Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Zugunsten der Verfügungsklägerin ist auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ... Straße 31, M., eingetragen im Grundbuch von G. auf Blatt 27, Flur 8, Flurstück 2, Amtsgerichtsbezirk Rathenow, an rangbereiter Stelle eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen Werklohnforderungen in Höhe von 9.063,68 € nebst Kosten dieses Verfahrens in Höhe von 1.700,00 € einzutragen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens erster Instanz haben die Verfügungsklägerin 69 % und die Verfügungsbeklagte 31 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsklägerin zu 47 % und der Verfügungsbeklagten zu 53 % zur Last.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek für ihre Ansprüche i.H.v. (ursprünglich) insgesamt 28.498,32 € aus zwei jeweils am 10. März 2008 geschlossenen Pauschalpreisverträgen betreffend die Fassadenputz- und Innenputzarbeiten am Bauvorhaben "Neu- und Umbau eines Einfamilienhauses" auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ... Straße 31 in M..

Für beide Pauschalpreisverträge - bei deren Abschluss die Verfügungsbeklagte von ihrer Tochter A. S. vertreten wurde - war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Pauschalpreis für die Fassadenputzarbeiten betrug 17.900,00 € und derjenige für die Innenputzarbeiten 10.000,00 €; beiden Verträgen lagen Einheitspreisangebote (Anlagen ASt 9, Bl. 75 ff. d.A., und ASt 10, Bl. 100 ff. d.A.) zugrunde.

Nach Ausführung der Arbeiten erfolgte am 8. Mai 2008 eine Begehung der Bauherrin in Anwesenheit der Mitarbeiterin des Bauleitungsbüros i... (im Folgenden: i...) Dipl. Ing. G., die über die hierbei vorgefundenen Mängel ein Protokoll anfertigte und dieses der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2008 zukommen ließ. In dem daraufhin vereinbarten Abnahmetermin am 19. Mai 2008 wurde eine Abnahme der Leistungen unter Hinweis auf die vorgefundenen und protokollierten Mängel abgelehnt. In der Folgezeit führte die Verfügungsklägerin Mängelbeseitigungsarbeiten durch, einen Teil der gerügten Mängel - so etwa die fehlende flächen- und farbmäßige Deckung des Fassadendeckputzes - stellte sie mit Telefaxschreiben vom 20. Mai 2008 in Abrede. Nachdem die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2008 zur Beseitigung der Mängel gemäß Protokoll vom 8. Mai 2008 bis zum 2. Juni 2008 aufgefordert hatte, teilte die i... mit Schreiben vom 3. Juni 2008 mit, dass der Innenputz auch nach Überarbeitung nur zu 60 % in der vereinbarten Qualität Q 3 ausgeführt sei, und entzog der Verfügungsklägerin im Hinblick hierauf und die Mängel des Fassadenputzes den Auftrag. Daraufhin legte die Verfügungsklägerin unter dem 11. Juni 2008 (Bl. 43 ff. d.A.) Schlussrechnung über die Innenputzarbeiten, die mit einer Forderung von 7.008,78 € endete, und rechnete unter dem 14. Juni 2008 (Bl. 29 ff. d.A.) ihre Fassadenputzarbeiten mit einer Schlussrechnungssumme von 21.489,54 € ab; hierbei legte sie jeweils die Einheitspreise aus den Leistungsangeboten zugrunde.

Die Verfügungsklägerin machte geltend, sie habe die berechtigten Rügen der Verfügungsbeklagten abgearbeitet, ihre Leistungen seien nunmehr mängelfrei. Nach Beginn der Ausführung sei festgestellt worden, dass die im Angebot eingestellten Mengen und Massen unzutreffend - zu gering - gewesen seien, entgegen der ursprünglichen Planung habe zudem der Drempel im Dachgeschoss nicht im Trockenbau ausgeführt, sondern geputzt werden sollen, schließlich habe die Verfügungsbeklagte eine höherwertige Wärmedämmung - Wärmeleitgruppe 032 anstelle der vereinbarten Wärmeleitgruppe 035 - gefordert; daher seien die Pauschalpreisverträge aufzulösen und die entsprechenden Mehrleistungen zu vergüten. Sie berief sich insoweit zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers Dipl. Ing. A. Sch. vom 18. Juli 2008 (Bl. 120 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme ein, die Pauschalpreisverträge seien nicht aufzulösen. Die Ausführung der Wärmedämmung in WLG 032 sei zu keinem Zeitpunkt Gegenstand eines Nachtragsgesprächs gewesen, das Aufmaß der Verfügungsklägerin sei falsch. Sie berief sich insoweit zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung der Dipl. Ing. G. vom 1. September 2008 (Bl. 207 d.A.), die im Verhandlungstermin vom 4. September 2008 überreicht wurde. Zudem seien die Arbeiten auch nicht mangelfrei ausgeführt worden. Vielmehr wiesen diese die in der - dem Gericht als Anlage zum Schriftsatz vom 1. September 2008, der Verfügungsklägerin im Termin überreichten - Lichtbilddokumentation des Dipl. Ing. U. dokumentierten Mängel auf, so dass für die Mängelbeseitigung, deren Kosten mit insgesamt 11.431,49 € zu beziffern seien, der gegebenenfalls noch offene Restwerklohn zu verwenden sei. Insoweit berief sich die Verfügungsbeklagte zur Glaubhaftmachung auf die Lichtbilddokumentation nebst Text sowie die am Verhandlungstermin überreichte eidesstattliche Versicherung des Dipl. Ing. U. vom 1. September 2008 (Bl. 208 d.A.).

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 ZPO).

Das Landgericht hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung abgewiesen, die Verfügungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB zustehe. Die Klägerin sei dem gegen die Auflösung der Pauschalpreisverträge erhobenen Einwand nicht hinreichend entgegengetreten; insbesondere habe sie nicht glaubhaft gemacht, zu welchen Positionen das Aufmaß der Beklagten nicht zutreffend sein solle. Auch der nach den Pauschalpreisvereinbarungen noch offene Werklohn sei nicht zu sichern. Die Klägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass durch ihre Leistungen das Grundstück eine entsprechende Wertsteigerung erfahren habe. Hierzu hätte sie die mangelfreie Werkleistung glaubhaft machen müssen, was mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers nicht gelungen sei. Insbesondere sei sie den durch die Fotodokumentation belegten Mängeln nicht hinreichend entgegengetreten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihr Klagebegehren, reduziert auf einen Anspruch in Höhe von 17.066,83 € nebst Verfahrenskosten, weiter verfolgt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellem Rechts.

Die Verfügungsklägerin meint, das Landgericht habe unter Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens den Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 1. September 2008 und die ihr erst im Verhandlungstermin zur Kenntnis gegebenen Unterlagen verwertet - ohnehin gäben die Lichtbilder der Fotodokumentation nicht den aktuellen, mangelfreien Stand wieder. Zumindest hätte die Kammer ihrem Antrag unter Zugrundelegung des von der Verfügungsbeklagten selbst ausdrücklich als "sicherungsfähigen Restwerklohn" zugebilligten Betrages von 17.066,83 € stattgeben müssen.

Die Verfügungsklägerin beantragt (sinngemäß),

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2008 abzuändern und die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, zu bewilligen, dass zugunsten der Verfügungsklägerin auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten, eingetragen im Grundbuch von G. auf Blatt 27, Flur 8, Flurstück 2, Amtsgerichtsbezirk Rathenow, ... Straße 31, M., an rangbereiter Stelle eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen Werklohnforderungen in Höhe von 17.066,83 € nebst Kosten dieses Verfahrens eingetragen wird.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Vorsorglich beruft sie sich nunmehr dafür, dass keine nachträglichen Vertragsergänzungen vereinbart worden seien, auch auf die eidesstattliche Versicherung der von der Verfügungsbeklagten bevollmächtigten A. S. vom 13. November 2008 (Bl. 257).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache indes lediglich im tenorierten Umfang Erfolg.

Entgegen der - noch im Senatstermin vertretenen - Auffassung der Verfügungsklägerin ist dem Antrag nicht bereits deshalb in dem zuletzt beantragten Umfang stattzugeben, weil die Verfügungsbeklagte einen "sicherungsfähigen Restwerklohn" in Höhe von 17.066,83 € zugestanden habe. Im Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 1. September 2008, Seite 8 f., berechnet diese den sicherungsfähigen Restwerklohn, "den die Antragstellerin auf 28.498,32 € beziffert hat", unter Abzug der von ihr - der Verfügungsbeklagten - auf 11.431,49 € angesetzten Mängelbeseitigungskosten auf 17.066,83 €; bereits durch die Formulierung wird indes unmissverständlich klargestellt, dass die Verfügungsbeklagte keineswegs ihre bereits mit Schriftsatz vom 14. August 2008, aber auch im Schriftsatz vom 1. September 2008 gegen die Abkehr von den Pauschalpreisabreden erhobenen Einwände fallen lassen will.

Der Verfügungsklägerin steht gemäß den §§ 939 ZPO, 648, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für die Werklohnforderungen in Höhe von insgesamt 9.063,68 € zu.

1. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr für die Innenputzarbeiten ein sicherbarer Restwerklohn in Höhe von 7.008,78 € zusteht; der glaubhaft gemachte sicherbare Restwerklohn beträgt lediglich 2.976,90 €.

a) Sie berechnet ihre Restwerklohnansprüche ausschließlich nach den ursprünglich in ihrem Leistungsangebot enthaltenen Einheitspreisen. Gemäß der in beiden Verträgen gleichlautenden Bestimmung des § 3 war sie indes verpflichtet, sämtliche Leistungen zum "pauschalierten Festpreis" zu erbringen. § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B geht grundsätzlich von der Unabänderbarkeit des einmal vereinbarten Pauschalpreises aus, was die Parteien in § 3 der jeweiligen Verträge nochmals ausdrücklich bestätigt haben. Bei einem Pauschalfestpreis gehen beide Vertragsparteien bewusst Risiken bezüglich der Erfassung des Umfangs der Bauleistung ein; der Auftraggeber übernimmt das Risiko der Minderleistungen des Auftragnehmers, der Auftragnehmer das Risiko von Mehrleistungen; Preis und Leistung werden bewusst pauschaliert.

Dieses vom Auftragnehmer zu tragende Risiko ist zwar nicht unbegrenzt; die Vertragsparteien sind nicht um jeden Preis an die einmal getroffene Pauschalpreisabrede gebunden. Für den VOB-Vertrag eröffnet § 2 Nr. 7 VOB/B ausdrücklich eine Änderung des Pauschalpreises unter den Voraussetzungen des § 242 BGB, also vor allem unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage. Dies setzt voraus, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Nur dann kann der Bauunternehmer einen Ausgleichsanspruch unter Berücksichtigung von Mehr- oder Minderleistungen geltend machen. Ferner bietet § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 VOB/B zusätzliche Möglichkeiten zur Abänderung des Pauschalpreises, so in den Fällen des § 2 Nr. 5 VOB/B bei Leistungsänderungen durch Änderung des Bauentwurfs oder anderen Anordnungen des Auftraggebers und des § 2 Nr. 6 VOB/B bei zusätzlich geforderten Leistungen.

b) Die Voraussetzungen, unter denen danach eine Abweichung von der ursprünglichen Pauschalpreisabrede möglich ist, sind - jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren - nicht festzustellen.

Die Verfügungsklägerin trägt - bezogen auf den Bauvertrag über die Innenputzarbeiten - lediglich vor, die in das Angebot eingestellten Mengen und Massen seien zu gering gewesen, Mehrmengen seien auch dadurch entstanden, dass entgegen der ursprünglichen Planung der Drempel im Obergeschoss nicht im Trockenbau ausgeführt, sondern geputzt werden sollte. Unabhängig von der Frage, ob dieses Sachvorbringen den Anforderungen an schlüssigen Vortrag genügt, sind die Voraussetzungen einer Preisanpassung gemäß § 2 Nr. 7 Satz 1 VOB/B wegen Mehrmengen gegenüber den im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen, aber auch für einen Ausgleichsanspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 7 Satz 4 VOB/B wegen der behaupteten Anordnung, entgegen der ursprünglichen Planung auch die Drempel im Dachgeschoss zu verputzen, nicht glaubhaft gemacht.

aa) Die Verfügungsklägerin hat zur Glaubhaftmachung der abgerechneten Mengen und Massen die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 18. Juli 2008 vorgelegt, worin dieser angibt, das Bauvorhaben mit den in der Schlussrechnung angesetzten Mengen und Massen selbst aufgemessen zu haben. Dieser Glaubhaftmachung steht jedoch die eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin der i..., Dipl. Ing. G., vom 1. September 2008 entgegen, die die Richtigkeit der von ihr genommenen, aus den von der Verfügungsbeklagten als Anlagen Agg 1 und Agg 3 überreichten Tabellen ersichtlichen Aufmaße bestätigt hat. Danach sind gemäß der nachfolgenden Aufstellung keine Mehrmengen glaubhaft gemacht, die die Annahme eines unzumutbaren Missverhältnisses rechtfertigten. Dabei ist nicht von Bedeutung, dass die Mehrmenge bei der Position 01.01.5 etwa 30 % und bei der Leistung 01.01.6 rund 50 % beträgt. Grundsätzlich sind Mengenabweichungen bei einzelnen Leistungspositionen unerheblich, soweit dadurch nicht die Opfergrenze der Gesamtpauschale überschritten wird. Das ist hier indes nicht der Fall.

Es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor und werden mit der Berufung auch nicht geltend gemacht, die es rechtfertigten, den Angaben der Dipl. Ing. G. in ihrer eidesstattlichen Versicherung weniger Glauben zu schenken als denjenigen des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18. Juli 2008, zumal allein jener ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Zur Widerlegung der von der Verfügungsklägerin glaubhaft gemachten Behauptungen genügte auch das Beweismaß der Glaubhaftmachung (vgl. Zöller-Greger § 294 Rdnr. 2). Das mithin vorliegende "non-liquet" geht zu Lasten der für den Umfang der geforderten Vergütung darlegungs- und beweisbelasteten Verfügungsklägerin.

Die gegen die Verwertung der erst im Kammertermin vom 4. September 2008 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Dipl. Ing. G. erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Entscheidend ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 26. Februar 1991 - XI ZR 163/90; Urteil vom 17. Oktober 1979 - VIII ZR 23231/78) - der der Senat, wie im Verhandlungstermin ausgeführt, folgt - ein Rechtsmittel nicht darauf gestützt werden kann, dass das (Erst-)Gericht verspätetes Vorbringen zu Unrecht zugelassen hat. Ein Prüfungsrecht könnte sich nur aus allgemeinen Verfahrensvorschriften oder aus der Erwägung ergeben, einen Missbrauch oder die Überschreitung der Grenzen des dem Richter in § 296 ZPO eingeräumten Ermessens zu verhindern. Dem steht jedoch der auf die Beschleunigung des Verfahrens beschränkte Zweck des § 296 ZPO gegenüber; hat das erstinstanzliche Gericht nachträgliches Vorbringen verwertet, so kann die ursprünglich durch eine Zurückweisung erreichbare Beschleunigung endgültig nicht mehr verwirklicht werden.

bb) Soweit die behauptete Anordnung in Rede steht, entgegen der ursprünglichen Planung auch die Drempel im Dachgeschoss zu verputzen, sind Mehrmengen bei der (allein) in Betracht kommenden Leistungsposition "Innenwand, Glattputz" - 01.02.1 (Dachgeschoss Altbau) und 02.02.1 (Dachgeschoss Neubau) - gegenüber den im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen nicht erkennbar. Die Verfügungsklägerin rechnet für die Leistungsposition 01.02.1 185,70 qm ab, im Leistungsverzeichnis waren indes 210 qm angesetzt; für die Leistungsposition 02.02.1 rechnet sie 166,75 qm ab, mithin ebenfalls weniger als die im Leistungsverzeichnis angesetzten 170 qm.

c) Ist - für das einstweilige Verfügungsverfahren - von dem ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis von 10.000,00 € auszugehen, ergibt sich unter Berücksichtigung der vereinbarten Abzüge von insgesamt 1,6 % der Bruttobausumme für Baustrom, -wasser, -toilette (0,8 % gemäß § 4 Abs. 9 des Vertrages), Baureinigung (0,3 % gemäß § 4 Nr. 7) und Bauwesenversicherung (0,3 % gemäß § 9 Abs. 3) und der geleisteten Zahlung in Höhe von 6.111,00 € - höhere Zahlungen sind von der insoweit beweisbelasteten Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht - ein Restwerklohnanspruch von 3.749,00 € .

d) Dieser Restwerklohn ist allerdings nicht in voller Höhe sicherbar.

aa) Der übergreifende Gedanke, auf dem die Regelung des § 648 BGB beruht und der ihr den ihr eigentümlichen Sinn und Zweck gibt, ist, dass der Unternehmer eines Bauwerks Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang erhalten soll, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Wert nach der vereinbarten Vergütung entspricht, mag diese fällig sein oder nicht. Unter diesem Blickwinkel stellt sich die mangelhafte Werkleistung als eine nicht vollwertige geschuldete Leistung dar und steht damit der Teilleistung vor Vollendung des Werks gleich, wobei es keine entscheidende Rolle spielt, inwieweit die Mängelbeseitigung (noch) zur Vertragserfüllung oder (bereits) zur Gewährleistung zu rechnen ist. Mangels Abnahme muss vorliegend die Verfügungsklägerin die Mangelfreiheit sowie die Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der Werklohnforderung zu machenden Abzüge glaubhaft machen, denn für die Pflicht zur Glaubhaftmachung gilt dasselbe wie für die Beweislast.

bb) Danach hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass die seitens der Verfügungsbeklagten mit Protokoll vom 8. und 20. Mai 2008 gerügten Mängel - mit Ausnahme des Nichterreichens der Qualitätsstufe Q 3 - zwischenzeitlich beseitigt wurden. In seiner eidesstattlichen Versicherung hat der Geschäftsführer angegeben, "soweit die Antragsgegnerin Mängel rügte, wurden diese, soweit berechtigt, abgearbeitet. Weitere Mängel lagen und liegen nicht vor". Wenngleich der Geschäftsführer damit nicht konkret die Mängel bezeichnet hat, die abgearbeitet worden sein sollen, reichen seine Angaben in der gebotenen Gesamtschau mit den weiteren von den Parteien eingereichten Unterlagen gleichwohl für die Glaubhaftmachung aus.

Dafür, dass die Verfügungsklägerin die in den genannten Protokollen aufgeführten Mängel bis zum 2. Juni 2008 abgearbeitet hat bzw. diese nicht mehr als Mängel angesehen werden, spricht zunächst der Inhalt des vom Dipl. Ing. U. unterzeichneten Schreibens der i... vom 3. Juni 2008, denn darin wird als Mangel der Innenputzarbeiten "nach Baustellenbegehung am 2.06.2008 und Abnahme der von Ihnen beseitigten Mängel, gemeinsam mit der Bauherrenschaft," allein benannt, dass "die Ausführung des Innenputzes nach Überarbeitung und Beseitigung der Mängel (...) nur zu 60 % in der vereinbarten Qualität ausgeführt worden" sei. Wären die übrigen, zuvor gerügten Mängel der Innenputzarbeiten noch vorhanden gewesen, hätte es nahe gelegen, dass sie in dem genannten Schreiben auch aufgeführt worden wären; dem Verfasser, Herr Dipl. Ing. U., oblag die Baustellenüberwachung, er war mithin über den Gang der Arbeiten einschließlich der Mängelbeseitigungsarbeiten informiert.

Dem steht entgegen der Auffassung der Kammer die von der Verfügungsbeklagten eingereichte Lichtbilddokumentation zu den Baustellenkontrollen (Anlage Agg 6, Bl. 187 ff. d.A.) in Zusammenschau mit der eidesstattlichen Versicherung des Dipl. Ing. U. vom 1. September 2008 nicht entgegen; vielmehr bekräftigen diese Unterlagen die Angaben des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin, dass - mit Ausnahme des Mangels der nicht erreichten Qualitätsstufe Q 3 - die weiteren Mängel abgearbeitet worden sind. Die gefertigten Lichtbilder geben nämlich mitnichten sämtlich den Zustand wieder, wie er sich nach Beendigung der Arbeiten der Verfügungsklägerin dargestellt hat. Wie sich ohne weiteres durch den Bildtext und die Aufnahmedaten ergibt, dokumentieren sie den Bauten- und Leistungsstand zum Zeitpunkt der jeweils durchgeführten Baustellenkontrollen. Demnach wurden bei den letzten, vor Auftragsentziehung dokumentierten Baustellenkontrollen am 15. und 29. Mai 2008 nur noch vorhandene Unebenheiten bemängelt, die erheblich über der vereinbarten Qualität Q3 lägen.

cc) Eine der vereinbarten Qualitätsstufe Q 3 entsprechende Ausführung des Innenputzes ist mit den der Verfügungsklägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Verfügung stehenden Beweismitteln nicht glaubhaft gemacht. Gründe, weshalb der eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers ein höheres Gewicht beigemessen werden könnte als derjenigen des Dipl. Ing. U., sind weder dargetan noch ersichtlich.

cc) Die Höhe des Minderwertes wegen des nicht in der vertraglich vereinbarten Qualitätsstufe Q3 ausgeführten Innenputzes schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO (vgl. OLG Celle Urteil vom 22.05.2001 - 16 U 70/01) auf Grundlage des für den Innenwandputz, Glattputz als Kalkputz, im Leistungsverzeichnis angesetzten Einheitspreises von 8 € pro qm und der ausweislich des Schreibens der i... vom 3. Juni 2008 zu 60 % mangelfreien Ausführung auf 772,10 € (241,28 qm x 40 % x 8,00 €).

Der sicherbare Restwerklohn für die Innenputzarbeiten beträgt danach 2.976,90 € (3.749,00 € - 772,10 €).

2. Aus dem Bauvertrag über Fassadenputzarbeiten steht der Verfügungsklägerin ein sicherbarer Restwerklohnanspruch in Höhe von 6.068,78 € zu.

a) Zwar hat die Klägerin auch für die Fassadenputzarbeiten Mehrmengen gegenüber den im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen und Massen nur in einem Umfang glaubhaft gemacht, der als solcher eine Auflösung des Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nicht rechtfertigen kann. Glaubhaft gemacht sind - wobei hinsichtlich der Würdigung der von den Parteien vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen auf die Ausführungen zu Ziffer 1. verwiesen wird - Mehr-, aber auch Mindermengen, die bei Saldierung mit den im Leistungsverzeichnis angesetzten Einheitspreisen insgesamt zu einer Minderleistung in einem Umfang von 507,16 € führen.

Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin sich nicht an der ursprünglich vereinbarten Pauschale von 17.900,00 € festhalten lassen muss. Sie hat nämlich glaubhaft gemacht, dass sie nachträglich angewiesen wurde, anstelle des vereinbarten Wärmeverbundsystems mit der Wärmeleitgruppe WLG 035 ein solches mit der WLG 032 einzubauen, und diese Anweisung auch ausgeführt hat. Damit liegen nach Auffassung des Senats die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertragspreises gemäß § 2 Nr. 7 Satz 2 VOB/B vor, soweit es den Wegfall des vereinbarten Wärmeverbundsystems betrifft. Der bauherrenseitig geforderte Einbau des Wärmedämmsystems mit der WLG 032 begründet gemäß § 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. § 2 Nr. 6 VOB/B einen Anspruch auf Ausgleich der erbrachten zusätzlichen Leistungen.

aa) Die Verfügungsklägerin hat durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 18. Juli 2008 glaubhaft gemacht, dass es zu der behaupteten nachträglichen Vereinbarung gekommen und das geforderte Wärmedämmsystem sodann eingebaut worden ist. Dem Umstand, dass in der eidesstattlichen Versicherung lediglich "Frau S." als diejenige Person benannt ist, die die Anweisung erteilt habe, kommt keine maßgebliche Bedeutung bei. Vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsbeklagte bei Abschluss beider Verträge von ihrer Tochter A. vertreten war und - wie auch der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im Senatstermin bestätigt hat - allein diese als Handelnde in Erscheinung trat, ist davon auszugehen, dass mit "Frau S." A. S. gemeint ist.

Die Glaubhaftmachung der Verfügungsklägerin wird durch die Angaben der Dipl. Ing. G. und Dipl. Ing. U. in deren eidesstattlicher Versicherungen vom 1. September 2008 nicht erschüttert. Darin geben sie an, keine Kenntnis darüber zu haben, dass Frau S. den Auftrag nachträglich geändert habe. Ihre Unkenntnis schließt indes eine gleichwohl erteilte Anordnung der Tochter der Verfügungsbeklagten nicht aus. Die erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegte eidesstattliche Versicherung der A. S. vom 13. November 2008 (Bl. 257 d.A.) unterfällt dem Novenausschluss des § 531 Abs. 2 ZPO, denn Zulassungsgründe sind weder dargetan noch ersichtlich.

bb) Der Wirksamkeit der mündlichen Anweisung steht nicht die in § 12 Ziffer 1. beider Verträge getroffene Schriftformklausel entgegen, wonach "Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages (...) zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (bedürfen). Von dieser vereinbarten Form kann nur durch schriftliche Vereinbarung abgewichen werden".

Von einer derartigen, nicht individuell ausgehandelten qualifizierten Schriftformklausel kann nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - durch (mündliche) Individualabsprache abgewichen werden, unabhängig davon, ob die Klausel gemäß § 307 BGB n.F. wirksam ist, denn der Vorrang der Individualabsprache (§ 305 b BGB n.F.) greift auch gegenüber einer nach den §§ 305 ff. BGB n.F. angemessenen Schriftformklausel.

cc) Gemessen an den oben unter Ziffer 1.a) dargestellten Kriterien rechtfertigt der Wegfall des vereinbarten Wärmedämmsystems WLG 035 eine Anpassung des Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B, denn damit sind Leistungen im Umfang von - gemessen an den im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen - insgesamt 11.665,50 € (01.01.3: 7.232,85 €, 02.01.1: 3.382,65 € und 02.01.3: 1.050,00 €), das sind rund 78 % des Auftragsvolumens, nicht erbracht worden.

Der Senat nimmt die Preisanpassung in der Weise vor, dass vom vereinbarten Pauschalpreis der pauschalierte Preis für die betroffenen Leistungspositionen abgezogen wird; dabei geht er davon aus, dass sich mangels anderweitiger Anhaltspunkte die Pauschalierung von der Nettoangebotssumme (15.277,33 €) auf den Nettopauschalpreis (15.042,02 €) gleichmäßig auf alle Leistungen verteilt. Es ergibt sich die folgende Berechnung:

Berechnung des Pauschalabzuges: 15.042,02 € : 15.277,33 € x 100 - 100 = - 1,540 %

Pauschalierung der betroffenen Leistungen: 11.665,50 € - (11.655,50 € x 1,540 %) = 11.485,82 €

Neuer Nettopauschalpreis: 15.042,02 € - 11.485,82 € = 3.556,20 €

Zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer errechnet sich ein neuer Preis von 4.231,88 €.

dd) Den gemäß § 2 Nr. 7 Satz 4 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 6 VOB/B zu zahlenden Ausgleich für die zusätzlichen Leistungen Pos. 01.01.4, 02.01.2 und 02.01.4 bemisst der Senat unter Berücksichtigung der glaubhaft gemachten Mengen auf insgesamt 18.405,96 € (Pos. 01.01.4: 158,69 qm x 70,00 € = 11.108,30 €; 02.01.2: 85,49 qm x 70,00 € = 5.984,30 €; 02.01.4: 21,35 qm x 75,00 € = 1.601,25 €; [11.108,30 € + 5.984,30 € + 1.601,25 €]- 1,54 %).

Hinzu kommen - insoweit ist die vom Senat im Termin vorgestellte Berechnung zu korrigieren - die von der Verfügungsbeklagten ausdrücklich anerkannten Nachtragspositionen Trogprofil Altbau (399,18 €), Egalisierungsanstrich Altbau (293,12 €), Trogprofil Neubau (314,70 €) und Egalisierungsanstrich Neubau (103,52 €) sowie Sockel vom Trogprofil (399,16 €), Dämmung in MIWO R-SP II (187,03 €) und Dachüberstand incl. Sparrenköpfe lasieren (1.260,00 €), mithin weitere 2.956,71 €.

Zuzüglich Mehrwertsteuer von 19 % auf 21.362,67 e errechnet sich ein Betrag von 25.421,58 €.

ee) Von den unter lit cc) und dd) errechneten Beträgen (4.231,88 € + 25.421,58 € = 29.653,46 €) sind insgesamt 1,4 % (415,15 €) für Baustrom, -wasser, -toilette, -reinigung und Bauwesenversicherung in Abzug zu bringen. Unter Abzug der geleisteten Zahlungen in Höhe von 11.720,04 € ergibt sich ein Restwerklohnanspruch von 17.518,27 € .

b) Der Restwerklohn ist nicht in voller Höhe, sondern lediglich in Höhe von 6.086,78 € sicherbar. Die Verfügungsbeklagte hat nämlich Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 11.431,49 € eingewandt und die Verfügungsklägerin hat weder die Mängelfreiheit noch geringere Mängelbeseitigungskosten, als von der Verfügungsbeklagten unter Bezugnahme auf das Kostenangebot der L. GmbH vom 10. Juni 2008 und das Angebot der H.gesellschaft mbH vom 22. August 2008 behauptet, glaubhaft gemacht; der Senat sieht sich aus eigener Sachkunde außerstande festzustellen, dass die Mängelbeseitigungskosten unter diesen 11.431,49 € liegen.

Die Verfügungsklägerin hat zwar zur Glaubhaftmachung die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 18. Juli 2008 vorgelegt. Aufgrund der darin versicherten Beseitigung der gerügten Mängel, "soweit berechtigt", vermag sich der Senat indes nicht zu überzeugen, dass die Leistung der Verfügungsklägerin nunmehr mangelfrei ist. Soweit es den bereits in den Protokollen vom 8. und 20. Mai 2008 gerügten Mangel des "farbmäßig in der Fläche nicht vollflächig deckend(en)" Fassadenputzes betrifft, bei dem "das Korn (...) teilweise stark grau" durchschimmert, trägt die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin zu der vorliegend bedeutsamen Frage, ob insoweit ein Mangel vorliegt, nichts bei. Dass sie insoweit Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt hat, ist nicht dargetan; ausweislich des Schreibens der Verfügungsklägerin vom 20. Mai 2008 (Bl. 24 f. d.A.) hat sie insoweit eine mangelhafte Ausführung in Abrede gestellt. Von einer nicht mangelfreien Leistung der Verfügungsklägerin muss für das einstweilige Verfügungsverfahren auch insoweit ausgegangen werden, als die Verfügungsbeklagte unter Hinweis auf die Bilddokumentation und die eidesstattliche Versicherung des Dipl. Ing. U. das Fehlen des Ausgleichsputzes und einer Vertikalabdichtung gerügt hat.

3. Das Sicherungsrecht des § 648 Abs. 1 BGB bezieht sich auf alle aus dem Vertrag herrührenden Forderungen des Bauunternehmers gegenüber dem Besteller, einschließlich der Kosten der Erwirkung der Hypothek und der Vormerkung (Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl. 2008, § 648 Rdnr. 4), die der Senat auf 1.700,00 € geschätzt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.668,94 € (1/3 der Hauptsacheforderung) festgesetzt.

Die Entscheidung ist rechtskräftig, da der Instanzenzug im Eilverfahren beim Oberlandesgericht endet (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung