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3 U 213/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 29.11.2006

verkündet am 29.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Bunge, der Richterin am Oberlandesgericht Rohrbach-Rödding und des Richters am Oberlandesgericht Jalaß,

nach Lage der Akten am 30. Oktober 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 02. November 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 368/05 - wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Prozessparteien streiten darum, ob die Insolvenzschuldnerin, die B... Bank für kleine und mittlere Unternehmen AG (nachfolgend auch: B...), deren Rechte der klagende Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes geltend macht, den Beklagten aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft vom 26. August 1998 (Kopie Anlage K4 = GA I 18 f.) auf Zahlung eines Restbetrages in Höhe von € 26.371,52 in Anspruch nehmen kann. Anlass der Verbürgung waren zwei Darlehen, die die H... GmbH W... (nachfolgend auch: H...) im Jahre 1996 bei der B... aufgenommen haben soll. Der Beklagte war - neben 13 anderen Gesellschaftern - mit einem Geschäftsanteil von 3,86 % an der Hauptschuldnerin beteiligt, die aus einer ehemaligen PGH hervorgegangen ist. Zur weiteren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Die Zivilkammer hat die Klage als unzulässig abgewiesen und hilfsweise Ausführungen dazu gemacht, dass das klägerische Rechtsschutzbegehren zugleich unbegründet sei. Das landgerichtliche Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen Bezug genommen wird, ist dem Kläger am 07. November 2005 - zu Händen seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - zugestellt worden. Er hat am 07. Dezember 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 09. Februar 2006 - durch einen an diesem Tage per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet.

Der Kläger ficht das Urteil des Landgerichts - sein bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend - in vollem Umfange seiner Beschwer an. Er trägt dazu insbesondere Folgendes vor:

Die Klageschrift genüge - entgegen der Auffassung der Eingangsinstanz - den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs seien hinreichend bestimmt. Da der Beklagte nur einen Bürgschaftsvertrag abgeschlossen und sich damit - beschränkt bis zum Höchstbetrag von DM 61.578,61 - für alle Forderungen der B... gegen die H... verbürgt habe, liege ein einziger Streitgegenstand vor. Der Zuordnung der Klageforderung zu einem bestimmten Darlehen bedürfe es nicht. Zahlungen seien bisher lediglich in geringem Umfange und ausschließlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder zu deren Vermeidung erfolgt; sie müssten auf die schon titulierten Teilbeträge angerechnet werden. Im Übrigen könne bereits deshalb keine Tilgungswirkung eingetreten sein, weil der Beklagte eine Nebenbürgschaft übernommen habe; nach deren Ausgestaltung dienten alle Zahlungen - bis zur vollständigen Befriedigung - der Bank nur als Sicherheitsleistung. Ferner dürften Leistungen der Hauptschuldnerin oder anderer Verpflichteter zunächst auf nicht durch die Bürgschaft gesicherte Beträge verrechnet werden.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Verjährungsfrage seien ebenfalls unzutreffend. Die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft habe mit einer Teilklage nichts gemein. Im Streitfall bleibe kein Betrag offen. Der Beklagte könne zweifelsfrei erkennen, welche Forderung gegen ihn geltend gemacht werde. Die Klage sei wirksam erhoben worden. Die Geschäftsverbindung zwischen der B... und der H... habe lediglich die beiden in Rede stehenden Darlehen beinhaltet. Ebenso wenig könne sich der Beklagte mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. Diese sei im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin angemeldet und dort - eindeutig identifizierbar - zur Tabelle festgestellt worden. Im Übrigen scheide die Verjährungseinrede hinsichtlich der Hauptschuld schon deshalb aus, weil die H... untergegangen sei und ihr gegenüber verjährungshemmende Maßnahmen nicht mehr eingeleitet werden könnten.

Bei Prüfung der Aktivlegitimation habe sich die Zivilkammer allein an der Bezeichnung Verpfändung orientiert, ohne sich mit dem materiell-rechtlichen Gehalt des Geschäfts auseinander zu setzen. In Wirklichkeit liege eine Sicherungsabtretung vor, bei der die Sachbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 2 InsO unberührt bleibe. Inzwischen sei allerdings zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Verpfändung beabsichtigt war; ein klassisches Forderungspfandrecht habe schon deshalb nicht entstehen können, weil es an der dafür notwendigen Anzeige gegenüber der GesO-Verwalterin - der Rechtsanwältin P... H... - fehle. Auf den Inhalt der im Rahmen des Swap-Geschäfts errichteten Urkunden komme es wegen des Vergleichs vom 12./13. März 2003 (Kopie Anlage A20 = GA III 553 ff.) nicht an. Jedenfalls habe die P... GmbH (künftig auch: P...) für die D... (künftig auch: D...) wirksam auf eventuelle Rechte aus dem Swap-Agreement verzichtet; das entsprechende Schreiben hätte berücksichtigt werden müssen, weil ihm - dem Kläger - der gegnerische Schriftsatz nicht rechtzeitig vor dem Termin der mündlichen Verhandlung zugegangen sei. Zudem stehe dem Insolvenzverwalter nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Einziehungsrecht allein zu, wenn - wie hier - der Pfandgläubiger mangels Pfandreife keinen Zahlungsanspruch gegen den Drittschuldner habe. Wenigstens habe die P... namens der D... der Einziehung der Forderung durch den Insolvenzverwalter nach § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO zugestimmt.

Dass beide Darlehen ordnungsgemäß valutiert worden seien, könnten der damalige Geschäftsführer der Hauptschuldnerin, M... P..., sowie die ehemaligen B...Mitarbeiter A... M... und H... B... bezeugen. Zwischen den Partnern des Darlehensgeschäfts sei vereinbart worden, dass die Begebung des Verrechnungsschecks über DM 263.000,00 an Erfüllungs Statt erfolge. Zudem habe der Geschäftsführer P... selbst den Scheck eingelöst. Ob die Mittel von diesem möglicherweise zweckentfremdet worden seien, spiele für den vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle. Angesichts seines - des Klägers - substanziierten Vortrages zur Valutierung sei es dem Beklagten verwehrt, sich mit pauschalem Bestreiten zu verteidigen. Dass der Beklagte an der Gesellschafterversammlung vom 12. Februar 1997 teilgenommen habe, ergebe sich aus seiner Unterschrift auf dem Protokoll (Kopie Anlage A20 = GA III 619). Hinsichtlich der Sanierungsfähigkeit der Hauptschuldnerin habe die B... über keine weiteren Kenntnisse verfügt als die Gesellschafter und Bürgen.

Der Kläger hat im Termin vom 26. April 2006 sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an ihn - den Kläger - € 26.371,52 nebst 4 % Zinsen ab 22.12.1998 zu zahlen.

Er ist im Termin vom 30. Oktober 2006 säumig geblieben.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er verteidigt - sein erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil. Dazu trägt er insbesondere Folgendes vor:

Die vom Kläger vorgenommene Gesamtsaldierung der Kreditverbindlichkeiten sei bereits wegen der schon rechtskräftig ausgeurteilten Teilbeträge und der darauf erfolgten - zunächst von ihm in Abrede gestellten - Zahlungen unzulässig. Im Vorprozess und in seinen Parallelverfahren habe eine konkrete Zuordnung stattgefunden, die sich unter Rechtskraftgesichtspunkten auch auf den hiesigen Rechtsstreit auswirke. Der Akzessorietätsgrundsatz werde weder durch die Einheitlichkeit der Bürgschaft noch durch deren Beschränkung auf einen Höchstbetrag durchbrochen. Da die B... bereits Teilforderungen eingeklagt habe, sei die Situation mit der bei einer Teilklage gegebenen durchaus vergleichbar. Im Streitfall bleibe völlig offen, welcher Teil der Hauptforderung im Falle einer Zahlung auf ihn, den Beklagten, übergehe und bei der GesO-Verwalterin der H... geltend gemacht werden könne. Im Gesamtvollstreckungsverfahren sei keine ordnungsgemäße Anmeldung der Hauptforderung zur Tabelle erfolgt; festgestellt habe man dort lediglich deren Ausfall. Die Verpfändung der Forderungen durch die Insolvenzschuldnerin an die D... könne nicht in eine Sicherungsabtretung umgedeutet werden; die P... sei - nach klägerischem Vorbringen - explizit zur Geltendmachung aller Forderungen aus Pfandrechten ermächtigt worden. Sie habe auch die titulierten Beträge eingezogen. Pfandreife sei bereits eingetreten. Zum Verzicht auf die Rechte aus dem Swap-Agreement hätte es eines Vertrages bedurft; schon deshalb bleibe für die Anwendung des § 174 BGB kein Raum. Der Vergleich vom 12./13. März 2003 sei nicht von hierzu autorisierten Personen unterzeichnet worden. Ihm kämen auch keine dinglichen Wirkungen zu. Gemäß dem Swap-Agreement habe die Insolvenz der B... bewirkt, dass alle Kreditforderungen komplett auf die D... übergegangen sind. Die vom Kläger nachgereichten "Historienkonten" seien falsch und beträfen nicht die hier in Rede stehenden Darlehensverträge. Diese valutierten nicht. Ein Mittelabruf sei nicht, keineswegs aber wirksam erfolgt. Mit den indifferenten und allgemein gehaltenen Aussagen des Zeugen P... im Vorprozess könne der erforderliche Nachweis nicht erbracht werden. Ob er - der Beklagte - am 12. Februar 1997 an der Gesellschafterversammlung teilgenommen habe, wisse er nicht mehr; dass das Original der Anwesenheitsliste (Kopie Anlage 20 = GA III 619) seine Unterschrift trage, stelle er jedoch nicht in Abrede. Daraus könne aber keineswegs auf eine Bestätigung der inhaltlichen Richtigkeit des Protokolls geschlossen werden. Er - der Beklagte - habe den Angaben und Zusicherungen von Frau B... und A... M... vertraut. Die wirtschaftlichen Probleme der Hauptschuldnerin seien jedoch nicht lösbar gewesen, was die B... und die Unternehmensberatung Sch... & Partner gewusst hätten.

Durch Beschluss vom 21. Juni 2006 (GA III 536 f.) hat der Senat dem Kläger gemäß § 142 ZPO aufgegeben, binnen drei Wochen von den im Rahmen des Swap-Geschäfts zwischen der B..., der D... und/oder der P... abgeschlossenen Verträgen beziehungsweise errichteten Urkunden sowie von dem im März 2003 erzielten außergerichtlichen Vergleich Kopien zu den Gerichtsakten zu reichen und die Originale im nächsten Termin der mündlichen Verhandlung vorzulegen. Der Beschluss ist seinem Prozessbevollmächtigten - ausweislich des bei den Gerichtsakten befindlichen Empfangsbekenntnisses (GA III 542) - am 26. Juni 2006 zugestellt worden. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13. Juli 2006, der tags darauf beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen ist, hat der Kläger als Anlage A20 (GA III 553 ff.) eine - teilweise geschwärzte - Kopie des Vergleichs vorgelegt, der das Datum vom 12./13. März 2003 trägt. Hinsichtlich der übrigen Unterlagen hat der Kläger die Auffassung vertreten, sie seien nicht entscheidungsrelevant und könnten wegen ihres Umfangs nicht kurzfristig eingereicht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Nach dem Schluss des letzten Termins der mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2006 hat der Kläger einen weiteren anwaltlichen Schriftsatz vom 17. November 2006 nebst Anlage A21 und A22 eingereicht, der am 20. November 2006 eingegangen ist.

II.

Der Senat hat gemäß §§ 251 a, 331 a, 525 ZPO nach Lage der Akten entschieden, weil der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2006 säumig (§ 333 ZPO) und bereits am 26. April 2006 streitig verhandelt worden war.

A. Das Rechtsmittel des Klägers ist zulässig; es wurde von ihm insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt die Berufung allerdings erfolglos. Zwar vermag der Senat der Auffassung des Landgerichts, die Klage sei schon - mangels hinreichender Bestimmtheit von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs nach dem Verständnis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - unzulässig, keineswegs beizutreten. Die weiteren Ausführungen der jeweiligen Vorinstanz, die sich in Fällen der streitgegenständlichen Art mit der Unbegründetheit des Rechtsschutzbegehrens befassen, gelten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - als nicht geschrieben, weil eine Klage wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen nicht zugleich aus prozessualen und aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen werden darf (vgl. BGHZ 11, 222, 223 f.; ferner BGHZ 4, 58, 60; 46, 281, 285; BGH, Beschl. v. 26.05.1994 - III ZB 17/94, NJW 1994, 2098 = MDR 1994, 825).

Der Senat kommt aber - wenn auch aus anderen rechtlichen Erwägungen als die Zivilkammer - ebenfalls zu dem Ergebnis, dass sich weder die Aktivlegitimation des Klägers noch die rechtzeitige Hemmung des Ablaufs der Verjährungsfrist feststellen lässt. Nach allgemeiner Auffassung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, darf das Berufungsgericht - ohne gegen das sich aus § 528 Satz 2 ZPO ergebende Schlechterstellungsverbot (sog. Verbot der reformatio in peius) zu verstoßen - ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil der Eingangsinstanz auch dann durch ein sachabweisendes Urteil ersetzen, wenn allein die klagende Partei das Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. BGHZ 23, 36, 50; 104, 212, 214; BGH, Urt. v. 20.02.2003 - IX ZR 384/99, WM 2003, 1623 = NJW-RR 2003, 931; ferner Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 528 Rdn. 9; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rdn. 437; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 528 Rdn. 32). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, die sich mit der Zulässigkeit der Klage befassen, tragen die abweisende Entscheidung des Landgerichts nicht. Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs sind - im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - hinreichend bestimmt. Die Vorinstanz differenziert nur unzureichend zwischen dem Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen den Beklagten aus der Bürgschaft, der hier streitgegenständlich ist, und den durch diese gesicherten Ansprüchen der B... auf Rückerstattung der Darlehen gegen die Hauptschuldnerin; die Existenz der Hauptforderungen stellt nach dem in § 767 Abs. 1 BGB geregelten Akzessorietätsgrundsatz lediglich eine - materiell-rechtliche - Tatbestandsvoraussetzung dar. Der Anspruch des Gläubigers aus einer Höchstbetragsbürgschaft besteht - ebenso wie bei einer unbeschränkten Bürgschaft - grundsätzlich so lange und insoweit, wie noch irgendein Teil der verbürgten Forderung(en) offen ist. Anders als eine Teilbürgschaft, die sich nur auf einen bestimmten - im Allgemeinen bereits in der Bürgschaftserklärung zweifelsfrei individualisierten - Teil der Hauptschuld bezieht, erstreckt sich die Höchstbetragsbürgschaft auf die ganze Hauptforderung; sie enthält lediglich eine betragsmäßige Grenze, bis zu deren Erreichung der Bürge maximal einstehen will (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., Einf v § 765 Rdn. 6 f.; ferner Jauernig/Stadler, BGB, 10. Aufl., Vor § 765 Rdn. 4). Ein Höchstbetragsbürge wird von seiner Haftung regelmäßig erst dann und insoweit frei, wie die Hauptschuld durch Zahlungen, durch die Verwertung von Sicherheiten oder aus sonstigen Erlöschensgründen unter den vereinbarten Höchstbetrag sinkt (vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2. Aufl., Rdn. 145). Entsprechendes gilt, wenn durch eine Bürgschaftserklärung mehrere Hauptforderungen gesichert werden. Deshalb braucht der klagende Gläubiger in einem Zivilprozess seine Bürgschaftsforderung - entgegen der Ansicht des Beklagten und der Vorinstanz - weder einem ganz bestimmten Teil der Hauptschuld noch einer von mehreren zusammen verbürgten Forderungen zuzuordnen, die - wie hier die beiden Anlasskredite - als solche zweifelsfrei bezeichnet sind. Im Streitfall kommt hinzu, dass der Beklagte eine Nebenbürgschaft mit Sicherungsklausel übernommen hat, wonach alle Zahlungen des Bürgen bis zur vollständigen Befriedigung der Bank lediglich als Sicherheitsleitung dienen und die Bank ausdrücklich befugt ist, den Erlös aus Sicherheiten, Zahlungen des Hauptschuldners oder anderer Verpflichteter sowie sonstige Zahlungseingänge zunächst auf den Betrag der Hauptforderung zu verrechnen, der den verbürgten Betrag übersteigt. Ob die Gläubigerin beziehungsweise der Kläger in Vor- oder Parallelprozessen dennoch eine nähere Zuordnung vorgenommen haben, wie sie vom Beklagten und von der Zivilkammer für erforderlich gehalten wird, kann dahinstehen; darauf erstreckt sich weder die materielle Rechtskraft eines bereits erstrittenen Urteils noch die Rechtshängigkeit in einem nicht abgeschlossenen Verfahren. Daher könnte sich der Beklagte weder unter Hinweis auf den aus § 322 Abs. 1 ZPO hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem noch unter Berufung auf ein sich aus § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ergebendes Prozesshindernis erfolgreich verteidigten.

2. Der Senat kann weder feststellen, dass der Kläger befugt ist, die streitgegenständliche Bürgschaftsforderung geltend zu machen, noch die rechtzeitige Hemmung der Verjährungsfrist durch Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 BGB bejahen.

a) Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der bis zum 30. Oktober 2006 gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt gemäß §§ 251 a, 525 ZPO maßgeblich ist, nimmt es der Senat als erweisen an, dass die beiden Hauptforderungen der B... gegen die H... aufgrund vorheriger vertraglicher Vereinbarungen zwischen Ersterer und der D... spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gläubigerin - inklusive aller Sicherheiten (§ 401 Abs. 1 BGB) - aus deren Vermögen ausgeschieden und auf die D... übergegangen sind.

aa) Der Kläger weist allerdings zu Recht darauf hin, dass eine Forderungsverpfändung - wenn sie deutschem Recht unterliegt - nach § 1280 BGB erst mit ihrer Anzeige gegenüber dem Schuldner wirksam wird; an dessen Stelle tritt - auch dies ist zutreffend - im Gesamtvollstreckungsverfahren der vom zuständigen Amtsgericht bestellte Verwalter. Dass im Rahmen des Swap-Agreement am 21. März 2002 eine Verpfändung und keine Sicherungsabtretung erfolgte, ist vom Landgericht - mit der Wirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO - im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitiges Parteivorbringen festgehalten worden (LGU 6). Der Berufungsangriff, die Vorinstanz habe sich mit dem materiell-rechtlichen Gehalt des Geschäfts nicht hinreichend auseinandergesetzt, geht ferner deshalb fehl, weil die entsprechenden Vereinbarungen vom Kläger - bis zum 30. Oktober 2006 im zweiten Rechtszug - nicht vorgelegt worden sind. Sein weiteres Vorbringen in der Berufungsinstanz spricht jedoch dafür, dass er selbst nicht mehr davon ausgeht, es sei eine Sicherungsabtretung gewollt gewesen, sondern eine Verpfändung der beiden Hauptforderungen (GA II 380 f). Eine ordnungsgemäße Verpfändungsmitteilung, die - wie oben ausgeführt - zu Händen der Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der H... hätte erfolgen müssen, lässt sich nicht feststellen. Aus den entsprechenden Akten des Amtsgerichts Potsdam (35 N 1076/98), die der Senat zu Informationszwecken beigezogen hat, ergibt sich, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Auf das Vertragsstatut des Swap-Geschäfts kommt es in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich an. Denn die Verpfändung ist nach dem in Deutschland geltenden Internationalen Privatrecht (IPR) eine Verfügung über die Forderung, die - nicht zuletzt aus Gründen des kollisionsrechtlichen Schuldnerschutzes - dem jeweiligen Forderungsstatut unterliegt (arg. Art. 33 Abs. 2 EGBGB und Art. 105 CH-IPRG; vgl. v. Bar, RabelsZ 53 [1989], 462, 474; Martiny in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl., Rdn. 338; Staudinger/Stoll, BGB, 13. Bearb., Internationales SachenR Rdn. 317; ferner zur Einziehungsermächtigung BGHZ 125, 196, 204 f.; Kropholler, IPR, 4. Aufl., § 52 VIII 1). Forderungsstatut ist hier gemäß Art. 28 EGBGB unzweifelhaft das deutsche Recht. Beide Darlehensverträge sind in Deutschland zwischen inländischen juristischen Personen abgeschlossen worden.

bb) Der Beklagte wendet jedoch - schon in der Klageerwiderung (GA I 46, 50 f.; ferner GA III 491, 492) - weiter ein, im Rahmen des Swap-Geschäfts sei für den Fall der Insolvenz der B... eine vorzeitige Auflösung mit der Wirkung vereinbart worden, dass dann noch bestehende Kreditforderungen auf die D... übergehen und nicht in die Insolvenzmasse fallen. Er stützt sich dabei - unter anderem - auf die Sachverhaltsschilderung im Gutachten der Kanzlei L... vom 05. August 2002 (BA AG Berlin-Charlottenburg 101 IN 2398/02 Bl. 350, 351), das im Insolvenzeröffnungsverfahren in Auftrag gegeben wurde. Ob tatsächlich entsprechende Vereinbarungen getroffen worden sind, vermag der Senat nicht selbst nachzuprüfen, weil ihm - bis zu dem insoweit maßgeblichen Datum, das dem Schluss des letzten Termins der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz gleichsteht- die Urkunden, die im Zusammenhang mit dem Swap-Agreement errichtet wurden, nicht vorgelegen haben. Vom Beklagten ist - bereits in der Eingangsinstanz (GA I 123, 125) - zu Beweiszwecken auf diese Unterlagen Bezug genommen und deren Vorlage durch den Kläger beantragt worden. Letzterer hat indes die im Einzelnen bezeichneten - zum Swap-Geschäft gehörenden - Verträge, Agreements und sonstigen Vereinbarungen selbst auf den Beschluss des Senats vom 21. Juni 2006 (GA II 538 f.) bis zum letzten Verhandlungstermin weder in Kopie noch im Original eingereicht.

Anerkennenswerte Gründe wurden vom Kläger dafür nicht angegeben. Eine Vertraulichkeitsabrede als solche, die von den am Swap-Agreement Beteiligten getroffen worden sein mag, ist nicht ausreichend. Welche schützenswerten Belange in der Sache selbst bei einer Vorlage der Urkunden berührt würden, kann dem Vorbringen des Klägers nicht entnommen werden. Wer sich rechtsgeschäftlich zur Geheimhaltung von Vereinbarungen verpflichtet, ohne sachliche Gründe hierfür darlegen zu können, muss damit rechnen, dass ihm die Zurückhaltung der Urkunden in einem Zivilprozess gegebenenfalls zum Nachteil gereicht. Dass die Unterlagen im Streitfall einen Umfang haben, der ihre kurzfristige Aufbereitung zur Einführung in den Prozess ausschließt, trifft offensichtlich nicht zu. Aus der - nach dem Termin, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichsteht - mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 17. November 2006 vorgelegten Anlage A21 ergibt sich, dass das Vertragwerk zwar durchaus seitenstark, aber bereits mit Spiralheftung und Inhaltsverzeichnis versehen ist. Spätestens seit dem Eingang der Klageerwiderung musste der Kläger damit rechnen, dass er zur Vorlage der Urkunden aufgefordert wird. Selbst in zweiter Instanz hatte er vom Zugang des Beschlusses bis zum Termin der mündlichen Verhandlung noch mehr als vier Monate Zeit, um die förmliche Auflage des Senats zu erfüllen. Eine Partei, die annimmt, sie brauche einer gerichtlichen Aufforderung nicht nachkommen, weil sie ihren Rechtsstreit aus anderen Gründen gewinnen werde, handelt auf eigenes Risiko.

Nach allem geht der Senat im Streitfall im Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der nachfolgend bis zum 30. Oktober 2006 gewechselten Schriftsätze - unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung durch den Gegner (§ 286 Abs. 1 Satz 1 und § 427 Satz 2 ZPO) - davon aus, dass der Einwand des Beklagten zutreffend ist und spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B... die beiden Hauptforderungen - inklusive der Sicherheiten in Form von Bürgschaften (§ 401 Abs. 1 BGB) - gemäß vorhergehenden Abreden endgültig auf die D... übergegangen sind. Es gibt hinreichende Anhaltspunkte dafür. Den ihm obliegenden Hauptbeweis für seine rechtsvernichtende Einwendung kann der Beklagte nicht durch Vorlage der entsprechenden Urkunden führen, weil ihn der Kläger - durch die Zurückhaltung der Unterlagen - daran gehindert hat. Nach dem oben zitierten Gutachten, das von einer renommierten Kanzlei stammt und - wie bereits erwähnt - im Insolvenzeröffnungsverfahren eingeholt wurde, handelt es sich bei dem Geschäft, das im März/April 2002 im Zuge der Aufgabe des Firmenkundenkreditgeschäfts zwischen der Insolvenzschuldnerin und der D... abgeschlossen wurde, im Übrigen nicht um einen Total Return Swap im klassischen Sinne, sondern um eine - zumindest teilweise - unentgeltliche Leistung der B..., deren Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO für erfolgversprechend erachtet wird (BA Bl. 350, 354 f. und 369).

b) Dass der Kläger, insbesondere schon bei Klageerhebung, worauf es für eine wirksame Verjährungshemmung ankommt, aktiv legitimiert gewesen und es weiterhin geblieben ist, weil die Darlehensforderungen - inklusive der streitgegenständlichen Bürgschaft - wieder in das Vermögen der B... und damit zur Insolvenzmasse gelangt sind, lässt sich nicht feststellen.

aa) Aus den schriftlichen Verzichtserklärungen, die von der P... unter dem 13. April 2005 (Kopie in Anlagenkonvolut K11 = GA I 252 ff) und 16. September 2005 (Anlage K14 = GA II 308) für die D... abgegeben wurden, kann der Kläger nichts Günstiges für sich herleiten. Denn die am 16. September 2003 vom E... Notar P... F... beurkundete Vollmacht (Kopie in Anlagenkonvolut K11 = GA I 253 ff.), auf der die Erklärungen beruhen, deckt nicht den Verzicht auf Ansprüche der D... aus dem Swap-Agreement, die hier streitgegenständlich sind. Die Vollmacht bezieht sich auf Pfandrechte, daraus resultierende Forderungen, Sicherheiten und Sekundäransprüche, sowie auf Rechtsgeschäfte und andere Handlungen, die mit in der Anlage 1 zur Vollmacht genannten Grundstücken im Zusammenhang stehen. Darum geht es hier jedoch nicht. Eine Bürgschaft ist weder ein Pfandrecht noch resultiert sie aus einem solchen oder hat Grundstücksbezug. Selbst die Hauptforderungen sind - wie oben ausgeführt - nicht infolge eines Pfandrechts in das Vermögen der D... gelangt.

bb) Ob dem Kläger aus dem Vergleich vom 12./13. März 2003, von dem er als Anlage A20 eine - zum Teil geschwärzte - Kopie eingereicht hat, zumindest ein Einziehungsrecht für die Klageforderung erwächst, kann für die Entscheidung des hier vorliegenden Falles dahinstehen. Denn das wirksame Zustandekommen der Vereinbarung lässt sich nicht feststellen. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 26. April 2006 und der anschließend bis zum 30. Oktober 2006 gewechselten Schriftsätze, die der Senat gemäß § 251 a Abs. 1; 2; § 525 ZPO bei seiner Entscheidung nach Aktenlage zu berücksichtigen hatte, ist offen geblieben, ob die D... wirksam vertreten wurde. Sind - wie hier - bei einer private company limited by shares mehrere directors bestellt, besteht nach dem Gesetz grundsätzlich Gesamtvertretungsbefugnis; die Begründung von Alleinvertretungsmacht bedarf eines besonderen Willensbildungsaktes (arg. Table A article 72 Companies Act 1985; vgl. dazu Just, Die englische Limited in der Praxis, Rdn. 134 f.; ferner Güthoff, Gesellschaftsrecht in Großbritannien, 3. Aufl., S. 78 [Private Company]). Dass, wodurch und in welchem Umfange C... B..., der beim Vergleichsabschluss für die D... aufgetreten ist, Einzelzeichnungsbefugnis erlangt hat, ist vom Kläger bis zum 30. Oktober 2006, der dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung gleich steht, weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt worden. Soweit es in der Vergleichsurkunde heißt, die P... handele zugleich für die D..., ist nicht ersichtlich, woraus sich die dafür erforderliche Vollmacht ergibt. Die notarielle Urkunde vom 16. September 2003 existierte bei Abschluss des Vergleichs noch nicht; auch inhaltlich würde sie die Vornahme eines solchen Geschäfts nicht abdecken. Eine Genehmigung vollmachtlosen Handelns kann ebenfalls nur durch vertretungsbefugte Personen erfolgen. Auch dafür gibt es im Streitfall jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte.

B. Das nicht nachgelassene Vorbringen des Klägers in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 17. November 2006 (GA III 516 ff.) nebst Anlagen A21 und A22 hat gemäß § 296a Satz 1 i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt zu bleiben. Es gibt dem Senat auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Ob das als Anlage A21 in Kopie eingereichte Vertragswerk geeignet ist, zu einer abweichenden Entscheidung zu führen, wenn es berücksichtigt würde, kann im Streitfall dahinstehen. Denn die Zivilprozessordnung sieht ausdrücklich vor, dass eine Partei den Rechtsstreit auch deshalb verlieren kann, weil sie entscheidungserhebliche Angriffs- und/ oder Verteidigungsmittel nicht rechtzeitig in den Prozess eingeführt hat (arg. § 296 und § 531 ZPO). Dass der Kläger ohne sein Verschulden daran gehindert war, das Vertragswerk früher vorzulegen, ist weder von ihm dargetan worden noch sonst ersichtlich. Aus der Anlage A22 - der Ablichtung aus dem "Register of Directors for Double Six Limited" - ergibt sich nichts Neues; eine ähnliche Kopie befindet sich bereits im Anlagenkonvolut K11, das der Kläger in erster Instanz mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. Juni 2005 eingereicht hat . Ob und in welchem Umfange der director C... B... die D... allein vertreten darf beziehungsweise durfte, kann keinem der beiden Registerauszüge entnommen werden. Solange der Kläger nicht dargetan hat, durch welchen Akt C... B... Einzelvertretungsbefugnis erlangt haben soll, könnte darüber auch kein Zeugen beweis erhoben werden. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO, unter denen die mündliche Verhandlung zwingend wieder zu eröffnen ist, liegen im Streitfall nicht vor.

C. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, weil es von ihm eingelegt wurde.

D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

E. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Urteil zweiter Instanz beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles.

F. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt € 26.371,52 (§ 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung