlich Gebrauch macht, womit er zugleich sein Recht zum Besitz des Mietobjekts beendet. Es bleibt ihm ferner unbenommen, in seiner Kündigungserklärung eine so genannte Auslauffrist zu bestimmen, die bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist dauern kann, indem er ausspricht, dass das Mietverhältnis nicht sofort, sondern erst zu einem späteren - kalendermäßig fixierten - Zeitpunkt enden solle (vgl. hierzu Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraumiete, 3. Aufl., Kap. IV Rdn. 140; ferner Rolfs in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 542 Rdn. 31). Nutzt der Mieter diese rechtlichen Möglichkeiten nicht, muss er allein die Folgen tragen und kann sich weder auf nachvertragliche Duldungspflichten des Vermieters noch sonst auf Treu und Glauben berufen. Dies gilt speziell in Fällen der streitgegenständlichen Art. Denn solange die erhebliche Gefährdung der Gesundheit im Sinne von § 569 Abs. 1 i.V.m. § 578 Abs. 2 Satz 2 BGB anhält, wie sie hier nach den Feststellungen des Landgerichts gegeben war, kann das Kündigungsrecht des Mieters grundsätzlich nicht präkludiert sein (arg. § 569 Abs. 1 Satz 2 BGB). Beseitigt der Vermieter indes den Mangel, so besteht - nach Ablauf einer angemessenen Frist im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB - für eine Kündigung keinerlei Grund mehr. Widersprüchlich war angesichts dessen im Streitfall nicht das Verhalten der Klägerin, sondern das der Beklagten. Sie hat einerseits mit ihren beiden außerordentlichen fristlosen Kündigungen vom 26. Mai 2004 geltend gemacht, dass ihr die weitere Nutzung der Objekte mangelbedingt nicht mehr zugemutet werden könne; andererseits hat sie den Mietgebrauch dann aber fast dreieinhalb Jahre lang fortgesetzt. Dass an die Beschaffenheit von Gewerberäumen zum Betrieb einer Apotheke strenge öffentlich-rechtliche Anforderungen gestellt werden, ist der Beklagten bekannt gewesen. Auch die Lage auf dem örtlichen Immobilienmarkt dürfte sie, soweit es um den Apothekensektor geht, nicht überrascht haben.

2. Die Beklagte war - entgegen ihrer Auffassung - keineswegs befugt, die beiden Mietobjekte während des hier streitgegenständlichen Zeitraumes unentgeltlich zu nutzen. Vielmehr schuldet sie der Klägerin für Januar 2003 bis einschließlich August 2004 noch ein restliches Nutzungsentgelt von insgesamt € 14.527,48.

a) Bis zum 28. Mai 2004 bestanden zwischen den Prozessparteien die beiden - mit den Verträgen vom 12. April 2000 begründeten - Gewerberaummietverhältnisse, so dass die Beklagte gemäß § 535 Abs. 2 BGB grundsätzlich die vereinbarte Miete zu entrichten hatte. Den mangelbedingten Minderwert der Mietobjekte, der durch den Löschwasserschaden als Folge des Brandes in der Nacht vom 18. zum 19. Juni 2003 eingetreten ist, hat das Landgericht, anders als die Beklagte meint, nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB angemessen berücksichtigt. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

aa) Für die Berechnung der stufenweisen Mietanhebung bis zum rechtsgeschäftlich bestimmten Regelbetrag während der 36-monatigen Anfangsphase durfte die Eingangsinstanz ohne Rechtsverstoß - wie in § 2 Nr. 1 beider Vertragsurkunden ausdrücklich vereinbart (GA I 14 und 37) - auf den 01. Juli 2000 als Datum der ersten Mietzahlung abstellen. Denn die Urkunden habe die tatsächliche Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 125 Rdn. 21, m.w.N.). Diese konnte von der Beklagten im Streitfall nicht erschüttert werden konnte. Dass es abweichende Nebenabreden gibt, speziell eine Absprache über Mietfreiheit bis einschließlich November 2000, ist von der Klägerin bestritten (GA II 476) und von der Beklagten - wie Erstere völlig zu Recht gerügt hat (aaO) - schon nicht substanziiert dargetan worden (GA II 392 und 484, 485). Hierzu hätte unter anderem vorgetragen werden müssen, durch wen, mit welchem Inhalt und aus welchem Anlass welche Vereinbarung getroffen worden sein soll (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.02.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967 = VersR 1993, 593). Doch selbst wenn die Beklagte die Mietzahlungen erst ab Dezember 2000 hätte aufnehmen müssen, würde daraus nicht ohne Weiteres folgen, dass sich durch diese - zusätzliche - Vergünstigung die Laufzeit der Sonderkonditionen betreffend die Miethöhe verändert; die Parteien hatten keine Staffelmiete im herkömmlichen Sinne vereinbart, sondern lediglich eine schrittweise Heranführung der geschuldeten Miethöhe in den ersten drei Mietjahren an die nach § 3 Nr. 1 beider Verträge regulär zu entrichtende Summe. Die Übergangsphase sollte nach dem Willen der Parteien offensichtlich nicht schon mit dem Vertragsabschluss an sich beginnen, sondern erst sobald der Beklagten das jeweilige Mietobjekt tatsächlich zur Verfügung stand und die Apotheke zu eröffnen war.

bb) Für die Monate Januar bis einschließlich Mai 2003 kommt bereits deshalb keine Minderung in Betracht, weil dieser Zeitraum vor dem Eintritt des Löschwasserschadens liegt. Dass die Tauglichkeit der Mietobjekte zum Betrieb einer Apotheke beziehungsweise zur Büronutzung seinerzeit dennoch beeinträchtigt gewesen ist, macht die Beklagte nicht geltend. Ab dem Monat Juni 2003, in dem es zu dem Schadensereignis gekommen ist, hat das Landgericht eine Minderung um 50 % für angemessen erachtet. Diese Quote ist - anders als die Beklagte meint - unter den im Streitfall gegebenen Umständen hinreichend, um den Minderwert der beiden Mietsachen zum Ausdruck zu bringen. Dies gilt auch insoweit, wie die Klägerin vorübergehend - in der Zeit vom 20. Juni bis zum 02. Oktober 2003 - nur eine Notapotheke in den nach ihren Behauptungen nicht gleichwertigen Räumen eines ehemaligen Lebensmittelmarktes betreiben konnte. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits von sich aus für September 2003 bis einschließlich März 2004 eine Minderung um 20 % gewährt hat wegen der Gerüste vor den Fenstern; für diesen Zeitraum muss die Beklagte somit lediglich 30 % der ursprünglich vereinbarten Miete entrichten. Daher resultiert im Übrigen auch die unterschiedliche Höhe der Restschuld im Juli und August 2003 gegenüber September 2003, die von der Beklagten - zu Unrecht - als nicht nachvollziehbar gerügt wird. Um 100 % reduziert sich das vereinbarte Nutzungsentgelt lediglich bei völliger Aufhebung der vertragsgemäß erforderlichen Gebrauchstauglichkeit des jeweiligen Mietobjekts (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB). Davon kann im Streitfall allerdings - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine Rede sein. Schon das rein tatsächliche Geschehen ist hier ein hinreichender Beleg dafür, dass die Räume an sich weiterhin - wenn auch mit Einschränkungen - zweckentsprechend genutzt werden konnten. Trotz der außerordentlichen fristlosen Kündigung beider Vertragsverhältnisse mit Wirkung zum 28. Mai 2004 hat die Beklagte ihre Apotheke dort letztlich bis Anfang Oktober 2007 betrieben. Nicht beigetreten werden kann dem Landgericht allerdings insoweit, wie es - ausgehend von der Bruttomiete als Bemessungsrundlage der Minderung (vgl. BGHZ 163, 1) - die Beklagte im Ergebnis mit der Hälfte der Nebenkostenvorschüsse belastet hat, die im Streitfall wegen des Eintritts der Abrechnungsreife ohnehin nicht mehr mit Erfolg eingeklagt werden konnten. Andererseits verbleibt es dabei, dass die Minderung in Gestalt einer Quote zu bestimmen ist; unbezahlte Nebenkostenanteile, die der Vermieter - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr geltend macht, können sich deshalb auf den Minderungsbetrag nicht auswirken.

b) Für die Zeit vom 29. Mai bis einschließlich 31. August 2004 schuldet die Beklagte, die Ersatzräume am Markt nur gegen - im Streitfall erspartes - Entgelt zum Gebrauch hätte bekommen können, der Klägerin, die zugleich Grundstückseigentümerin ist, eine Nutzungsentschädigung sowohl aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 987 Abs. 1 i.V.m. § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) als auch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage (§ 812 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB).

aa) Demgegenüber steht der Klägerin § 546a Abs. 1 BGB, der die Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe der Mietsache regelt, hier nicht als Anspruchsgrundlage zur Verfügung. Denn danach kann der Vermieter die vereinbarte Miete - nach dem Vertragsende - lediglich dann fordern, wenn ihm das jeweilige Objekt vorenthalten wird. Eine Vorenthaltung im Sinne des Gesetzes ist nach ganz herrschender Meinung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, gegeben, solange der Mieter seine Rückgabepflicht aus § 546 Abs. 1 BGB gegen den Willen des Vermieters nicht erfüllt; daran fehlt es, wenn Räumung und/oder Herausgabe unterbleiben, weil der Vermieter vom Fortbestand des Vertragsverhältnisses ausgeht (vgl. dazu Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 1119, 1126 und 1127, m.w.N.). Im Streitfall hat die Klägerin selbst erst nach dem Ablauf des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes - mit den beiden Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 11. Januar 2006 (Kopie GA II 427 f. und 429 f.) - die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges erklärt und die Rückgabe verlangt; die Klage ist dann durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 09. August 2006 (GA II 410, 411) um das Räumungs- und Herausgabebegehren erweitert worden. Über die Frage, ob die beiden Mietverhältnisse schon durch die Kündigungserklärungen der Beklagten vom 26. Mai 2004 (Kopie Anlage B23 und 24/GA I 144 ff.) ihr Ende gefunden haben, wurde von den Parteien bis zum Schluss der Eingangsinstanz gestritten. Unter diesen Umständen kann eine Vorenthaltung der Mieträume durch die beklagte Partei in der Zeit vom 29. Mai bis einschließlich 31. August 2004 nicht angenommen werden.

bb) Herauszugeben hat der Mieter - unter kondiktionsrechtlichen wie unter vindikationsrechtlichen Gesichtspunkten - prinzipiell den objektiven Mietwert der erlangten Nutzungen, der regelmäßig der ortsüblichen und angemessenen Miete entspricht (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 987 Rdn. 4; Scheuer in Bub/ Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. V Rdn. 124 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 1146 ff.). Zu deren Höhe, die zwischen den Parteien streitig ist, hat der Senat die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Geol. B... J... eingeholt. Auf dieser Grundlage sind - im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO - € 8,00 je m² netto/ kalt für die Gewerbeflächen im Erdgeschoss (zuzüglich € 45,00 für die drei Pkw-Stellplätze) und € 6,00 je m² netto/kalt für die Flächen im Obergeschoss in Ansatz zu bringen. Der von der Beklagten zu entrichtende monatliche Betrag ist jedoch analog § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB weiterhin mangelbedingt um 50 % gemindert. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

(1) Im Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass die von der Klägerin - die insoweit beweisbelastet ist - behaupteten Quadratmeterpreise zutreffend sind. Zwar kommt der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten auf eine Branchenmiete für Apotheken in Höhe von € 13,50 je m² hinsichtlich der Räume im Erdgeschoss und € 8,00 je m² hinsichtlich der Räume im Obergeschoss, jeweils ohne Nebenkosten- und Mehrwertsteueranteil. Da die vereinbarte Art der gewerblichen Nutzung - wie der Senat insbesondere aufgrund seiner langjährigen geschäftsplanmäßigen Spezialzuständigkeit für Rechtsmittel aus Streitigkeiten in Miet-, Pacht- und anderen Nutzungsverhältnissen betreffend unbewegliche Sachen weiß - die Höhe der Geschäftsraummiete selbst dann nicht unwesentlich beeinflusst, wenn der Vermieter lediglich ein Ladenlokal zur Verfügung stellt, das vom Mieter entsprechend seinen speziellen Bedürfnissen hergerichtet werden kann, erscheint es in Fällen der vorliegenden Art auch prinzipiell möglich, auf die so genannte Branchenmiete, also die branchenübliche Miete, abzustellen (zum Begriff vgl. Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., Abschn. A IV 2 c bb [S. 106]). Hier kann aber auf die im Gutachten ermittelten Werte schon aus prozessualen Gründen nicht zurückgegriffen werden, weil die Befundtatsachen vom Sachverständigen nicht - wie es zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips erforderlich wäre - in nachprüfbarer Weise offengelegt wurden (vgl. dazu BVerfGE 91, 176; BVerfG, Beschl. v. 16.07.1997 - 1 BvR 860/97, WuM 1998, 13 = RES XI, Anh. I Nr. 104; BGH, Beschl. v. 21.06.1995 - XII ZR 167/94, NJW-RR 1995, 1225 = WuM 1995, 650). Da der Gutachter den jeweiligen Apothekenbetereibern ausdrücklich zugesichert hat, ihre Objektdaten nicht zu offenbaren und keine Rückschlüsse auf die Lage zu ermöglichen (GA IV 872, 875; Gutachten S. 8 und 16), vermochte er lediglich eine Beziehung zwischen der Miethöhe und der Einwohnerdichte der namentlich nicht benannten Orte herzustellen, die - wie er selbst einräumt (Gutachten S. 16) - kein gängiges Kriterium für die Lagebewertung von Mietobjekten ist. Konkrete Beschaffenheitsangaben zu den jeweiligen Vergleichsobjekten fehlen ebenfalls. Angesichts dessen ist eine sachgerechte Überprüfung des Gutachtens insoweit nicht möglich. Weitere Bedenken ergeben sich daraus, dass der Sachverständige im südlichen B...er Umland insgesamt nur sieben Apothekenmieten recherchieren konnte, von denen sich nach seiner Beurteilung zwei Objekte hinsichtlich der Flächen im Erdgeschoss und eines hinsichtlich der Büroflächen im Obergeschoss als vergleichbar erweisen. Angesichts dessen kann hier offenbleiben, inwieweit mit Blick auf die Letzteren im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist, dass diese im Streitfall der Beklagten mit einem eigenständigen Mietvertrag zur Nutzung überlassen worden sind.

(2) Jedenfalls im Ergebnis ohne Erfolg bleiben demgegenüber die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten, soweit der Sachverständige die ortsübliche Miete für eine Nutzung der streitgegenständlichen Flächen als Laden- beziehungsweise Büroeinheit ermittelt hat.

i) Diesbezüglich kann sich die Beurteilung schon im Ausgangspunkt auf eine deutlich breitere Tatsachenbasis stützten. Allein aus G..., dem Ortsteil der Gemeinde S..., in dem sich die beiden Mietobjekte befinden, lagen 18 Mietverträge zum Vergleich vor. Sie sind zu einem großen Teil von den Parteien selbst beigebracht worden. Auf dieser Grundlage konnte der Gutachter zunächst aufzeigen, dass die Mieten im Zeitraum von 1996 bis 2007 deutlich gefallen sind (Gutachten S. 10). Das deckt sich mit dem Erfahrungswissen des Senats aus anderen mietrechtlichen Streitigkeiten. Zwölf Mietverträge sind bis zu zwei Jahre vor oder nach dem Jahr, in das der streitgegenständliche Zeitraum fällt, abgeschlossen oder angepasst worden. Verträge aus einer solchen Spanne einzubeziehen, erscheint - wie auch der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 27. Februar 2009 ausgeführt hat (GA IV 872 ff.) - unbedenklich. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich in einem Ortsteil mit 6.530 Einwohnern allein aus dem Jahre 2004 hinreichendes Vergleichsmaterial finden lässt. Zudem offenbart die graphische Darstellung der Mietenentwicklung auf Seite 10 des Gutachtens, dass sich die vereinbarten Nutzungsentgelte in dieser Zeit nur relativ wenig verändert haben. Das spricht zugleich gegen einen signifikanten Einfluss von baubedingten Straßensperrungen in G... auf die ortsübliche Miete, wie ihn die Beklagte annimmt.

ii) Den bei der Mietpreisermittlung üblichen Größenkategorien zugeordnet, verbleiben nach dem Sachverständigengutachten fünf Vergleichsobjekte für die Flächen der Apotheke im Erdgeschoss und sechs für die Büroflächen im Obergeschoss. Die ermittelten Durchschnittswerte, die nach den Bekundungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung im Termin der mündlichen Verhandlung durch das Vorhandensein von nicht gesondert zu vergütenden Pkw-Stellplätzen bei insgesamt drei Vergleichsobjekten lediglich im Cent-Bereich beeinflusst werden (GA V 954, 955 f.), hat der Gutachter - nachvollziehbar erläutert (GA IV 872, 873 ff.) - ausgehend von Empfehlungen in der Fachliteratur und seinen beruflichen Erfahrungen, nichts Anderes ist hier im Übrigen mit dem von ihm verwendeten und aus dem Schrifttum zitierten Begriff " Feeling " gemeint, durch lagebedingte Zu- beziehungsweise Abschläge korrigiert. Dagegen gibt es nichts zu erinnern. In gleicher Weise verfahren - senatsbekannt - andere Sachverständige bei der Ermittlung der ortsüblichen und angemessenen Miete. Deren Bestimmung ist allein auf mathematischem Wege nicht möglich, sondern erfordert stets auch eine sachkundige Wertung, weshalb der Senat im Streitfall einen Gutachter zu Rate gezogen hat. In diesem Zusammenhang bleibt hier ferner zu berücksichtigten, dass die Mieten, die in der Branche für Geschäftsräume gezahlt werden, die zum Betrieb einer Apotheke geeignet und bestimmt sind, oftmals über dem Niveau liegen, das für Ladenlokale im Allgemeinen üblich ist. Dieser Erfahrungswert kann in die Gesamtwürdigung einfließen und spricht zumindest gegen weitere Abschläge, obwohl sich konkrete Feststellungen zur Höhe der branchenüblichen Miete für Apotheken hier aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht haben treffen lassen.

iii) Dass die Belegenheit des Mietobjekts im Erdgeschoss an einer Hauptstraße einen Lagevorteil darstellt und sich keinesfalls - wie die Beklagte meint (GA IV 846, 847) - nachteilig auswirkt, liegt auf der Hand. Es bleibt dem Mieter überlassen, seine Kunden in geeigneter Weise darüber zu informieren, wo er Parkplätze für sie bereithält. Unabhängig davon kann nicht angenommen werden, dass die Kundschaft einer Apotheke ganz überwiegend motorisiert und auf Fahrzeugstellplätze angewiesen ist. Zudem verfügt die Beklagte, wie sie in anderem Zusammenhang vorgetragen hat (GA III 643, 648), in G... über einen festen Kundenstamm und lässt sich von mehreren Arztpraxen empfehlen. Da im Streitfall alle Vergleichsobjekte aus demselben Ort stammen, konnte sich eine baubedingte Sperrung der Hauptstraße von G... keineswegs zugunsten der Mieter in Nebenlagen auswirken. Eine signifikante Beeinflussung der ortsüblichen und angemessenen Miete durch die Baumaßnahmen hat sich - wie bereits oben angesprochen wurde - nicht feststellen lassen. Eine mangelbedingte Minderung des Nutzungsentgelts analog § 536 Abs. 1 BGB käme nur dann in Betracht, wenn die Arbeiten während des hier streitgegenständlichen Zeitraumes, also in der Zeit vom 29. Mai bis einschließlich 31. August 2004, zu einer erheblichen Beschränkung des unmittelbaren Zugangs zum Mietobjekt von gewisser Dauer geführt hätten (vgl. dazu jüngst OLG Brandenburg, Urt. v. 17.06.2009 - 3 U 106/08, Umdr. S. 5 f., n.n.v., m.w.N.). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Denn die Bauarbeiten hatten - wie die Beklagte selbst einräumt (GA V 892 f.) - erst am 24. Mai 2004 begonnen, wobei sich der erste Bauabschnitt am südlichen Ende der K...-Straße befand; die Mietobjekte liegen indes außerhalb davon, erheblich weiter nördlich, nach den Feststellungen des Sachverständigen nur ca. 800 m von der B...er Stadtgrenze entfernt. Lediglich ergänzend sei hier angemerkt, dass die von der Beklagten tatsächlich zu zahlende Nutzungsentschädigung schon wegen der vom Landgericht festgestellten Schimmelpilzbelastung der Mietobjekte um 50 % gemindert ist (LGU 15 ff.). Das Vorliegen mehrerer Mängel, von dem der Senat nicht ausgeht, würde keineswegs zu einer schlichten Addition von Einzelquoten führen, sondern die Bestimmung eines einheitlichen Minderungssatzes unter Berücksichtigung aller Mängel erfordern.

c) Insgesamt ergibt sich hinsichtlich des restlichen Nutzungsentgelts, das die Beklagte der Klägerin noch für Januar 2003 bis August 2004 schuldet, folgendes Zahlenbild, wobei die jeweils einschlägigen Beträge in den nachfolgenden Übersichten grau gekennzeichnet sind:

aa) Apothekenräume im Erdgeschoss

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bb) Büroräume im ersten Obergeschoss

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3. Die Widerklage hat hinsichtlich des Zahlungsbegehrens der Beklagten, über das insoweit im zweiten Rechtszug allein noch zu befinden ist, lediglich im Umfange von € 2.632,95 Erfolg.

a) Aufwendungs- beziehungsweise Schadensersatz schuldet die Klägerin hinsichtlich der bereits bezifferten Positionen wegen des Restbetrags der Kosten für die Trocknungssofortmaßnahmen der B... GmbH & Co. KG (€ 2.000,00), wegen der anteiligen Kosten für den Strom der aufgestellten Trocknungsgeräte (€ 141,40) und wegen des Honorars für die fachärztliche Begutachtung durch Dr. med. H... W... (€ 491,55). Soweit die Begleichung der entsprechenden Rechnungen streitig gewesen ist, wurde sie im Verlaufe des Rechtsstreits zweiter Instanz durch Kopien von Quittungen der jeweiligen Zahlungsempfänger belegt; die Klägerin ist dem nicht mehr entgegengetreten.

aa) Dass die Trocknungskosten erforderlich waren, nachdem das Löschwasser in der Nacht vom 18. auf 19. Juni 2003 in die beiden Mietobjekte eingedrungen ist, liegt ohne Weiteres auf der Hand und wird auch von der Klägerin nicht angezweifelt. Ob diese Aufwendungen von einer Versicherung gedeckt sind, die die Beklagte zuvor abgeschlossen hatte, spielt im vorliegenden Zusammenhang für sich genommen keine maßgebliche Rolle. Erst wenn der Versicherer tatsächlich an den Geschädigten geleistet hat, wodurch regelmäßig dessen Ersatzansprüche gegen Dritte kraft Gesetzes auf Ersteren übergehen (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. = § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG n.F.), kann der Schädiger oder sonstige Verpflichtete mit Erfolgsaussicht den Einwand mangelnder Aktivlegitimation erheben. Im Streitfall hat die Klägerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hierzu jedoch schon nichts vorgetragen.

bb) Die Kosten für die Begutachtung durch Dr. med. H... W... sind - wie der fachärztlichen Liquidation vom 20. Juli 2004 (Anlage B53/GA II 468) entnommen werden kann - noch vor dem Ausspruch der beiden außerordentlichen Kündigungen vom 26. Mai 2004 veranlasst worden; die Begutachtung hat mit einer umweltmedizinischen Anamnese am 29. April 2004 begonnen. Es besteht ein unmittelbarer inhaltlicher und zeitlicher Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Feuchtigkeitserscheinungen, so dass die Notwendigkeit der Begutachtung im Rahmen von § 287 Abs. 1 ZPO bejaht werden kann. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sich bewusst einem gesundheitlichen Risiko ausgesetzt, würde erst dann durchgreifen, wenn sich Letztere längere Zeit nach der wirksamen Kündigung beider Mietverhältnisse, als sie bereits verpflichtet war, die Objekte zu räumen, zur Einholung eines Gutachtens entschlossen hätte.

b) Für die weiteren acht bereits bezifferten Positionen kann der Beklagten indes kein Ersatz in Geld zugesprochen werden. Im Einzelnen verhält es sich wie folgt:

aa) Hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Gutachten von Dr. med. H... W... stehenden Laborkosten (€ 222,64) fehlt es - trotz entsprechender Hinweise des Senats im ersten und zweiten Termin der mündlichen Verhandlung sowie im Beschluss vom 23. Januar 2008 (GA IV 711, 713) - am Nachweis, dass die zugehörige Rechnung bezahlt wurde. Kontoauszüge betreffend Umsätze des Auftraggebers vermögen den Zahlungsnachweis nicht zu erbringen, weil im Falle der Banküberweisung Erfüllung erst mit der - endgültigen - Gutschrift auf dem Empfängerkonto des Gläubigers eintritt (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 362 Rdn. 10, m.w.N.). Den Zahlungseingang hat die Beklagte, soweit es um die Laborkosten geht, auch nicht unter Zeugenbeweis gestellt oder mit einer entsprechenden Quittung des Empfängers belegt.

bb) Eine Reinigungspauschale (€ 500,00) schuldet die Klägerin der Beklagten ebenfalls nicht. Dies ergibt bereits aus dem eigenen Vorbringen der Letzteren. Danach ist kein ersatzfähiger Mehraufwand entstanden. Die Zeugin C... T... hat die entsprechenden Arbeiten im Rahmen ihrer üblichen Aufgaben - ohne Zusatzvergütung - während ihrer normalen Arbeitszeit ausgeführt (GA IV 745, 746). Dass die Zeugin der Beklagten nicht in vollem Umfange für andere - von ihr sonst erledigte - Arbeiten zur Verfügung stand, mag sein, stellt aber für sich genommen noch keine erstattungsfähige Vermögenseinbuße dar.

cc) Die Stromkosten (€ 1.054,07) für die Ersatzräume, in denen die Beklagte vom 20. Juni bis zum 02. Oktober 2003 ihre Notapotheke betrieben hat, könnten lediglich aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der Klägerin ersetzt verlangt werden. Denn es handelt sich um bloße Verbrauchskosten, die auch ohne das schadensstiftende Ereignis angefallen wären; der Betrieb einer Apotheke in G... ohne Inanspruchnahme von elektrischem Strom erscheint nicht denkbar. Entsprechende Abreden zwischen den Prozessparteien lassen sich jedoch nicht feststellen. Es fehlt bereits an Vortrag zum konkreten Inhalt und zum Anlass der behaupteten Vereinbarung (zum Umfang der Substanziierungspflicht vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967 = VersR 1993, 593). Warum sich die Klägerin verpflichtet haben sollte, die gesamten Kosten für den Stromverbrauch der Beklagten in den Ersatzräumen zu tragen und nicht nur einen eventuellen Mehraufwand zu übernehmen, ist nicht ersichtlich. Aus der Angabe einer vom Kunden abweichenden Rechnungsanschrift in der Anmeldung für die Stromlieferung vom 25. Juni 2003 (Kopie Anlage B46/GA II 445), lässt sich - zumal es sich um die Adresse einer Hausverwaltung handelt - gerade nicht entnehmen, dass diese oder ein von ihr vertretener Grundstückseigentümer Partner des Stromlieferungsvertrages werden will. Zudem erscheint sehr zweifelhaft, ob Mitarbeiter einer Hausverwaltung zu Abreden der von der Beklagten behaupteten Art ohne weiteres bevollmächtigt sind. Der Senat hat P... R..., die von der Beklagten als Zeugin benannt worden ist und im Termin der mündlichen Verhandlung am 26. März 2008 als Terminsvertreterin der Klägerin anwesend war, vorsorglich nach § 141 ZPO zur Anlage B46 (GA II 445) gehört. Sie hat dabei erklärt, am 25. Juni 2003 als Vertreterin der Eigentümergemeinschaft der Ersatzräume zugegen gewesen zu sein, und Zusagen im Namen der Klägerin - insbesondere betreffend die Übernahme von Betriebskosten - ausgeschlossen (GA IV 767, 768 f.). Angesichts dessen muss die Beklagte auch die Rechtsverfolgungskosten (€ 1.161,10) selbst tragen, die durch die ihre gerichtliche Auseinandersetzung mit dem örtlichen Energieversorger angefallen sind. Unabhängig davon hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass der von der Beklagten beschrittene Weg zur Abwendung der Stromsperre nicht geeignet war (LGU 23). Dass die Beklagte beim Amtsgericht zunächst dennoch eine einstweilige Verfügung erwirken konnte, ändert daran nichts.

dd) Für die Zerstörung eines so genannten Kundenstoppers (€ 302,00) muss die Klägerin ebenfalls nicht aufkommen. Denn die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass der behauptete Schaden durch mangelnde Sorgfalt von Bauarbeitern verursacht worden ist, die durch die Klägerin mit der Beseitigung von Brand- und Folgeschäden auf dem Anwesen ...straße 5 in G... beauftragt waren. Der Senat hat insoweit gemäß Beschluss vom 23. Januar 2008 (GA IV 711, 713) die Zeugin C... T... gehört (GA IV 767 f.). Sie vermochte lediglich zu bekunden, dass ihr von damaligen Mitarbeiterinnen der Apotheke berichtet worden sei, herabfallender Schutt habe den Ständer beschädigt. Namentlich benennen konnte sie ihre Informantinnen nicht. Den Vorgang der Beschädigung an sich hat die Zeugin nicht gesehen, weil sie - so vermutete sie - wahrscheinlich gerade im Außendienst gewesen sei und Medikamente ausgefahren habe. Der Senat erachtet das Beweisergebnis nicht für ausreichend, um zu der vollen Überzeugung zu gelangen, dass Erfüllungsgehilfen der Klägerin für die Beschädigung verantwortlich sind. Die Zeugin verfügte lediglich über eingeschränkte Kenntnisse aus zweiter Hand. Die Herbeiführung des Schadens an sich hat sie selbst nicht beobachtet. Sie konnte dazu auch sonst keine näheren Angaben machen. Informationen, die die Zeugin von Dritten erhalten hat, die nicht mehr namhaft gemacht werden können, begründen allenfalls ein - unzureichendes - Einzelindiz.

ee) Hinsichtlich der Malernacharbeiten (€ 1.260,00) erweist sich zwar die Bezahlung der Rechnung als unproblematisch, nachdem die Beklagte inzwischen in Kopie eine Quittung der Fa. Ba... vom 17. Februar 2009 (Anlage B64/GA V 886a) eingereicht hat, der die Klägerin nicht mehr entgegengetreten ist. Bei der Vernehmung der Zeugin C... T... hat sich aber zweifelsfrei gezeigt, dass Gegenstand und Grund der geltend gemachten Forderung - nach dem Verständnis von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - nicht hinreichend bestimmt sind, weil in der zugrunde liegenden Rechnung vom 19. Dezember 2003 (Kopie Anlage B52/GA II 467) auf ein nur mündliches Angebot vom 03. Dezember 2003 Bezug genommen wird, das die Beklagte deshalb nicht vorlegen kann und dessen Inhalt sie auch sonst nicht dargetan hat. Ob die durchgeführten und in Rechnung gestellten Arbeiten erforderlich waren, was die Klägerin bestreitet, kann nicht beurteilt werden, solange der Gegenstand der Rechnung selbst - einschließlich der entsprechenden Kostenansätze - nicht im Einzelnen bekannt ist. Vorbringen dazu, welche Arbeiten aus Sicht der Beklagten erforderlich gewesen sind, hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter. Angesichts dessen kann auch keine Vernehmung des Zeugen S... D... erfolgen, den die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. Mai 2009 - zudem verspätete und ohne ladungsfähige Anschrift - nachbenannt hat.

ff) Hinsichtlich der Positionen Klimaanlage (€ 12.248,00) und Außenwerbeanlage (€ 11.625,00) hält der Senat an seiner bereits im Abschn. I B des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 23. Januar 2008 geäußerten Auffassung fest (GA IV 707, 709).

i) Ausgehend von den Grundsätzen, auf denen die Entscheidung des BGH, Urt. v. 15.03.2000 - XII ZR 81/97 (WM 2000, 1017 = NJW 2000, 2342) beruht, sind in Fällen der streitgegenständlichen Art als Nichterfüllungsschaden grundsätzlich nur die Kosten für die Herrichtung der Ersatzräume erstattungsfähig; auf diesem Wege erlangt der Mieter einen vollumfänglichen Ausgleich für alle Investitionen in die alten Räume, die sich infolge des Umzugs als nutzlos erweisen oder sonst keine Verwendung mehr finden können. Dazu gehören hier insbesondere die Klimaanlage und die Außenwerbeanlage. Dürfte die Beklagte sowohl die Aufwendungen für eine entsprechende Ausstattung der neuen Räume ersetzt verlangen als auch die Kosten für eine Ersatzbeschaffung hinsichtlich der alten Räume, die ohnedies keinen Sinn ergeben würde, käme es zu einer Überkompensation, die mit den tragenden Gedanken des Schadensersatzrechts unvereinbar ist. Die Frage, ob sich der Mieter gleichwohl darauf beschränken kann, statt der Kosten für die Herrichtung der neuen Räume einen Ausgleich für seine Investitionen in die alten Räume zu verlangen, stellt sich im Streitfall bereits deshalb nicht, weil die Beklagte hinsichtlich aller Nichterfüllungsschäden den Grunde nach schon über einen Titel verfügt; der entsprechende Feststellungsausspruch im landgerichtlichen Urteil ist - mangels Anfechtung durch die Klägerin - inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Hierin liegt zugleich die Antwort für die von der Beklagten aufgeworfene Frage, wie verfahren werden soll, wenn der Mieter zunächst keine geeigneten Ersatzräume findet und/oder den Neueinrichtungsaufwand noch nicht beziffern kann. Sofern er - wie die Beklagte - trotz eigener außerordentlicher fristloser Kündigung des Mietverhältnisses seiner Räumungspflicht nicht nachkommt und das Objekt vertragswidrig weiterhin nutzt, kann er daraus nichts Günstiges für sich herleiten.

ii) Ob die Klimaanlage und die Außenwerbeanlage in den neuen Räumen der Beklagten hätten Verwendung finden können, wenn sie noch in Ordnung gewesen wären, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Der Mieter muss die Kosten für die Einrichtung des Objekts in jedem Falle einmal selbst tragen. Der Senat weist allerdings vorsorglich daraufhin, dass die Beklagte zu der Frage, ob die Klimaanlage für die neuen Räume nutzbar ist, widersprüchlich vorgetragen hat. In ihrem anwaltlichem Schriftsatz vom 13. September 2006 behauptet die Beklagte ausdrücklich, die Anlage sei an die früheren Räume angepasst und in anderen nicht zu gebrauchen (GA II 440, 441); nachfolgend wurde von ihr dafür Sachverständigenbeweis angeboten (GA III 516, 521). Im Schriftsatz vom 12. März 2008 (GA IV 745, 748) heißt es dagegen ohne Weiteres, die Klimaanlage und die Außenwerbeanlage wären - sofern funktionstüchtig - wiederverwendbar gewesen. Dass eine Werbeanlage, die durch unsachgemäße Bohrungen beim Gerüstaufbau beschädigt wurde, weil die im Mauerwerk verlegten Leitungen in Mitleidenschaft gezogen worden sind (GA III 521 f.), nicht an das konkrete Mietobjekt angepasst war, lässt sich kaum nachvollziehen. Möglicherweise können Einzelteile am neuen Objekt Verwendung finden; insoweit ist der Beklagten dann aber kein Schaden entstanden. Allenfalls könnte der Aufwand für die Neuinstallation an den nunmehr genutzten Räumen auszugleichen sein.

c) Insgesamt ergibt sich damit hinsichtlich der von der Beklagten bereits bezifferten Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche folgendes Bild:

B. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf den in § 92 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 sowie § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken. Danach ist für die Eingangsinstanz eine Kostenquote auszuweisen, die dem Verhältnis des Unterliegens beider Parteien entspricht. Die Kosten der Berufungsinstanz sind allein der Beklagten aufzuerlegen, weil hier das angefochtene Urteil nur geringfügig zu Lasten der Klägerin abgeänderte wurde.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils ergibt sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ist nicht ersichtlich.

E. Der Gebührenstreitwert für den Rechtsstreit zweiter Instanz betrug zunächst € 78.356,97, wovon € 18.944,87 auf die Anfechtung des Zahlungsausspruchs, € 21.877,86 und € 6.528,48 auf die Anfechtung der beiden Räumungsaussprüche und € 31.005,76 auf Zahlungswiderklage entfielen. Bei der Bemessung des Räumungsstreitwertes sind - in Übereinstimmung mit § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG - die Nebenkostenvorschüsse unberücksichtigt geblieben. Seit dem 16. November 2007 hat sich der Gebührenstreitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend die Räumungsansprüche auf € 49.950,63 reduziert.

F. Der Senat macht ferner von der Möglichkeit des § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch und setzt den Gebührenstreitwert für den Rechtsstreit erster Instanz - unter teilweiser Abänderung der Festsetzung durch das Landgericht - auf insgesamt € 223.484,37 fest. Damit ist zugleich die Streitwertbeschwerde der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erledigt. Die Werte der Klage auf Räumung und der Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Mietverhältnisses sind nicht zu addieren, weil sie - bei wirtschaftlicher Betrachtung - denselben Gegenstand betreffen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Den Wert der unbezifferten Schadensersatz-Feststellungsklage schätzt der Senat unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Inanspruchnahme der Klägerin und des so genannten Feststellungsabschlages von 20 % auf € 120.000,00. Danach ergibt sich folgendes Zahlenbild:

Ende der Entscheidung