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4 U 121/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.02.2007

Verkündet am 21.02.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24.01.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik - Lanfermann, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 07.07.2006 abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen. Dies gilt auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung des am 04.03.2004 mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages über einen Citroen C 3 Pluriel Cabriolet Neuwagen.

Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24.04.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gestützt auf das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Di... vom 24.04.2006 hat das Landgericht der Klage weitgehend stattgegeben. Die teilweise Klageabweisung bezieht sich nur auf die erstinstanzlich geltend gemachten Kosten der Einholung eines Privatgutachtens.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte nach den §§ 437 Nr. 2, 440 Satz 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB zur Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug verpflichtet sei.

Das von der Klägerin erworbene Fahrzeug sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme trotz der Nachbesserungsarbeiten noch als mangelhaft im Sinne der §§ 380 Abs. 1 Satz 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB anzusehen. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei es bei dem vor der Waschstraßeneinfahrt üblichen Abkärchern ( im Folgenden wird dieser von den Parteien verwandte Begriff für die Verwendung eines Hochdruckreinigungsgerätes übernommen) bei seitlicher und von außen her geführter Wasserstrahlführung zu Wassereintritt in erheblichem Ausmaß gekommen. Der Sachverständige habe dies als zum Teil "vergleichsweise heftig" bezeichnet. Er habe diese Feststellungen auch durch die Konstruktion des Fahrzeuges plausibel erklären können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten käme es nicht darauf an, dass die erheblichen Wassermengen nur beim Abkärchern in zwei Winkeln zum Fahrzeug bestätigt worden seien. Als Verbraucher könne man generell damit rechnen, dass bei einer üblichen Säuberung des Fahrzeuges in keinem Fall mehr als nur vereinzelte Wassertropfen eindrängen.

Ob ein Konstruktionsfehler vorläge, spiele für den Rücktritt keine Rolle, da ein Verschulden des Verkäufers beim Rücktritt nicht erforderlich sei.

Dass bei der Fahrzeugwäsche selbst darüber hinaus einzelne Wassertropfen von der Scheibenoberkante nach innen liefen, begründe zusätzlich die Mangelhaftigkeit. Die auf diese Weise eingedrungenen Wassermengen seien nicht als unerheblich zu bewerten. Der Sachverständige Di... habe festgestellt, dass durch das Abtropfen des eingedrungenen Wassers die Sitzpolster befeuchtet werden könnten.

Die Benutzung von Waschanlagen gehöre zur üblichen Verwendung des Fahrzeuges im Straßenverkehr. Diese müsse ohne erheblichen Wassereintrag möglich sein.

Der Vertrag sei daher rückabzuwickeln. Die Klägerin sei zur Rückgabe des Fahrzeuges verpflichtet. Sie wiederum erhalte den gezahlten Kaufpreis unter Abzug des Wertes der gezogenen Nutzungen zurück. Die Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen mit 0,5 Promille des Neupreises je gefahrenen Kilometers sei noch angemessen. Die Beklagte sei dieser Berechnungsgrundlage nicht substanziiert entgegengetreten.

Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug, da sie das Rückabwicklungsverlangen vom 28. Oktober 2004 mit Schreiben vom 03. November 2004 zurückgewiesen habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie macht geltend, das Landgericht habe aus dem Gutachten des Sachverständigen Di... die falschen Schlüsse gezogen. Entgegen der Annahme des Landgerichts werde im Gutachten festgestellt, dass es beim Abkärchern zum Befeuchten der Sitzpolster kommen könne, nicht jedoch beim Durchfahren einer Waschstraße.

Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass es einen Mangel darstelle, wenn beim Abkärchern der Verdeckkanten Wasser in das Fahrzeug eintrete. Es sei zwar grundsätzlich zutreffend, dass ein Fahrzeug üblicherweise vor dem Waschvorgang in einer Waschstraße abgekärchert werden müsse. Es sei auch zutreffend, dass dies, ohne den Wagen zu schädigen, möglich sein müsse. Hierbei habe jedoch das Abkärchern fachgerecht und unter Berücksichtigung der speziellen Fahrzeugmerkmale zu erfolgen. Der Sachverständige beschreibe, dass das aus einem Textilmaterial bestehende Dach lediglich durch Spannung gehalten auf einer Dichtung aufliege. Es sei daher für einen vernünftig denkenden Menschen offensichtlich, dass dies eine empfindliche Stelle darstelle, in die nicht direkt mit dem Kärcher hineingestrahlt werden sollte. Wenn überhaupt das Abkärchern des gesamten Fahrzeuges nötig sein sollte, so habe dies von oben herab oder seitlich längs zu erfolgen. Halte man sich an diese Vorgaben, sei ein Wassereintritt in das Fahrzeuginnere auch nicht feststellbar.

Soweit beim Durchfahren der Waschstraße einzelne Tropfen die Scheiben hinunterliefen, handele es sich um einen nicht erheblichen Mangel.

Die Klägerin habe bei dem Erwerb die Anleitung zur Karosseriepflege erhalten. Hierin sei die Empfehlung gegeben worden, den Wasserstrahl nicht auf sichtbare Dichtungen zu richten.

Die Behauptung der Klägerin, das streitgegenständliche Fahrzeug weise einen erheblichen Mangel auf, da Wasser in das Fahrzeuginnere bzw. in den Kofferraum eindringe, sei nicht bewiesen worden.

Die Beklagte beantragt,

das am 05.07.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Fankfurt/Oder, Aktenzeichen 13 O 572/04 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 15.697 31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2004 Zug - um - Zug gegen Übergabe des Pkw Citroen C 3 Pluriel mit dem amtlichen Kennzeichen ..., Fahrzeugidentifikationsnummer: ..., zu zahlen und festgestellt wird, dass die Beklagte in Annahmeverzug sei.

Die Streithelferin macht sich die Ausführungen in der Berufungsbegründung der Beklagten für die eigene Rechtsverfolgung zu Eigen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Das Fahrzeug weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB auf. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Dichtelemente des Fahrzeuges schadhaft und damit mangelhaft seien. Das vordere Dichtungselement zwischen beweglichem Schiebedachteil und der Dachvorderkante sei verdreht. Ferner habe der Sachverständige festgestellt, dass sowohl links- als auch rechtsseitig an der vorderen Dreiecksscheibe der Fensterrahmen im vorderen Teil sperre und nicht passig an der Kontur der A-Säule anliege, was an einem abweichenden Spaltmaß erkennbar sei. Ebenso habe der Sachverständige ausgeführt, dass am Übergang zwischen der vorderen und der hinteren Dichtung Abweichungen an der oberen Dichtungslippe zu finden seien und dass die oberseitige Dichtungsfläche der Türscheiben in einigen Zonen nicht zuverlässig verschlossen sei. Schließlich sei festgestellt worden, dass die Vorspannung des Verriegelungsmechanismus zu schwach eingestellt sei.

Der Sachverständige habe bestätigt, dass es bei einer Schmutzvorsäuberung des Fahrzeuges, die aus allen Richtungen mittels eines direkt gerichteten Wasserstrahls vorzunehmen sei, zu heftigen Wassereintragungen käme. Diese Vorsäuberung sei jedoch vor jeder Maschinenwäsche eines Fahrzeuges erforderlich.

Soweit sich bereits in der Betriebsanleitung des Fahrzeuges der Hinweis fände, dass der Strahl nicht auf sichtbare Dichtungen zu richten sei, sei darauf hinzuweisen, dass Fahrzeuge als Teil der Wäsche von Mitarbeitern von Waschanlagenbetreibern vorgesäubert würden. Sie, die Klägerin, habe daher keinen Einfluss auf die Art des Abkärcherns.

Beim Trocknen des Fahrzeuges nach dem Waschvorgang werde Wasser zwischen den Dichtungselementen nach innen befördert. Diese Wassertropfen seien geeignet, nach innen abzutropfen und die Sitzpolster zu erreichen. Eine Benässung der Sitzpolster sei durch den Sachverständige eindeutig festgestellt worden.

Der Sachverständige habe zwar keine Regenprüfung durchgeführt. Er habe jedoch nicht ausgeschlossen, dass Wasser nach einer Fahrzeugwäsche in den Dachrinnen innenseitig verbleibe und dann möglicherweise während der Fahrt nach innen durchdringe. Der Sachverständige habe zudem geschildert, dass er bei einem anderen Fahrzeug des gleichen Typs bereits mit einem Begießen mittels Gießkanne einen Wassereintrag nach innen festgestellt habe.

Es bestehe mithin ein erheblicher Mangel.

Die Beklagte könne sich nicht erinnern, ob ihr eine Anleitung zur Karosseriepflege übergeben worden sei.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Das von der Klägerin erworbene Fahrzeug weist keinen Mangel auf, der die Klägerin gem. §§ 346 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen würde.

1. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung erstmals auf die Feststellungen des Sachverständigen Di... Bezug nimmt, die sich auf Mängel am Fahrzeug beziehen, welche nicht für einen Wassereintritt ursächlich sind, kann dieser Vortrag gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich ihr Rücktrittsrecht ausschließlich darauf gestützt, dass sie die Symptome des Wassereintritts beschrieben hat. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten jedoch nicht nur Ursachen für den Wassereintritt festgestellt, sondern darüber hinaus am Fahrzeug vorhandene Mängel aufgeführt, die für den Wassereintritt nicht ursächlich sind. Zu diesen seitens des Sachverständigen festgestellten Mängeln

- verdrehtes Dichtungselement zwischen dem beweglichen Schiebedachteil und der Dachoberkante ,

- nicht passiges Anliegen der vorderen Dreiecksscheiben an der Kontur der A-Säule einschließlich abweichendem Spaltmaß, geometrische Abweichungen am Übergang zwischen vorderer und hinterer Dichtung,

hat die Klägerin erstinstanzlich nicht vorgetragen. Sie macht sich die Feststellungen des Sachverständigen erst in der Berufungserwiderung zu Eigen, obgleich sie erstinstanzlich seitens des Gerichts aufgefordert worden war, bis zum 10.06.2006 zum Gutachten Stellung zu nehmen. Zudem wurde in der Sache am 20.06.2006 nochmals mündlich verhandelt. Dieser neue Vortrag der Klägerin kann nicht zugelassen werden, da die Klägerin keine Umstände dargelegt hat, aus denen sich ergäbe, dass das verspätete Vorbringen nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht ( § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

2. Die Tatsache, dass es beim Abkärchern des Fahrzeuges zu Wassereintritt kommt, wenn der Wasserstrahl waagerecht auf die Kante des Verdecks gehalten wird, stellt keinen Mangel dar. Das von der Klägerin erworbene Fahrzeug ist für die gewöhnliche Verwendung geeignet und weist eine Beschaffenheit auf, die eine Reinigung in einer Waschanlage in der üblichen Art und Weise zulässt, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

Der Sachverständige hat hierzu auf Seite 11 seines Gutachtens ausgeführt, dass, sobald der Wasserstrahl seitlich aufgesetzt wird, die Möglichkeit bestehe, dass die Dachbespannung von der Dichtleiste abgehoben werde und Wasser nach innen eindringen könne. Dieser Effekt trete jedoch dann nicht auf, wenn der Wasserstrahl nicht seitlich von außen her auf die Dichtungszone gerichtet, sondern in Längsrichtung bzw. von der Fahrzeugmitte nach außen hin geführt werde.

Aufgrund dieser Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass es durchaus möglich ist, das von der Klägerin erworbene Fahrzeug - wie vor dem Einfahren in eine Waschstraße üblich- mit einem Kärcher vorzureinigen, ohne dass Wasser in das Fahrzeuginnere eindringt. Will die Klägerin einen Wassereintritt beim Kärchern vermeiden, ist sie lediglich gehalten, dafür Sorge zu tragen, dass der fächerförmige Wasserstrahl des Reinigungsgerätes nicht waagerecht auf die Kante des Verdecks gehalten wird. Dies stellt jedoch keinen Mangel dar, denn eine ausreichende Vorreinigung des Fahrzeuges ist auch möglich, wenn der Strahl senkrecht gehalten wird und von der Wagenmitte nach außen geführt wird.

Hierauf ist die Klägerin auch bereits beim Erwerb des Fahrzeuges hingewiesen worden. Soweit die Klägerin in Abrede stellt, die Anleitung zur Karosseriepflege erhalten zu haben, kann dies dahingestellt bleiben. Denn in der Berufungserwiderung (dort S. 4 unter II.) weist die Klägerin selbst darauf hin, dass sie jedenfalls in der Betriebsanleitung den Hinweis erhalten habe, den Strahl nicht direkt auf sichtbare Dichtungen zu halten.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es zur bestimmungsgemäßen Verwendung des Fahrzeuges gehört, das Fahrzeug aus allen Richtungen abkärchern zu können. Zwar ist auch bei einem Cabriolet-Neufahrzeug Stand der Technik, dass dieses in der üblichen Weise in einer Waschanlage gereinigt werden kann. Dies ist bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug jedoch gegeben. Es ist ohne weiteres möglich, das Fahrzeug vor dem Einfahren in die Waschstraße mittels eines Kärchers vorzureinigen, ohne dass Wasser eintritt. Die festzustellende Einschränkung bezieht sich nicht auf das Ob, sondern auf das Wie des Abkärcherns. Dass beim Kärchern der Strahl nicht waagerecht auf die Verdeckkante gehalten werden darf, stellt keine Beeinträchtigung der Reinigungsmöglichkeit dar, da auf die oben beschriebene Weise ein ebenso sauberes Ergebnis erzielt werden kann.

Soweit der Sachverständige ausführt, dass heutzutage Cabriolets so konstruiert werden können, dass trotz Abkärcherns aus allen Richtungen kein Wasser in das Fahrzeuginnere eindringen kann, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Der Stand der Technik, an dem sich ein Neufahrzeug messen lassen muss, wird einerseits nach dem Stand der Technik der Serie, aus der das Fahrzeug stammt, bestimmt, andererseits aber auch nach dem Stand der Technik anderer Fahrzeuge mit gleicher Zweckbestimmung und Fahrzeugklasse (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9.A., Rn. 230). Der Stand der Technik ist jedoch nicht zwangsläufig an der optimalen technischen Lösung ausgerichtet, denn für jedes technische Problem gibt es eine Bandbreite von technischen Möglichkeiten der Lösung, die noch vertragsgerecht sind. Für den Hersteller besteht nur die Verpflichtung, ungeeignete Konstruktionen und Materialien, die dem Stand der Technik widersprechen, aus der Produktion zu nehmen. Im Übrigen bestimmt er die Konstruktion jedoch in seiner freien Entscheidung. Konstruktionsbedingte Besonderheiten und Eigentümlichkeiten sind so lange keine Mängel, als sie die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigen (OLG Koblenz, v. 26.06.2003, 5 U 62/03, juris Rn. 13).

So liegt es hier. Bei dem von der Klägerin erworbenem Fahrzeug handelt es sich um einen Pkw, der variabel genutzt werden kann. So können die seitlichen Holme abgebaut werden, so dass nach Versenken der rahmenlosen Fenster das Fahrzeug oben vollkommen offen gefahren werden kann. Die Herstellung eines Fahrzeuges stellt immer auch einen Kompromiss dar, der davon abhängt, welches Ziel vorrangig angestrebt wird. (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 231)

Wenn, um diese Variationsmöglichkeiten zu eröffnen, ein Fahrzeug so konstruiert wird, dass das Verdeck auf einem abnehmbaren Holm aufliegt, entspricht dies so lang dem Stand der Technik, wie das Fahrzeug gleichwohl in einer Waschanlage mit einem Kärcher vorgereinigt werden und die Waschstraße durchfahren kann, ohne dass es zu Wassereintritten kommt. Allein die Tatsache, dass es aufgrund der konstruktionsbedingten Eigentümlichkeit des Fahrzeuges nicht möglich ist, den Wasserstrahl waagerecht auf die Verdeckkante zu richten, stellt keine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit und damit auch keinen Mangel dar.

Soweit die Klägerin dem Argument der Beklagten, die Klägerin solle das Fahrzeug selbst vorreinigen, um zu vermeiden, dass wegen fehlerhafter Führung des Kärchers Wasser eintritt, mit der Begründung entgegentritt, sie sei nicht gehalten, das Fahrzeug selbst abzukärchern, ist ihr allerdings zuzustimmen. Dies kann tatsächlich nicht von ihr verlangt werden, es ist zur Schadensvermeidung aber auch nicht erforderlich. Es genügt, dass die Klägerin den Mitarbeiter der Waschanlage anweist, beim Kärchern darauf zu achten, dass der Wasserstrahl nicht waagerecht auf die Verdeckkante gehalten wird. Dieses Erfordernis stellt keine spürbare Beeinträchtigung dar. Die "Mühen" entsprechen denjenigen eines Autofahrers, der einem Tankwart mitteilt, er solle Super- anstatt Normalbenzin in den Tank einfüllen. Bei einem Blick auf die Verdeckkonstruktion wird es dem so angewiesenen Mitarbeiter ohne weiteres einleuchten, dass eine andere Handhabung nicht sachgerecht sein kann.

Der Klägerin wird nicht mehr abverlangt, als dass sie sich auf die Besonderheiten des von ihr gewählten Fahrzeuges einstellt. Dies obliegt jedoch jedem Autokäufer, insbesondere wenn er sich ein besonderes Fahrzeug mit variablen Aufbaumöglichkeiten aussucht. Denn der Käufer muss bestimmte Konzessionen machen, wenn er sich für ein vom Standard abweichendes Fahrzeug entscheidet (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 244)

3. Der Umstand, dass beim Durchfahren der Waschstraße Wassertropfen an den Innenscheiben entlang laufen, stellt zwar einen Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB dar, dieser ist jedoch nicht erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

Der Sachverständige Di... stellte bei seiner Untersuchung des Fahrzeuges fest, dass beim Durchfahren der Waschanlage einzelne Wassertropfen an den Innenseiten der Seitenscheiben entlang liefen. Als Ursache gibt der Sachverständige die nicht vollständige Umfassung der Dichtelementes zur Scheibenoberkante und die hier bestehenden partiellen Spalten an (Seite 12 des Gutachens). Hier liegt ein Mangel vor, denn nach den Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass bei Fahrzeugen, die für den Waschanlagenbetrieb zugelassen sind, beim Durchfahren einer Waschanlage üblicherweise überhaupt kein Wasser eintritt

Allein dieser Mangel berechtigt die Klägerin jedoch nicht zu einem Rücktritt. Der Mangel ist als unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewerten. Unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sind nicht lediglich die Mängel, die vor der Schuldrechtsreform unter § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. fielen. Denn eine Übernahme der zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. entwickelten Grundsätze würde dazu führen, dass § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, wonach ein Teil der Mängel zwar Minderungsansprüche, jedoch kein Rücktrittsrecht begründen, praktisch funktionslos wäre. Daher sind auch solche Mängel als unerheblich zu bezeichnen, die nicht lediglich unterhalb der Bagatellgrenze liegen. Die Grenzziehung zwischen erheblichen und unerheblichen Mängeln ist nach der Verkehrsanschauung und unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Ein Ansatz zur Abgrenzung zwischen erheblichem und unerheblichem Mangel ist aufgrund der aus § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB resultierenden Rechtsfolge die Testfrage, ob ein durchschnittlicher Käufer das Fahrzeug in Kenntnis des Mangels zu einem niedrigeren Preis erworben hätte oder vom Kauf Abstand genommen hätte (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 426).

Der vom Sachverständigen beschriebene Mangel würde einen Käufer, der ansonsten von seiner Auswahlentscheidung überzeugt ist, nicht vom Erwerb des Fahrzeuges abhalten. Die eingetretenen Wassermengen waren deutlich geringer als der durch das unsachgemäße Abkärchern verursachte Wassereintritt. Es handelt sich lediglich um einzelne Tropfen, die in das Wageninnere gelangen. Dieser Umstand ist für eine Kaufentscheidung nicht erheblich und stellt auch ansonsten einen unerheblichen Mangel dar (vgl. KG, KGR 1997, 100 zu in den Innenraum abtropfendem Regenwasser) Der Mangel führt nicht zu einer dauerhaften Beeinträchtigung. Nach Durchfahren der Waschanlage genügt es, die Tropfen an den Fensterinnenseiten, am Dichtelement der A-Säule und am Verschluss mit einem Lappen abzuwischen. Insofern unterscheidet sich die Sachlage von der im vom OLG Celle entschiedenen Fall (OLGR Celle, 1996, 100), in dem das Fahrzeug nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht in einer Waschanlage gewaschen werden durfte.

4. Soweit die Klägerin auch in der Berufungsinstanz ihr Rücktrittsrecht darauf stützt, dass bei Regenfahrten Wasser in das Fahrzeuginnere eintrete, hat sie damit ebenfalls keinen Erfolg. Die Klägerin hat ihre dahingehende Behauptung nicht unter Beweis stellen können.

Der Sachverständige hat das Fahrzeug einer Prüfung unter Regenbedingungen nicht unterzogen. Er hat hierzu ausgeführt, dass aufgrund der speziellen Art und Weise des Wassereintrages und der zusätzlichen mechanischen Belastung bei Benutzung einer Fahrzeug-Waschanlage die Belastung intensiver sei, als bei einer normalen Regenfahrt. Er erwarte daher "eher nicht", dass bei einer normalen Beregnung des Fahrzeuges Wasser nach innen eindringe. Eine endgültige Abklärung sei im Rahmen der durchgeführten Begutachtung nicht möglich gewesen (Seite 13 des Gutachtens).

Die Klägerin hatte erstinstanzlich Gelegenheit, zum Gutachten Stellung zu nehmen. Dennoch hat sie sich mit der Feststellung des Sachverständigen, dass bei einer normalen Regenfahrt wohl kein Wasser in das Fahrzeuginnere eindringe, zufrieden gegeben. Die Klägerin hat insbesondere davon abgesehen, von den ihr gem. § 411 Abs. 4 ZPO zustehenden Rechten Gebrauch zu machen. Vor allem hat sie nicht eingewendet, dass durch das Gutachten die Beweisfrage des Beweisbeschlusses vom 22.06.2005, ob bei starken Regenfällen Wasser in das Fahrzeuginnere eindringe, nicht abschließend beantwortet worden sei. Die Klägerin hat durch ihr erstinstanzliches Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass ihrem Beweisangebot zur Klärung der Frage, ob bei Regen Wasser in das Fahrzeug eindringt, nicht weiter nachgegangen zu werden brauche. Entsprechend hat die Klägerin in der Berufungsbegründung den Mangel des Wassereintrittes bei Regenfahrten nicht mehr geltend gemacht.

Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung pauschal den erstinstanzlichen Vortrag inklusive sämtlicher Beweisantritte wiederholt, ergibt sich nichts anderes. Dem Beweisangebot der Klägerin, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob bei Regenfahrten Wasser in das Fahrzeuginnere eindringt, wäre ohnehin nicht nachzugehen. Denn der Klägerin hätte es oblegen, die Einwendungen gegen das Gutachten gem. § 411 Abs. 4 ZPO in der ersten Instanz vorzubringen (OLG Frankfurt, v. 11.12.2001, 17 U 128/00, juris Rn. 5 -noch zu § 528 Abs. 2 ZPO a.F.-). Gründe, die die unterbliebenen Einwendungen gegen das Gutachten rechtfertigen könnten, wurden nicht dargelegt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Zwar ist die unterbliebene Geltendmachung von Einwendungen unschädlich, wenn die Ladung gem. § 411 Abs. 3 ZPO schon von Amts wegen geboten ist, weil das Gutachten zur Behebung von Zweifeln oder Beseitigung von Unklarheiten der Erörterung oder Ergänzung bedurfte (KG, v. 05.05.2003, 8 U 108/02, juris Rn. 27). Derartiger Erläuterungsbedarf ist hier jedoch nicht gegeben.

Der Sachverständige führt zwar im Zusammenhang mit der Regenprüfung aus, dass ihm die Klägerin beschrieben habe, dass es bei Kurvenfahrten vorgekommen sei, dass plötzlich Wassertropfen innenseitig aufgetreten seien. Er konnte jedoch keine mit diesen Angaben korrespondierenden Feststellungen am Fahrzeug treffen. Die Klägerin möchte zwar die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen dahingehend verstanden wissen, dass der Sachverständige erwarte, dass sich bei längeren Einwirkungen Wasser innenseitig der Dichtungen ansammele und erst nach entsprechenden Fahrbewegungen nach innen hin austrete. Tatsächlich hat der Sachverständige hierzu jedoch lediglich ausgeführt, dass er diesen Effekt nicht vollständig ausschließen könne (Seite 13 des Gutachens).

Auch die Tatsache, dass der Sachverständige vermerkt hat, dass er bei einem Fahrzeug gleichen Typs bereits bei einem Begießen mit einer Gießkanne festgestellt habe, dass sich eine Schwachstelle am Verschlussmechanismus befinde, lässt nicht auf einen entsprechenden Mangel an dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug schließen. Denn dem Gutachten lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um eine konstruktiv bedingte Schwachstelle der gesamten Fahrzeugserie handelt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.679,31 € festgesetzt (§ 3 ZPO). Die Verurteilung zur Leistung Zug - um - Zug wirkt sich nicht streitwertmindernd aus (Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12.A, Rn. 2231). Die Feststellung des Annahmeverzuges begründet keine Streitwerterhöhung. Denn ist der Feststellungsantrag mit einem Leistungsantrag verbunden, kommt ihm wegen wirtschaftlicher Identität kein eigener Wert zu (Schmidt/Herget, a.a.O., Rn. 2053)

Ende der Entscheidung