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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 22.06.2005
Aktenzeichen: 4 U 137/03
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B, ZPO, EGBGB


Vorschriften:

BGB § 288 Abs. 1
BGB § 291
BGB § 631
VOB/B § 2
VOB/B § 2 Nr. 5
VOB/B § 2 Nr. 6
VOB/B § 2 Nr. 7
VOB/B § 8 Nr. 1
VOB/B § 8 Nr. 2
VOB/B § 8 Nr. 3
VOB/B § 8 Nr. 4
VOB/B § 14
ZPO § 156
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1
ZPO § 533
EGBGB Art. 229 § 5
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

4 U 137/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 22. Juni 2005

Verkündet am 22. Juni 2005

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2005 durch

die Richterin am Oberlandesgericht..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 31. Juli 2003 teilweise wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, über den bereits zuerkannten Betrag hinaus weitere 11.767,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen, in Höhe eines Betrages von 742,50 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer (Titel "Leitungen" Pos. 3) als derzeit unbegründet.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 46 % und die Beklagte zu 54 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen die Gerichtskosten dem Kläger zu 27 %, der Beklagten zu 73 % und die außergerichtlichen Kosten dem Kläger zu 47 % und der Beklagten zu 53 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I. Der Kläger begehrt von der Beklagten Restwerklohn für erbrachte Leistungen aus einem mit der Projektentwicklung ... geschlossenen und vorzeitig durch Kündigung beendeten VOB-Bauvertrag, durch den der Kläger mit den Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten in dem Bauvorhaben ... in ... zu einem Pauschalpreis von 158.000,00 DM sowie mit der Lieferung und Einbau von Kombithermen und Verlegung von Gasleitungen zu Einheitspreisen beauftragt worden war und den die Beklagte übernommen hatte. Die Beklagte verlangte in erster Instanz widerklagend die Herausgabe einer Bürgschaft. Die Widerklage ist ebensowenig wie der für den Einbau von Fußbodenheizungen geltend gemachte Werklohn in Höhe von 10.184,57 € Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Beklagte erhob die Schiedsgerichtseinrede und hielt die Schlußrechnung insbesondere wegen Nichteinhaltung der Grundsätze für die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages für nicht prüffähig. Darüber hinaus stand die Erbringung diverser, vom Kläger abgerechneter Leistungen durch den Kläger im Streit. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Nach Vernehmung von Zeugen zur Ausführung der Leistungen durch den Kläger hat das Landgericht der Klage in Höhe von 3.517,87 € stattgegeben und sie im übrigen sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die ordentlichen Gerichte und damit das Landgericht Potsdam sei zuständig, denn die Parteien hätten eine Schiedsgerichtsabrede nicht getroffen. Der Werklohn sei auch fällig. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Schlußrechnung des Klägers insgesamt prüffähig. Aufgrund der Aussage der Zeugin K... stehe fest, dass der Kläger die Aufmaß- und Planunterlagen mit seiner Schlußrechnung vorgelegt habe. Aufgrund dieser ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, ihrer eigenen Kenntnisse und Erfahrungen aus Bautätigkeit und der Informationen des das Bauvorhaben begleitenden Architektenbüros ... sei von der Prüfbarkeit der Schlußrechnung auszugehen. Diese habe schließlich auch den Anforderungen der Rechnungslegung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages genügt. Die Parteien hätten einen Detailpauschalpreis auf Grundlage des Angebots mit verpreisten Einzelleistungen geschlossen, wobei sie lediglich den Gesamtangebotspreis um etwa 1 % auf sodann 158.000,00 DM gerundet hätten.

Restwerklohn stehe dem Kläger aber nur in Höhe von 3.517,87 € zu. Er könne eine Vergütung für die Positionen 7, 8 und 16 des Titels "Heizung" verlangen, denn das Bestreiten der Beklagten gehe insoweit ins Leere. Werklohn für die Herstellung der Fußbodenheizungen könne er von der Beklagten nicht verlangen, weil insoweit nicht die Beklagte, sondern die Projektentwicklung ... Vertragspartner sei. Ihm stehe auch kein Werklohn für die Rechnungspositionen 6, 8, 21 des Titels "Leitungen und Zubehör", die Pos. 28, 30, 32, 37 des Titels "innerhalb des Gebäudes" und die Pos. 3 des Titels "Gasleitungen" zu, weil er nicht bewiesen habe, dass er diese Leistungen erbracht habe. Dem - teilweise allerdings zweifelhaften - Vorbringen der Beklagten, diese Arbeiten hätten wegen fehlenden Baufortschritts noch nicht erbracht werden können, sei der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Jedenfalls habe er für die genannten Positionen keinen geeigneten Beweis angeboten. Seine Beweisangebote auf Inaugenscheinnahme und Sachverständigengutachten seien zum Nachweis der Leistungserbringung durch ihn ungeeignet. Auch für die Pos. 31, 33-35 des Titels "innerhalb des Gebäudes" fehle ein geeignetes Beweisangebot. Werklohn für Planungen (Pos. 7 Titel "Lüftung") könne er nicht verlangen, weil es sich bei den von ihm vorgelegten Unterlagen nicht um die geforderten technischen Planungen handle. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zudem fest, dass der Kläger keinen Werklohn für die Rechnungspositionen Waschmaschinensiphons (Pos. 14 Titel "Leitungen und Zubehör") und Lüftungseinsätze (Pos. 1 Titel "Lüftung") beanspruchen könne, weil er diese Leistungen nicht erbracht habe. Hierzu hätten die Zeugen U... und Sch... klare und sichere Erklärungen abgegeben. Da hiermit feststehe, dass der Kläger die Lüftung nicht eingebaut habe, fehle zugleich der Nachweis dafür, dass er die hierfür notwendigen Lüftungsrohre und deren Isolierung (Pos. 2, 3 desselben Titels) ausgeführt habe. Soweit der Kläger unstreitig die Gehäuse der Lüftung geliefert habe, sehe sich die Kammer außerstande, ohne weitere Preisangaben des Klägers hierfür einen Betrag in Ansatz zu bringen. Hinsichtlich der Rechnungspositionen Decken- und Wanddurchbrüche (Pos. 15 Titel "Heizung", Pos. 39 Titel "innerhalb des Gebäudes", Pos. 04 Titel "Lüftung") stehe dem Kläger lediglich eine Vergütung für drei Wohneinheiten zu, da er nicht habe nachweisen können, dass von seinen Mitarbeitern weitere Wohneinheiten bearbeitet worden seien. Die Aussage des Zeugen M... hierzu sei vage gewesen, wenn nicht gar widersprüchlich; dagegen habe die Zeugin U... überzeugend ausgesagt, dass der Kläger nur an den Häusern 11, 12 und 13 gearbeitet habe. Werklohn für WC- Vorwandmodule stehe dem Kläger nicht in dem begehrten Umfang, sondern nur für 7 Stück, und auch nur für die erwiesenermaßen gelieferten Gestelle zu, deren Wert auf je 50 geschätzt werde. Zwar habe der Zeuge D... bekundet, dass bei der Begehung am 3. April 2002 bis auf eine Wohneinheit die einzubauenden WC-Vorwandmodule installiert gewesen seien. Nach den glaubwürdigen Aussagen der Zeuginnen Sch... und U... seien diese Leistungen indes durch die Nachfolgefirma ausgeführt worden. Aufgrund der weiteren Bekundungen dieser Zeuginnen sei nicht auszuschließen, dass auch die Kesselfüll- und Entleerungshähne bei Vertragsbeendigung nicht vorhanden gewesen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Zahlung weiterer 25.327,23 € begehrt. Er rügt die Verletzung von Verfahrensrecht mit der Begründung, das Landgericht habe erheblichen Vortrag übergangen, jedenfalls den Streitstoff nicht ausgeschöpft, die Verletzung von Denkgesetzen und Erfahrungssätzen sowie materiellen Rechts.

Er vertritt die Auffassung, die Kammer habe ihn darauf, dass er keinen geeigneten Beweis zu im einzelnen bezeichneten Positionen angeboten habe, hinweisen müssen. Er wiederholt sein Vorbringen zur vollständigen Leistungserbringung und bietet erneut Beweis an. Schließlich rügt er die Beweiswürdigung des Landgerichts, namentlich, soweit dieses seine Entscheidung auf die - seiner Auffassung nach - widersprüchlichen Aussagen der Zeuginnen U... und Sch... gestützt habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils über die ausgeurteilten 3.517,87 € weitere 25.327,23 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. August 2002 zu zahlen.

Nach Rücknahme der am 3. Mai 2005 erhobenen Widerklage auf Feststellung der Einstandspflicht des Klägers für sämtliche infolge der Kündigung des Bauvertrages entstandenen Schäden beantragt die Beklagte nunmehr, die Berufung zurückzuweisen.

Sie stellt weiterhin in Abrede, dass die Schlußrechnung des Klägers den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages genüge. Im übrigen verteidigt sie mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben über die mit terminsvorbereitender Verfügung vom 30. August 2004 (Bl. 499 f. d.A.) und in der Sitzung vom 4. Mai 2005 mitgeteilten Beweisthemen durch Vernehmung der Zeugen M..., D..., U... und Sch.... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 4. Mai 2005 (Bl. 578 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß den §§ 631 BGB, 2 VOB/B insgesamt - einschließlich des erstinstanzlich bereits zuerkannten Betrages - Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 15.285,01 € verlangen.

a) Die Kammer hat offen gelassen, ob es sich um eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B handelte oder eine Kündigung nach § 8 Nrn. 2-4 VOB/B. Dies ist, da der Kläger nur den Werklohn für erbrachte Leistungen begehrt und die Beklagte keine Gegenansprüche geltend macht - ihre am 3. Mai 2005 erhobene Widerklage auf Feststellung der Einstandspflicht des Klägers für sämtliche aus der Kündigung des Bauvertrages resultierenden Schäden hat die Beklagte, auf die Bedenken betreffend die Zulässigkeit im Hinblick auf § 533 ZPO hingewiesen, zurückgenommen -, nicht zu beanstanden.

b) Die Schlußrechnung des Klägers vom 17. Juli 2002 entspricht allerdings nicht in vollem Umfang den Anforderungen, die nach ständiger Rechtsprechung auch des Senats an die Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind. Hierfür ist zunächst erforderlich, dass der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darlegt und von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt, in einem zweiten Schritt muß er das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und den Preisansatz für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellen. Eine derartige Abgrenzung und Gegenüberstellung der Wertansätze läßt die Schlußrechnung vermissen. Die Abrechnung des Klägers entspricht der eines Einheitspreisvertrages, denn er hat in seiner Schlußrechnung auch diejenigen Leistungen, die Gegenstand des Pauschalpreisvertrages waren, mit den Einheitspreisen aus seinen Leistungsangeboten vom 17. August 2001 - Gewerke Sanitär und Heizung - und vom 20. Juli 2001 - Gewerk Lüftung - abgerechnet.

Gleichwohl steht dies insgesamt betrachtet weder der Prüffähigkeit noch der Schlüssigkeit der Abrechnung entgegen. Die Parteien haben die Pauschalierung in der Weise vorgenommen, dass sie sich auf einen etwa 1 % geringeren Pauschalpreis als die Summe der angesetzten Einheitspreise geeinigt haben. Es liegt nahe, dass dieser Nachlaß von etwa 1 % gleichmäßig auf sämtliche Leistungspositionen aus den Angeboten gewährt wurde; deshalb ist es ohne weiteres möglich und gerechtfertigt, die Pauschalierung durch Abzug von 1 % des sich aus der Summe der Einheitspreise errechneten Gesamtbruttowerklohns nachzuzeichnen, wie es das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung getan hat.

Soweit der Kläger indes Leistungspositionen aus seinen Angeboten nicht vollständig erbracht hat, ist dem Senat diese Verfahrensweise verwehrt. Der Kläger hätte daher, um einen höheren, als den ihm vom Landgericht rechtskräftig zuerkannten Werklohn von 450,00 verlangen zu können, zu der Leistungsposition 2 des Titels "Sanitär" - WC-Komplettanlage wandhängend Sort. weiß mit Befestigungssatz, Klosettschlussbogen, Spülkasten tiefhängend, WC-Sitz mit Vorwandmodul & Druckerplatte - und der Leistungsposition 1 des Titels "Lüftung" - Gehäuse mit Brandschutz -, die er nur zum Teil erbracht haben will, seine Kalkulation offenlegen müssen. Da er dies auch innerhalb der ihm mehrfach verlängerten Stellungnahmefrist auf den im Beschluß vom 26. Mai 2004 (Bl. 428 ff. d.A.) erteilten Hinweis des Senats nicht getan hat, fehlt es insoweit an einem schlüssigen Vortrag.

c) Die Schlüssigkeit des Vortrags ist auch zu verneinen, soweit der Kläger Mehrmengen - im Verhältnis zu den Leistungsangeboten - bei den Leistungen

 "Heizung"Pos. 2 (Kesselfüll- und Entleerungshahn)
"Leitungen und Zubehör":Pos. 6 (Warmwasser, Kaltwasser und Zirkulationsleitung)
 Pos. 21 (Wandscheiben)
"innerhalb des Gebäudes":Pos. 28 (HT Abflussrohr DN 50 und DN 40)
 Pos. 32 (HT Red Stücke DN 100/50)
 Pos. 33 (HT Stücke DN 50/40)
 Pos. 37 (Isolierung)

abrechnet. Auch bei einem Detailpauschalpreisvertrag wie dem hier vorliegenden haben die Vertragsparteien bewußt die Mengen und Massen pauschaliert, mit der Folge, dass der Auftragnehmer auch bei Mengenänderungen grundsätzlich nur den vereinbarten Pauschalpreis verlangen kann. Eine Vergütung für zusätzliche Leistungen kann nur unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5, Nr. 6 oder Nr. 7 VOB/B verlangt werden. Hierzu ist - auch auf den im Beschluß des Senats vom 26. Mai 2004 erteilten Hinweis - nichts dargetan.

Soweit der Kläger in seiner Schlußrechnung vom 17. Juni 2002 Mehrleistungen und Mehrmengen bei der nachträglich vereinbarten Lieferung nebst Einbau von Kombithermen mit Abgassystem und der Verlegung von Gasleitungen (Pos. 3 des Titels "Leitungen") betrifft, begegnet dies dagegen keinen Bedenken, denn es handelt sich um Zusatzleistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B.

d) Die Schlussrechnung des Klägers vom 17. Juli 2002 genügt weitgehend - mit Ausnahme der Abrechnung der Pos. 3 des Titels "Leitungen" - auch den Anforderungen des § 14 VOB/B im Hinblick auf die Prüffähigkeit. Insbesondere steht das Fehlen von Aufmaßen und Ausmaßzeichnungen für die mit dem Pauschalpreis abgegoltenen Leistungen der Prüffähigkeit der Schlußrechnung nicht entgegen. Aufmaße sind für diese Leistungen, deren Mengen und Massen die Vertragsparteien pauschaliert haben, nicht erforderlich.

Die Prüffähigkeit ist indes hinsichtlich der Leistung "Leitungen" Pos. 3 (Gasleitungen im Gebäude), die als zusätzliche Leistungen nach Einheitspreis abgerechnet wurde, zu verneinen, weil der Kläger auch nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises durch den Senat im Beschluß vom 26. Mai 2004 Zeichnungen, anhand derer sich die verbauten Mengen und Massen nachvollziehen lassen, nicht eingereicht hat. Hierzu genügte insbesondere nicht die mit Schriftsatz vom 21. Mai 2004 - ein Schriftsatz des Klägers vom 16. April 2004 liegt nicht vor - eingereichte Planzeichnung mit farbigen Markierungen (Bl. 439 d.A.). Wie bereits in dem genannten Beschluß ausgeführt, lassen sich daraus die erforderlichen Angaben zur Menge der verbauten Gasleitungen - es handelte sich nach dem Vorbringen des Klägers lediglich um die Stichleitungen von der Hauptgasleitung zu den Kombithermen - nicht entnehmen.

In Höhe der für diese Leistungsposition geltend gemachten Vergütung von 742,50 € zuzüglich Mehrwertsteuer ist die Klage daher mangels Prüffähigkeit der Schlußrechnung als derzeit unbegründet abzuweisen.

e) Der Werklohnanspruch ist in Höhe von 15.285,01 € begründet.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger über die unbestrittenen bzw. bereits rechtskräftig zuerkannten Leistungen aus dem Pauschalpreisvertrag

 "Heizung"Pos. 4 (Heizkörper komplett)6.750,04 €
 Pos. 5 (Rücklaufverschraubungen)329,36 €
 Pos. 7 (Rohrleitung und Zubehör)1.246,56 €
 Pos. 8 (Rohrleitung und Zubehör)5.063,49 €
 Pos. 10 (Klein- und Befestigungsmaterial)766,94 €
 Pos. 16 (Isolierung) 2.990,18 €
"Sanitär"Pos. 2 (WC-Komplettanlage ...)450,00 €
"Leitungen und Zubehör"Pos. 17 (T-Stücke 40 x 32 x 40)400,32 €
"innerhalb des Gebäudes"Pos. 24 (SML Abfluss Dachanschluß)342,60 €
 Pos. 25 (SML Abflussrohr DN 100)1.602,70 €
 Pos. 27 (SML Abflussrohr DN 100/100)143,20 €
 Pos. 29 (SML Reinigung DN 100)245,40 €
"Lüftung"Pos. 5 (Dachanschlüsse)1.812,96 €
 Pos. 6 (Abzweige)358,92 €
Summe  22.502,67 €

hinaus die weiteren, im Folgenden aufgeführten Leistungen erbracht hat. Hierbei ist entgegen der im Schriftsatz vom 20. Juni 2005 vertretenen Auffassung der Beklagten für die im Rahmen des Pauschalvertrages erbrachten Leistungen unerheblich, ob der Kläger geringere Mengen als in den Leistungsangeboten angesetzt erbracht hat. Die Pauschalierung von Mengen und Massen wirkt insofern auch zu Lasten der Beklagten, die die einzelne Leistung schon dann mit dem angesetzten - zu pauschalierenden - Preis vergüten muss, wenn sie nur vollständig erbracht wurde.

aa) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger aus dem Titel "Heizung " die Leistung Pos. 2 (Kessel-Füll- und Entleerungshahn) vollständig erbracht hat. Dies ergibt sich aus den übereinstimmenden, glaubhaften Aussagen der Zeugen M... und D..., die von den Bekundungen der gegenbeweislich angebotenen Zeugen U... und Sch... nicht in Zweifel gestellt wurden.

Der Zeuge M... bekundete, dass die Firma S... die Kesselfüll- und Entleerungshähne an den Kombithermen vollständig angebracht habe. Dass er die Anzahl der montierten Hähne - sechzehn Stück - daraus schlußfolgerte, dass insgesamt acht Kombithermen geliefert und eingebaut worden waren, läßt Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben nicht entstehen, zumal seine Aussage von der des Zeugen D... gestützt wird. Dieser sagte auf Vorhalt des von ihm seinerzeit bestätigten "Protokolls zur technischen Abnahme mit Leistungsstand" vom 3. April 2002 (Bl. 239 ff. d.A.) aus, die acht Kombithermen seien vollständig montiert gewesen. Bedenken an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der den Eindruck eines um die Wahrheit bemühten, verständigen Menschen hinterließ und Erinnerungslücken freimütig einräumte, bestehen nicht. Insbesondere kann der Senat ausschließen, dass sich der Zeuge D... als Referent des Fachverbandes Heizung/Sanitär, dem der Kläger seinerzeit angehörte, - dies gilt gleichermaßen für den Zeugen M..., dessen Arbeitsverhältnis bei dem Kläger inzwischen beendet ist - bei seiner Aussage von sachfremden Erwägungen, etwa aufgrund seiner früheren beruflichen Beziehung zum Kläger, hat leiten lassen.

Die Gegenbeweiszeugen konnten Zweifel daran, dass alle sechzehn Kesselfüll- und Entleerungshähne von Mitarbeitern des Klägers montiert wurden, nicht begründen. Die Zeugin Sch... erinnerte sich daran, dass Kesselfüll- und Entleerungshähne vorhanden waren, ob in ausreichender Anzahl, vermochte sie nicht zu sagen. Die Bekundungen, die die Zeugin U... zu den Kombithermen getätigt hat, waren ohnehin wenig aussagekräftig und insgesamt nicht glaubhaft. Zunächst meinte die Zeugin, sich daran erinnern zu können, dass die Kesselfüll- und Entleerungshähne nicht eingebaut worden seien, auf nähere Nachfrage stellte sich indes heraus, dass die Zeugin sich offenkundig an Einzelheiten zu Einbau, Anschluss und Funktionsfähigkeit der Thermen nicht erinnern konnte. So konnte sie nicht angeben, ob das Abgassystem der Kombithermen bereits fertiggestellt war und mußte schließlich - nachdem sie zur Dauer der seinerzeit mit dem Zeugen D... durchgeführten Baubegehung und der Anzahl der nicht zugänglichen Wohneinheiten offenkundig zunächst nicht wahrheitsgemäße Angaben gemacht hatte - einräumen, dass sie sich "nur vage" daran erinnern und das Fehlen der Kesselfüll- und Entleerungshähne nicht "bezeugen" könne.

In die - zu pauschalierende - Vergütung ist allerdings - wie oben unter 1. c) dargelegt - nur die im Leistungsangebot vom 17. August 2001 aufgeführte Anzahl von neun Kesselfüll- und Entleerungshähnen einzustellen (9 x 11,76 € = 105,84 €).

bb) Aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen M... und D... steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger die Leistungen Pos. 6 (Warmwasser, Kaltwasser und Zirkulationsleitung DN 15-22 Rohr), Pos. 8 (Kaltwasserleitung) und Pos. 21 (Wandscheiben 1/2 x 15) sämtlich des Titels "Leitungen und Zubehör" vollständig erbracht hat.

Nach der Schilderung des Zeugen M... war die Rohinstallation bereits abgeschlossen, als seine Tätigkeit an dem Bauobjekt begann. Der Zeuge versicherte zudem glaubhaft, dass auch die Wandscheiben vorhanden waren, weil "überall Baustopfen angebracht waren" und diese über die Wandscheiben gesetzt werden. Diese Bekundungen stehen in Einklang mit den Aussagen des Zeugen D..., der die Vollständigkeit der Rohinstallation in den von ihm besichtigten Wohneinheiten ebenfalls bestätigte, und mit dem Inhalt des "Protokolls zur technischen Abnahme mit Leistungsstand" vom 3. April 2002. Anhaltspunkte dafür, dass die Rohinstallation in der vom Zeugen D... seinerzeit nicht besichtigten Wohnung 11 nicht oder nicht vollständig vorhanden war, sind ohnehin nicht ersichtlich und dies wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

Dem von der Beklagten auszugsweise eingereichten Privatgutachten des Dipl. Ing. K... läßt sich nicht entnehmen, dass Leitungsabschnitte fehlten; vielmehr spricht der Umstand, dass Feststellungen dazu fehlen, dafür, dass die Rohinstallation - wie von den Zeugen bekundet - vollständig war. Auch einen Gegenbeweis bot die Beklagte nicht an.

Wie oben unter 1. c) dargelegt sind die Leistungen Pos. 6 und Pos. 21 allerdings nur in den im Leistungsangebot vom 17. August 2001 aufgeführten Mengen einzustellen, mithin die Pos. 6 mit 4.385,70 (330 m x 13,29 €) und die Pos. 21 mit 358,00 (50 Stück x 7,16 €).

cc) Die Erbringung der Leistungen Pos. 28 (HT Abflußrohr DN 50 und DN 40), Pos. 30 (SML - Abzweig DN 100), Pos. 31 (HT Abzweig DN 50), Pos. 32 (HT Red Stücke DN 100/50) sämtlich des Titels "innerhalb des Gebäudes" ist aufgrund der Bekundungen der Zeugen M... und D... erwiesen, die übereinstimmend aussagten, dass die Abflußrohre und Abzweige sämtlich verlegt waren. Anhaltspunkte dafür, dass die Abflußrohre und Abzweige in der vom Zeugen D... seinerzeit nicht besichtigten Wohnung 11 nicht oder nicht vollständig vorhanden war, sind nicht ersichtlich und dies wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

Gemäß den Ausführungen zu 1. c) sind die Leistungen mit den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen und Massen in die Vergütung einzustellen, also die Pos. 28 mit 90 m (anstelle 104 m) und die Pos. 29, 30 und 32 mit je neun Stück; soweit der Kläger für die Pos. 31 eine geringere Menge ansetzt als im Leistungsangebot, ist dem Senat die Zuerkennung einer höheren Vergütung verwehrt.

dd) Dem Vorbringen, der Kläger habe die Leistung Pos. 35 des Titels "Innerhalb des Gebäudes" erbracht, ist die Beklagte - worauf der Senat im ersten Verhandlungstermin hingewiesen hatte - nicht hinreichend entgegengetreten. Ihr Vortag beschränkte sich allein darauf, dass die abgerechneten Mengen nicht nachvollziehbar seien, darauf kommt es indes - mit Abschluß des Pauschalpreisvertrages haben die Parteien die Mengen und Massen pauschaliert - nicht an. Gleiches gilt für die Leistungsposition 2 des Titels "Lüftung"; dagegen brachte die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung lediglich vor, sie könne die abgerechnete Menge nicht nachvollziehen.

ee) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger die für die Heizungsleitungen, Sanitärleitungen und Lüftung erfolgten Wand- und Deckendurchbrüche - Titel "Heizung", Pos. 15, Titel "innerhalb des Gebäudes", Pos. 39, und Titel "Lüftung", Pos. 4 - geschlossen hat, wie der Zeuge D... auch insoweit glaubhaft bekundete. Die Aussage der Zeugin Sch... war unergiebig. Soweit die Zeugin U... aussagte, ihrer Ansicht nach seien in sämtlichen Wohneinheiten Durchbrüche zu schließen gewesen, ist dies nicht glaubhaft. Abgesehen davon, dass die Zeugin weder zur ungefähren Anzahl der offenen Durchbrüche, noch dazu Auskunft geben konnte, ob Decken- oder aber Wanddurchbrüche noch hatten geschlossen werden müssen, konnte sie auch keine nachvollziehbare Erklärung dazu abgeben, weshalb in dem von ihr selbst gefertigten Schreiben vom 4. April 2002 (Bl. 202 d.A.) zwar das Fehlen von Badarmaturen, nicht aber die vermeintlich noch offenen Wand- und Deckendurchbrüche in sämtlichen Wohneinheiten Erwähnung fanden. Es kommt hinzu, dass sich in dem - auszugsweise vorgelegten - Privatgutachten des Dipl. Ing. K... keine Feststellungen dazu finden, dass Decken- und/oder Wanddurchbrüche für Sanitär- und Heizungsleitungen noch geschlossen werden mußten, und auch aus den zum Gutachten gefertigten Lichtbildern ließen sich offene Durchbrüche nicht erkennen. Darauf, ob möglicherweise noch ein offener Durchbruch für die Abgasführung vorhanden war, kommt es nicht an, weil die hier in Rede stehenden Leistungspositionen mit der Abgasführung nichts zu tun haben.

ff) Aufgrund der Aussagen der Zeugen M... und D... steht auch fest, dass der Kläger acht Kombithermen mit Abgassystem (Titel "Kombithermen", Pos. 2) vollständig geliefert und montiert hat. Gründe, an den Bekundungen des Zeugen M... - "dass 8 Kombithermen eingebaut worden sind, das kann ich wieder 100%ig bestätigen" - oder des Zeugen D... zu zweifeln, sind nicht ersichtlich; insoweit - und für die Würdigung der Aussage der Zeugin U... - wird auf die obigen Ausführungen zu 1.d) aa) verwiesen.

Die auf das beklagtenseits eingeholte Privatgutachten des Dipl. Ing. K... (Seite 3 des Gutachtens, Bl. 67 d.A.) gestützte Behauptung, die Steuerteile der Gasthermen fehlten, bestätigte sich nicht. Die Zeugin U... sagte aus, der Kläger habe zwar zwischenzeitlich die Steuerteile zurückgebaut, dann jedoch auch wieder eingesetzt.

Soweit die Zeugin Sch... bekundete, auf dem Dach hätten noch "die Hauben" gefehlt, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese zum Leistungsumfang der Pos. 2. - Kombithermen mit Abgassystem - hätten gehören sollen.

nn) Es errechnet sich der Restwerklohn wie folgt:

 unstreitige bzw. rechtskräftig zuerkannte Vergütung: 22.502,67 €
"Heizung "Pos. 2 (Kesselfüll- und Entleerungshahn)105,84 €
 Pos. 15 (Schließen von Wanddurchbrüchen)174,78 €
"Leitungen und Zubehör"Pos. 6 (Warmwasser, Kaltwasser und Zirkulationsleitung DN 15-22 Rohr)4.385,70 €
 Pos. 8 (Kaltwasserleitung)1.533,75 €
 Pos. 21 (Wandscheiben 1/2 x 15)358,00 €
"innerhalb des Gebäudes"Pos. 28 (HT Abflußrohr DN 50 und DN 40)873,90 €
  Pos. 30 (SML-Abzweig DN 100)142,65 €
 Pos. 31 (HT Abzweig DN 50)55,26 €
 Pos. 32 (HT Red Stücke DN 100/50)69,03 €
 Pos. 35 (HT Bögen DN 100)229,12 €
 Pos. 39 (Schließen von Wanddurchbrüchen)174,78 €
"Lüftung"Pos. 2 (Lüftungsrohr)938,52 €
 Pos. 4 (Deckendurchbrüche schließen)174,78 €
"Kombithermen"Pos. 2 (Kombithermen mit Abgassystem)13.824,00 €
Zwischensumme: 45.542,78 €
Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer: 7.286,84 €
Zwischensumme: 52.829,62 €
abzügl. 1 % - Pauschalisierung - (außer Kombithermen): 367,84 €
pauschalisierter Werklohn: 52.461,78 €
abzüglich 3 % Sicherheitseinbehalt: 1.573,85 €
abzüglich Zahlungen: b 35.602,92 €
Vergütungsanspruch: 15.285,01 €

f) Eine Vergütung kann der Kläger für die folgenden Leistungen nicht verlangen:

aa) Den Beweis dafür, dass die Isolierung an den Lüftungsleitungen vollständig angebracht war (Titel "Lüftung", Pos. 3), hat der Kläger nicht erbracht. Die von ihm benannten Zeugen M... und D... konnten zu dieser Frage keine Angaben machen; auf den Zeugen P... wurde verzichtet.

bb) Es läßt sich nicht erkennen, dass der Kläger die Leistung Pos. 7 des Titels "Lüftung" (Planung) erbracht hat. Die vom Kläger als Anlage K 17 (Bl. 199 ff. d.A.) eingereichten Planzeichnungen beinhalten - wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - die Planung einer raumlufttechnischen Anlage nicht und der als Anlage zum Schriftsatz vom 3. August 2004 (erneut) überreichte Ordner mit "Planunterlagen" enthält zum Gewerk Lüftung lediglich ein Strangschema und Übersichten hierzu.

cc) Soweit der Kläger eine Vergütung für die Leistungen Pos. 33 (HT Stücke DN 50/40) und Pos. 34 (HT Bögen 40/50) geltend gemacht hat, fehlte es in erster Instanz bereits an konkretem Tatsachenvortrag zur Erbringung dieser Arbeiten sowie einem Beweisantritt. Gründe für eine Zulassung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 2 ZPO) sind - worauf der Senat bereits im Termin vom 21. April 2004 hingewiesen hatte - weder dargetan noch ersichtlich.

dd) Den Beweis dafür, dass die Isolierung der Wasserleitungen - Leistungsposition 37 des Titels "innerhalb des Gebäudes" - vollständig angebracht war, hat der Kläger nicht erbracht. Der Zeuge M... sagte zwar aus, es sei "alles vorschriftsmäßig gedämmt, d.h. eben auch isoliert" gewesen, mußte jedoch einräumen, nicht angeben zu können, ob "Kleinigkeiten" an der Isolierung noch offen waren, als der Kläger die Baustelle verlassen hatte. Auch die Äußerungen des Zeugen D..., der betonte, nichtisolierte Wasserleitungen bei dem Bauobjekt nicht gesehen zu haben, aber auf Vorhalt des Fotos Nr. 2 (Bl. 71 d.A.) aus dem Privatgutachten des Dipl. Ing. K... aussagte, dass hierauf auch nichtisolierte Leitungen zu sehen seien, die sich möglicherweise in der von ihm nicht besichtigten Wohnung 11 hätten befinden können, konnte den Senat nicht davon überzeugen, dass die Wasserleitungen vollständig isoliert waren. Der vom Kläger angebotene Sachverständigenbeweis ist ungeeignet, da die Beklagte die Arbeiten durch Drittunternehmen beendet hat.

ee) Hinsichtlich der Waschmaschinensiphons - Titel "Leitungen und Zubehör", Pos. 14 - ist der Senat an die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Das Berufungsvorbringen beschränkt sich darauf, die Aussagen der Zeuginnen U... und Sch... für unwahr zu halten; dies genügt nicht - auch hierauf hat der Senat bereits am 21. April 2004 hingewiesen -, um Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu begründen.

g) Soweit die Beklagte das Fehlen von "Revisionsunterlagen" rügt, ist dies insoweit unbeachtlich, als damit Revisionspläne im Sinne der DIN-Vorschriften gemeint sind. Nach den einschlägigen DIN 18381 - für Gas-, Wasser und Abwasserleitungen - und DIN 18380 - für Heizanlagen und zentrale Wassererwärmungsanlagen - stellt das Erstellen von Bestandsplänen und Revisionsplänen eine sogenannte besondere Leistung dar. Darunter sind solche Leistungen zu verstehen, die nicht Nebenleistung sind und nur dann zu der vertraglichen Leistung gehören, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind (Ziffer 4.2 der DIN 18299). Hier war die Erstellung von Revisionsplänen mangels gesonderter Aufführung in den Leistungsverzeichnissen des Klägers nicht geschuldet.

Gemeint war, was sich aus der Aufzählung im Schriftsatz der Beklagten vom 3. Mai 2005 ergibt und wie die Beklagte im Termin vom 4. Mai 2005 klargestellt hat, das - teilweise - Fehlen der nach Ziffer 3.6 der DIN 18379, Ziffer 3.7 der DIN 19380 und Ziffer 3.5 der DIN 18381 "mitzuliefernden Unterlagen", bei denen es sich um einen nicht gesondert zu beauftragenden und nicht vergütungspflichtigen Teil der Leistung handelt. Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohnanspruch - nur dieses und nicht die Reduzierung des Vergütungsanspruchs wäre Folge des Fehlens dieser nach DIN "mitzuliefernden Unterlagen" - ist indes nicht begründet.

Die Erbringung der folgenden Unterlagen bzw. Leistungen, deren Fehlen die Beklagte im Schriftsatz vom 3. Mai 2005 gerügt hatte, schuldete der Kläger wegen der vorzeitigen Beendigung des Bauwerkvertrages nicht (mehr) - hierauf hatte bereits der Senat im Termin vom 4. Mai 2005 hingewiesen: Sanitärinstallation: Wartungsanleitung bzw. Wartungsplan Spülprotokoll sowie chemisch bakterielle Laboruntersuchung Protokoll über die Einweisung des Wartungs- und Bedienungspersonals Protokoll der Dichtheitsprüfung Abwasserleitung Heizungsinstallation: Wartungsanleitung Protokoll der Dichtigkeitsprüfung Abgasmessung durch den Schornsteinfeger Lüftungsinstallation: Abnahmeprotokoll des Schornsteinfegers Messprotokoll für Luftmengen

Der Einwand, es sei aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen nicht zu erkennen, wo der Hauptgasabsperrhahn liege und wie die Gasleitungen verliefen, greift nicht durch. Der Senat vermag diese Informationen ohne weiteres dem vom Kläger eingereichten, mit farbigen Markierungen versehenen Grundrißplan zu entnehmen. Das gleiche gilt für die Rohrführung und die Rohrdimensionierung der Sanitär- und Heizungsinstallation, die sich aus dem eingereichten Ordner, Rubrik "Planungsunterlagen", ergeben. Welche weiteren technischen Daten der Heizungsanlage, als die aus den eingereichten Unterlagen nach Auffassung der Beklagten erforderlich sein sollen, teilt sie nicht mit. Schließlich weist der Kläger in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Juni 2005 zutreffend darauf hin, dass sich den mit dem Ordner, Rubrik "Lüftung", eingereichten Strangschemen sowohl die Typenbezeichnung der Ventilatoren, als auch der Volumendurchtritt pro Stunde entnehmen läßt.

Inwieweit das nach DIN 18379 mitzuliefernde Anlagenschema die - ohnehin unzweifelhaft nach Beendigung des Bauvertrages mit dem Kläger erfolgte - Nutzung der Ventilatoren als Grund- oder Bedarfslüftung wiedergeben muß, ist für den Senat nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte schließlich - erstmalig - das Fehlen von Ersatzfiltern rügt, ist eine Zulassungsfähigkeit dieses Vorbringens nicht zu erkennen.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2005 unter Bezugnahme auf eine gutachterliche Stellungnahme des Dipl. Ing. K... vom 14. Juni 2005 das Fehlen weiterer nach DIN- Vorschriften mitzuliefernder Unterlagen rügt, erfolgte dies nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO) und bietet auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der ohne Rechtsfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

2. Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB; der geltend gemachte gesetzliche Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gilt nach Art. 229 § 5 EGBGB nur für Forderungen aus Schuldverhältnissen, die nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14, 19 GKG a.F. (i.V.m. § 71 Abs. 1 Satz 1, 2 GKG n.F.) bis zum 2. Mai 2005 auf 25.327,23 , bis zum 4. Mai 2005 auf 37.430,73 (Klageforderung: 25.327,23 ; Widerklage vom 3. Mai 2005 - angesetzt mit 80 % des zuerkannten Betrages - 12.103,50 ), danach auf 25.327,23 festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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