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Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. Februar 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 127/07) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.074,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.232,- € seit dem 28.11.2006 und aus weiteren 3.248,- € seit dem 6.12.2006 sowie aus 594,73 € seit dem 13.02.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 3/5, der Beklagte zu 2/5. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf rückständigen Pachtzins aus einem Pachtverhältnis über eine Gaststätte in F. für den Zeitraum von März bis einschließlich Dezember 2006 in Anspruch. Die Räume waren zum 1. Januar 2004 an den Beklagten verpachtet worden, nachdem der Beklagte das Grundstück, auf dem sich die Gaststätte befindet, mit Kaufvertrag vom 27. November 2003 an die Klägerin veräußert hatte. Die Parteien hatten im schriftlichen Pachtvertrag vereinbart, dass ab Beginn des Pachtverhältnisses für die Dauer von zwei Jahren Pachtfreiheit bestehe. Die Übergabe der Pachtsache erfolgte zum 1. März 2004. Der Beklagte verteidigt sich gegen die Klage mit der Behauptung, die Parteien hätten mündlich vereinbart, dass auch im dritten Pachtjahr kein Pachtzins, sondern lediglich die Nebenkosten zu entrichten seien, als Gegenleistung für die Übereignung von Gaststätteninventar an die Klägerin. Neben den unstreitig für den Zeitraum März bis einschließlich Juli 2006 gezahlten Nebenkosten habe er auch die Nebenkosten von August bis Dezember 2006 in voller Höhe entrichtet. Erstinstanzlich hat die Klägerin noch die Räumung und Zahlung von Nutzungsentschädigung beantragt, hinsichtlich des Räumungsantrages ist der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden, in Höhe der beantragten Nutzungsentschädigung ist die Klage abgewiesen worden. Insoweit wird das Urteil nicht angegriffen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des ausstehenden Pachtzinses, der Nebenkosten für August bis Dezember 2006 und der Kosten der vorgerichtlichen Beauftragung eines Rechtsanwaltes stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es gebe zwar Indizien für die Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten, insbesondere den Umstand, dass die von der Klägerin beauftragte Hausverwaltung im Juni 2006 lediglich die Nebenkosten gerichtlich geltend gemacht und im Mahnbescheid als "Miete" gekennzeichnet habe. Diese Indizien ließen jedoch den von dem Beklagten gezogenen Schluss auf eine Vereinbarung zur Gewährung weiterer Pachtfreiheit nicht zu. Die Beschränkung der gerichtlichen Geltendmachung auf die Nebenkosten könne auf Kulanz der Klägerin oder auf Unkenntnis des Prozessbevollmächtigten zurückzuführen sein, sie könne ferner organisatorisch bedingt sein, da bei der Hausverwaltung nach dem Vortrag der Klägerin verschiedene Konten für Pacht und Nebenkosten geführt würden. Für eine gesonderte Einigung hinsichtlich des Inventars habe kein Bedarf bestanden, da das Zubehör im Zweifel mit dem Grundstück übereignet werde. Das Inventar sei also bereits vom schriftlichen Grundstückskaufvertrag erfasst gewesen, ohne dass es hierzu einer zusätzlichen mündlichen Vereinbarung bedurft hätte. Zudem sei es ausweislich des schriftlichen Pachtvertrages mit verpachtet worden. Die Zahlung der Nebenkosten ab August 2006 sei nicht unter Beweis gestellt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

Gegen das am 6. Februar 2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 3. März 2008 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 6. Mai 2008 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Er begehrt die Abänderung des Urteils, soweit er zur Zahlung des rückständigen Pachtzinses, der Betriebskosten und der Kosten der vorgerichtlichen Beauftragung eines Rechtsanwaltes, jeweils nebst Zinsen, verurteilt worden ist.

Zur Begründung führt der Beklagte aus, dass das von der Klägerin vorgelegte Pachtzinskonto (Anlage K 5, Bl. 87 GA) unrichtig und möglicherweise erst für den Rechtsstreit erstellt worden sei. Mit der Abrechnung, die eine getrennte Kontenführung gerade nicht belege, habe sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt. Zudem seien die Zeugen K. D. und Z. nicht gehört worden, die zum Nachweis dafür angeboten worden seien, dass es eine mündliche Nebenabrede über ein weiteres Jahr Pachtzinsfreiheit gegeben habe. Der Zeuge Z. hätte zu der Behauptung gehört werden müssen, dass es getrennte Pacht- und Nebenkostenkonten bei der Hausverwaltung der Klägerin nicht gegeben habe. Die Einbeziehung des Inventars in den Grundstückskaufvertrag unter Erhöhung des Kaufpreises sei nicht vergessen worden, sondern auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin nicht erfolgt. Das Inventar habe gerade nicht im Grundstückskaufvertrag enthalten sein sollen, so dass auch die gesetzliche Auslegungsregel keine Anwendung finde. Hinsichtlich der Zahlung der Nebenkosten habe das Landgericht den angebotenen Beweis nicht erhoben.

Das Pachtinventar, das er gegen Erlass des Pachtzinses an die Klägerin veräußert habe, sei nicht das Inventar der Gaststätte "A." gewesen, sondern Inventar der Gaststätte "C.", die sich - insofern unstreitig - auch auf dem veräußerten Grundstück befand.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt sinngemäß,

das am 4. Februar 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 127/07) abzuändern, soweit er zur Zahlung von 33.709,02 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Art der Buchung von Pacht und die Nebenkosten bei der von ihr beauftragten Hausverwaltung unerheblich sei. Das Gericht habe von der Vernehmung der Zeugen Z. und K. D. zu der behaupteten Vereinbarung über die Pachtzinsfreiheit im dritten Pachtjahr absehen können, da die Zeugen auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bei dem behaupteten Gespräch nicht anwesend gewesen seien und als Zeugen vom Hörensagen hierzu keine ergiebigen Angaben machen könnten. Sie beruft sich gegenbeweislich auf den Zeugen Z.. Die unterbliebene Zahlung der Nebenkosten ab August 2006 sei in der mündlichen Verhandlung erstinstanzlich erörtert worden, so dass ein Hinweis nicht habe erteilt werden müssen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Berufung ist begründet, soweit der Beklagte sich gegen den mit der Klage geltend gemachten vertraglichen Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten für den Zeitraum von August bis Dezember 2006 in Höhe von 116,- € brutto monatlich, insgesamt 580,- € wendet. Nebenkostenvorschüsse kann der Vermieter nicht mehr fordern, wenn Abrechnungsreife eingetreten ist, das heißt, wenn mehr als ein Jahr nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes verstrichen ist (Schmidt-Futterer- Langenberg , Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rz. 447; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 11, Rz. 144; OLG Düsseldorf, ZMR 2000, 287). Er ist dann lediglich berechtigt, die Nebenkosten abzurechnen und einen entstanden Saldo zu seinen Gunsten gegenüber dem Mieter geltend zu machen.

Die Nebenkosten sind im Vertrag als Nebenkostenvorauszahlung, nicht als Pauschale vereinbart worden, wie sich aus der Formulierung in § 3.1.a. ergibt. Dort ist der Begriff der Nebenkosten mit dem Zusatz "a/Kto" bezeichnet, der auf eine Vorauszahlung hindeutet. Die Parteien haben darüber hinaus in § 3.2. des Vertrages die jährliche Abrechnung der Betriebskosten vereinbart und bei Vertragsschluss den Abrechnungszeitraum für "kalte Betriebskosten" in den Vertragsvordruck konkret eingetragen.

Hinsichtlich der von der Klägerin geforderten Pachtzinszahlung ist die Berufung nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Pachtzins aus dem zwischen den Parteien am 27. November 2003 geschlossenen Pachtvertrag gemäß den §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 2 BGB für den Zeitraum vom 1. März bis 31. Dezember 2006 zu.

Die Pachtzinsforderung ist nicht erlassen worden. An die Feststellung eines Erlasses gemäß § 397 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen, entsprechende Vereinbarungen sind im Zweifel eng auszulegen und sämtliche relevanten Begleitumstände sind zu berücksichtigen, da grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Partei einen einmal begründeten Anspruch aufgeben will (BGH NJW 1996, 588; NJW 2006, 1511/1512; NJW 2002, 1044). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Erlasses trägt der Schuldner, hier der Beklagte.

Im Ergebnis der Verhandlung und der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der von den Parteien vorgetragenen Indizien ist der Senat nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die von dem Beklagten behauptete Erlassvereinbarung auch für das dritte Pachtjahr zwischen den Parteien tatsächlich geschlossen worden ist.

Gegen den Vortrag des Beklagten spricht bereits die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Mietvertragsurkunde vom 27. November 2003 (Anlage K 1, Bl. 14 ff. GA), in der unter § 21 Ziffer 4. a) (Bl. 19 GA) Pachtfreiheit nur für den Zeitraum von zwei Jahren vereinbart worden ist. In diesem Zusammenhang werden Zweifel an dem Vortrag des Beklagten zusätzlich dadurch begründet, dass nach seiner Darstellung die mündliche Vereinbarung über das dritte Jahr Pachtfreiheit anlässlich des Notartermins am 27. November 2003 getroffen worden sein soll, keine der Vertragsparteien aber Anlass sah, diese inhaltlich bedeutsame Änderung in den am selben Tag geschlossenen schriftlichen Pachtvertrag aufzunehmen.

Auch die Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugen D. und Z. vermochten nicht zu einer Überzeugung von der Wahrheit des Beklagtenvortrages zu führen.

Zwar gab der Zeuge D. an, dass anlässlich einer Übergabe von Räumen in der S. Straße im Dezember 2006 über die streitgegenständlichen Mietrückstände gesprochen worden sei und der Beklagte gegenüber dem Zeugen Z. erklärt habe, er wisse, dass drei Jahre Pachtfreiheit für die Gaststätte "A." vereinbart seien. Auch schilderte der Zeuge D., dass der Ehemann der Klägerin bei einem Gespräch im Januar 2004 in den Räumen der Gaststätte "A." ihm gegenüber erwähnt habe, dass der Beklagte "hart verhandelt" und dadurch ein weiteres Jahr Pachtfreiheit zugestanden bekommen habe.

Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen steht aber entgegen, dass er sich trotz des zeitlichen Abstandes von beinahe drei Jahren noch im Dezember 2006 an ein im Januar 2004 beiläufig geführtes Gespräch beinah wortgetreu erinnert haben will. Gegen die Richtigkeit der Angaben spricht weiter, dass weder der Zeuge noch der Beklagte nach dem geschilderten Termin im Dezember 2006 in irgend einer Weise gegenüber der Klägerin oder deren Ehemann tätig wurden, sie also nicht mit der Äußerung gegenüber dem Zeugen K. D. konfrontierten. Daran anschließend hat der Beklagte auch im hier geführten Rechtsstreit das von dem Zeugen geführte Gespräch vom Januar 2004 nicht vortragen lassen; vielmehr fand die Schilderung des Zeugen darüber, was der zwischenzeitlich verstorbene Ehemann der Klägerin im Januar 2004 zu ihm gesagt habe, erstmals im Rahmen seiner Vernehmung im Februar 2009 Eingang in den Prozess. Dies, obwohl der Zeuge D. gleich nach dem Termin mit dem Zeugen Z. im Dezember 2006 gegenüber dem Beklagten seiner Empörung darüber Ausdruck verliehen haben will, dass der Ehemann der Klägerin sich offenbar wortbrüchig verhalte, und ihm das Gespräch vom Januar 2004 geschildert haben will.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen D. ergaben sich ferner aufgrund seines Aussageverhaltens. So gab der Zeuge bei der anfänglichen Schilderung des Sachverhaltes nur vage an, dass der Zeuge Z. im Dezember 2006 bestätigt habe, dass es "eine Vereinbarung" über Pachtfreiheit gebe, ohne deren Inhalt wiederzugeben. Erst auf Nachfrage des Senates ergänzte er den maßgeblichen Umstand, dass der Zeuge Z. ausdrücklich davon gesprochen habe, dass drei Jahre Pachtfreiheit bestünden. Aufgrund dieses Ablaufes seiner Schilderung bestehen Zweifel, ob der Zeuge sich tatsächlich an den Wortlaut des Gesprächs im Dezember 2006 genau erinnerte. Hinsichtlich des Gespräches vom Januar 2004 war der Zeuge zudem ersichtlich bemüht, während seiner Aussage zu erklären, wie seine Erinnerung verlaufen sei, dass er sich im Dezember 2006 sehr empört habe, weil ihm damals gerade wieder eingefallen sei, was der Ehemann der Klägerin im Januar 2004 zu ihm gesagt habe. Die Schilderung seiner Erinnerung wirkte konstruiert und von dem Bemühen getragen, einen überzeugenden Eindruck zu hinterlassen.

Der Zeuge Z. hingegen bestätigte den Vortrag des Beklagten nicht. Er konnte sich nicht daran erinnern, im Dezember 2006 anlässlich der Übergabe der Räume in der S. Straße überhaupt über den streitgegenständlichen Pachtvertrag gesprochen zu haben.

Der von dem Beklagten als Indiz angeführte Widerspruch im Verhalten der Verpächterseite, die sich auf die nur für zwei Jahre vereinbarte Pachtfreiheit beruft, den Pachtzins aber ab März 2006 zunächst nicht gefordert hat, ist unstreitig vorhanden: Der Beklagte erhielt im Jahr 2006 zwei Mahnungen der Hausverwaltung mit Auszügen aus einem "Mieterkonto" (Anlagen B1 und B2, Bl. 41 und 56 GA), die jeweils nur Nebenkosten und die hierauf bestehenden Rückstände, aber keinen Pachtzins auswiesen. Zudem ist ebenfalls im Juni 2006 ein Mahnbescheid wegen der Nachzahlung von Nebenkosten für zwei Monate beantragt worden (Anlage B3, Bl. 58 GA), in dem die Hauptforderung als "Miete einschließlich Nebenkosten" bezeichnet wurde. Nach Ausgleich der im Mahnbescheid aufgeführten Beträge bestätigte die Hausverwaltung auch mit Schreiben vom 23. Juni 2006 (Anlage B4, Bl. 59 GA), dass "das Mietkonto ausgeglichen" sei.

Die geschilderten Umstände müssen indes nicht auf eine entsprechende Weisung der Klägerin bzw. ihres Ehemannes hindeuten, sie können grundsätzlich auch auf eine Fehlinformation oder mangelnde Sorgfalt der Hausverwaltung zurückzuführen sein, die die Berücksichtigung des erst ab März 2006 geschuldeten Pachtzinses in ihrer Buchung schlicht versäumt haben kann. Selbst wenn man davon ausgeht, dass vor Beauftragung des klägerischen Prozessbevollmächtigten mit der Beantragung des Mahnbescheides die Klägerin oder ihr Ehemann über vorhandene Zahlungsrückstände informiert worden sein müssen, lässt diese Annahme nicht den sicheren Schluss darauf zu, dass tatsächlich auch im dritten Pachtjahr kein Pachtzins geschuldet war. Denn es bleibt offen, ob den Verpächtern die genaue Höhe der Rückstände und der Zeitraum, für den sie geschuldet waren, mitgeteilt worden ist, oder ob diese Umstände von der Hausverwaltung dem klägerischen Prozessbevollmächtigten unmittelbar übermittelt worden sind.

Auch ist der klägerische Vortrag zwar widersprüchlich, soweit die Klägerin sich im Prozess darauf berufen hat, dass aus Praktikabilitätsgründen jeweils getrennte Konten für Pacht und Nebenkosten geführt worden seien, dann aber entsprechend der Auflage des Landgerichts vom 12. November 2007 (Bl. 67 GA) einen Auszug über ein einheitliches Konto vorgelegt hat (Anlage K5, Bl. 87 GA), das den gesamten Bruttopachtzins einschließlich Nebenkosten auswies und den Vortrag getrennter Konten gerade nicht stützte. Der Nachweis einer Erlassvereinbarung für das dritte Pachtjahr lässt sich daraus aber auch in Zusammenschau mit dem geschilderten Verhalten der Hausverwaltung nicht führen, da der Vortrag des klägerischen Prozessbevollmächtigen zu den getrennten Konten auch dazu gedient haben kann, eine Nachlässigkeit der Verpächterseite oder der Hausverwaltung, die sich im Prozess nachteilig auswirken könnte, plausibel zu erklären.

Die Pachtzinsforderung ohne Nebenkostenvorauszahlung berechnet sich für den Zeitraum von März bis Dezember 2006 auf 3.248,- € monatlich, insgesamt 32.480,- €.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB jedenfalls mit Ablauf der Frist aus der Mahnung vom 14. November 2006 (Anlage K 3, Bl. 23 GA) am 27. November 2006. Hinsichtlich des für Dezember 2006 geschuldeten Pachtzinses ergibt sich der Zinsanspruch aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ab dem 6. Dezember 2006, dem nach § 4 Nr. 1 des Pachtvertrages für die Fälligkeit maßgeblichen dritten Werktag des Monats.

Der Anspruch auf Ersatz der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung folgt dem Grunde nach aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Allerdings ist der von der Klägerin angesetzte Gegenstandswert unzutreffend, weil die Mahnung vom 14. November 2006 den vollen Bruttopachtzins für März bis November 2006 zum Gegenstand hatte, unstreitig die Nebenkosten für März bis einschließlich Juli aber gezahlt worden sind, wie sich auch aus der insoweit zutreffenden Übersicht der Hausverwaltung (Anlage B1, Bl. 42 GA) ergibt. Die Differenz von 5 x 116,- € = 580,- € ist von dem angesetzten Gegenstandswert von 30.276,- € abzuziehen, was sich hinsichtlich der Gebührenstufe auswirkt; der richtige Gegenstandswert beläuft sich auf 29.696,- €.

Daraus ergeben sich folgende ersatzfähige Rechtanwaltsgebühren:

Zinsen sind auf diese Summe zutreffend ab Zustellung des Mahnbescheides zuerkannt worden (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB).

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß den §§ 92 Abs. 1, 91 a, 269 Abs. 3 S. 2, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hinsichtlich des Rechtsstreits in der ersten Instanz ist die Kostenverteilung im Verhältnis 3/5 zu 2/5 auch unter Berücksichtigung der geringfügig höheren Klageabweisung angemessen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Divergenz zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.060,- € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG).

Ende der Entscheidung