Judicialis Rechtsprechung

Über den bereits rechtskräftig entschiedenen Teil des Berufungsurteils des Senats vom 14. Dezember 2005 hinaus wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. Oktober 1999 auf die Berufung der Widerklägerin teilweise abgeändert:

Auf die Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verurteilt, an die Widerklägerin 141.630,02 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 26. August 1999 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz fallen dem Kläger zu 6 % und der Beklagten zu 94 % zur Last.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und seine eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger insgesamt zur Last.

Wegen der außergerichtlichen Kostendes früheren Widerbeklagten zu 2) verbleibt es bei der Entscheidung in dem Urteil vom 14. Dezember 2005.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Widerklägerin nimmt den Widerbeklagten, Mitglied einer aus ihm selbst und dem früheren Widerbeklagten zu 2. bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: Architekten-GbR), wegen mangelhafter Bauüberwachung und unzureichenden Leistungen der Leistungsphase 9 im Hinblick auf die mangelhafte Wärmedämmung in den Dächern der Neubauten ... Straße 16 A, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46 und 48 in G... in Anspruch.

Die Widerklägerin beauftragte die Architekten-GbR mit Architektenverträgen vom 16. Mai 1994 und Nachträgen vom 18. November 1994 und 26. Juli 1994 mit den Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 9 unter anderem für den Neubau eines Gebäudes für behindertengerechtes Wohnen (D...-Heim) sowie mit Leistungen der Leistungsphasen 6 bis 9 für den Neubau von fünf - durch Fördermitteldarlehen der I... finanzierten - Mietwohnhäusern. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in Kopie eingereichten Verträge (Bl. 1558 ff., 1562 ff., 1566 f.) verwiesen. Des weiteren vereinbarte die Architekten GbR mit der Widerklägerin am 21. Dezember 1995 ein Honorar für die verlängerte Bauzeit, weil die in den Architektenverträgen vom 16. Mai 1994 vereinbarte Bauzeit von 13 Monaten überschritten war; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Vereinbarung Bl. 1568 Bezug genommen.

Mit der Errichtung der Neubauten (Haus 1 = ... Straße 16 A, Haus 2 = 44, Haus 3 = 42, Haus 4 = 36, 38, 46 und 48, Haus 5 = 40, Haus 6 = D...-Heim = 34) hatte die Widerklägerin, die den inzwischen verstorbenen Rechtsanwalt N... als Baubetreuer eingesetzt hatte, mit VOB-Bauverträgen vom 23. September 1994 die Firma R... G... Bauunternehmung GmbH (später: G... Hoch- und Tiefbau GmbH, im Folgenden: G... GmbH) zu einem Pauschalpreis von insgesamt 10.450.000,00 DM beauftragt. Zuzüglich unstreitig vereinbarter Nachträge belief sich das Auftragsvolumen auf insgesamt 10.544.214,00 DM - der Widerbeklagte behauptet weitere Nachträge in Höhe von 310.277,59 DM. Die G... GmbH erbrachte die Leistungen, geriet allerdings gegen Ende der Bauausführung unter Zeitdruck, der dazu führte, dass sie die Dämmungsarbeiten im Dach nur unzureichend ausführte und deshalb mehrfach seitens der Architekten gerügt wurde. Ferner wurden die Stahlträger der Dachgeschoßwohnungen nicht zusätzlich gedämmt und die Kelleraußenwandisolierung und die Regenentwässerung waren mangelhaft ausgeführt. Nachdem die G... GmbH nach den Teilabnahmen der einzelnen Häuser, die im Zeitraum von Anfang Oktober 1995 bis Ende Februar 1996 erfolgten, noch einzelne Mängel abgearbeitet hatte, stellte sie ihre Arbeiten im August 1996 gänzlich ein. Die Widerklägerin, die auf die Werklohnforderung der G... GmbH 9.448.567,10 DM bezahlt hatte, obwohl die Widerbeklagten lediglich 8.111.987,32 DM freigegeben hatten, ließ die Mängel an der Kelleraußenwandisolierung durch die Fa. I... für 159.484,88 DM beseitigen, für die Beseitigung der Mängel der Regenentwässerung wandte sie 103.927,90 DM auf.

Mit Beschluss vom 1. Mai 1998 wurde über das Vermögen der G... GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Noch vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hatte die G... GmbH ihren ausstehenden Restwerklohn vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 228/97 - gegen die hiesige Widerklägerin eingeklagt. Diese hatte Widerklage erhoben und diese auf Schadensersatzansprüche wegen Mängeln der Regenentwässerung, Feuchtigkeitsschäden in den Souterrainwohnungen und Mietausfällen wegen verspäteter Fertigstellung gestützt; dem hiesigen Widerbeklagten war der Streit verkündet worden. Nach Übernahme des Rechtsstreits durch den Gesamtvollstreckungsverwalter schlossen die Parteien jenes Rechtsstreits am 12. Mai 1999 einen Vergleich des Inhalts, dass Klage und Widerklage zurückgenommen werden.

Ein weiterer, im Jahre 2002 vom Gesamtvollstreckungsverwalter gegen die Widerklägerin vor dem Landgericht Berlin angestrengter Rechtsstreit auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehaltes (Az.: 100 O 137/02) endete durch Abschluss eines Vergleiches am 14. Januar 2004, durch den sich die Widerklägerin zur Zahlung von 80.000,00 € verpflichtete.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war ursprünglich der vom Kläger und Widerbeklagten mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar für die nicht ausgeführten Arbeiten der Bauabschnitte II und III des Bauvorhabens ... Straße in G... in Höhe von 57.500,00 DM aus abgetretenem Recht. Die Widerklägerin hat mit verschiedenen Gegenforderungen aufgerechnet. Über die Klageforderung hat der Senat durch insoweit rechtskräftiges Urteil vom 14. Dezember 2005 entschieden.

Gegenstand der Widerklage waren erstinstanzlich Bauaufsichtsfehler bei der Herstellung der Bodenplatte.

Die Widerklägerin hat beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie 280.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 (am 26. August 1999) zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 543 ZPO a.F.).

Das Landgericht Potsdam hat der Klage voll umfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung der nunmehr allein noch streitgegenständlichen Widerklage hat es ausgeführt, die Widerklägerin habe eine Pflichtverletzung des Architekten weder hinreichend substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

Gegen dieses ihr am 27. Oktober 1999 zugestellte Urteil richtete sich die am 29. November 1999 eingelegte und - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zu 31. Januar 2000 - am selben Tag begründete Berufung der Beklagten.

Sie hat - bezogen auf die Widerklage - diese zuletzt auf Bauüberwachungsfehler im Hinblick auf Mängel der Wärmedämmung in den Dachgeschoßwohnungen der Neubauten gestützt und im Juni 2005 gegen beide Widerbeklagten erhoben:

Die mangelhafte Wärmedämmung habe zu Schimmelbildungen in den Gauben der Dachwohnungen geführt. Eine Wärmedämmung fehle in den Drempeln vollständig und sei auf den Dachböden nur unzureichend ausgelegt. Die Mängel hätten bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung erkannt werden müssen. Die bauleitenden Architekten seien ohnehin wegen des erfahrungsgemäß hohen Mängelrisikos bei der Einbringung der Wärmedämmung zu erhöhter Aufmerksamkeit und intensiver Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet gewesen, die Überwachung hätte hier aufgrund der den Architekten offenkundigen Überforderung der G... GmbH noch gründlicher sein müssen. Dieser Verpflichtung seien die Widerbeklagten nicht nachgekommen; zu ihren Lasten spreche der Beweis des ersten Anscheins, den sie nicht mit der bloßen Behauptung, die Bauarbeiten überwacht zu haben, entkräften könnten. Bei den Teilabnahmen der jeweiligen Häuser seien laut Abnahmeprotokollen die Dächer wegen Fehlens der Einhangleiter nicht betreten worden, gleichwohl seien die Dachdämmarbeiten abgenommen worden.

Es bestehe deshalb ein Schaden, weil die ihr entstandenen Kosten, zu denen sie wie folgt vorträgt, die noch offene Werklohnforderung der G... GmbH von 663.435,70 DM zuzüglich des Sicherheitseinbehalts von 532.210,70 DM überstiegen: Da die G... GmbH ihre Subunternehmer nicht mehr habe bezahlen können und hierdurch die Fertigstellung gefährdet gewesen sei, habe die Widerklägerin deren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Fa. F... i.H.v. 100.000,00 DM, der Fa. E... i.H.v. 50.000,00 DM und der Fa. S... i.H.v. 20.000,00 DM übernommen. Zu berücksichtigen seien ferner die 40.000,00 DM, die die G... GmbH als Ersatzvornahme anerkannt habe, und der ebenfalls anerkannte Minderungsbetrag von 25.216,63 DM wegen Mängeln bei den Putzarbeiten. Abzugsfähig seien zudem die Kosten für die Sockeldämmung durch die M... GmbH von 104.978,74 DM, die Kosten für die Erneuerung der Terrassenbeläge i.H.v. 7.294,81 DM und den Abriss der Terrassen i.H.v. 30.467,64 DM, die Kosten der Bauwerkstrockenlegung und Erneuerung der Außenwandisolierung durch die Fa. I... i.H.v. 159.484,88 DM, die Kosten für die erneute Ausschachtung und anschließende Verfüllung und Wiederherstellung der Außenanlagen durch die K... P... Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau i.H.v. 138.792,89 DM und die Kosten für die Beseitigung der von der G... GmbH verursachten Mängel an der Drainage (119.904,75 DM). Ferner seien die Kosten von 30.006,08 DM, die sie selbst an die Schlosserei Sp... gezahlt habe, weil diese ihre Arbeiten wegen Nichtzahlung durch die G... GmbH eingestellt habe, und die aufgrund der Nichteinhaltung der Fertigstellungstermine durch die G... GmbH an die Architekten-GbR erfolgten Zusatzzahlungen i.H.v. 99.302,24 DM zu berücksichtigen. Schließlich macht sie Mietausfälle in Höhe von 152.571,08 DM geltend, mit denen die G... GmbH im Rechtsstreit gegen deren Subunternehmerin, die ST... GmbH, aufgerechnet habe, und die Kosten für die Feuchtediagnostik durch den Ingenieur Dr. L... i.H.v. 8.280,00 DM.

Die Widerklägerin hat im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 (Bl. 1271 ff. d.A.) u.a. bestritten, dass die G... GmbH für die Abwasserhebeanlage einen Zusatzauftrag von 210.227,59 DM erhalten habe. Die Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995 (Anlage B 100, Bl. 1299 d.A.) über diesen Betrag beinhalte verschiedene Leistungen. Die Hebeanlage für die Abwasserentsorgung sei darin mit lediglich 40.824,00 DM aufgeführt; zudem sei eine Hebeanlage im Pauschalpreis bereits enthalten gewesen. Die geltend gemachte Vergütung für die Errichtung eines provisorischen Parkplatzes sei bereits seinerzeit vom Baubetreuer als nicht vereinbart zurückgewiesen worden.

Die Widerklägerin hat zuletzt, bezogen auf die Widerklage beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Widerbeklagten zu verurteilen, an sie 5.500,00 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner den Widerbeklagten zu verurteilen, an sie weitere 36.130,02 € nebst 4 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 zu zahlen.

Die Widerbeklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hielten die Erweiterung auf den Widerbeklagten zu 2. für nicht sachdienlich, Ersatzansprüche gegen letzteren seien verjährt und im Übrigen sei die Widerklage insgesamt unbegründet:

Sie hätten die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 1994 vor der Beauftragung der G... GmbH gewarnt. Darüber hinaus seien sie für die Mängel der Wärmedämmung deshalb nicht verantwortlich, weil die Beklagte bewusst auf eine weitergehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe, um die mit den Mietern vereinbarten Einzugstermine halten zu können. Auf der Baubesprechung vom 22. August 1995 habe die Beklagte dem Widerbeklagten zu 2. ausdrücklich die Anweisung erteilt, die Stahlträger nicht zusätzlich zu dämmen, obgleich auf die hierdurch entstehenden Wärmebrücken hingewiesen worden sei.

Der Widerklägerin sei ein Schaden nicht entstanden, denn sie hätte die aufgrund des Vergleichs vom 12. Mai 1999 freiwerdenden Mittel zur Beseitigung der Mängel an der Kelleraußenwandisolierung und der Regenentwässerung und der übrigen vermeintlichen Schäden verwenden müssen. Die bestrittenen Mietausfallkosten seien nach Grund und Höhe nicht hinreichend substantiiert dargetan. Der in dem Rechtsstreit 100 O 137/02 vor dem Landgericht Berlin geschlossene Vergleich dürfe nicht zu ihren - der Widerbeklagten - Lasten berücksichtigt werden. Im Hinblick auf das Bestehen eines Sicherheitseinbehalts liege ein gerichtliches Geständnis vor. Soweit der Sachverständige für die Fensterabdichtung Kosten angesetzt habe, bestehe keine Erstattungspflicht, weil der vorhandene Zustand der seinerzeit geltenden Wärmeschutzverordnung 1982 genüge.

Nachdem die Widerbeklagten zunächst den Vortrag zu behaupteten Ersatzvornahmekosten bestritten hatten, soweit die eingereichten Belege nicht durch einen von ihnen abgezeichnet worden seien, halten sie nunmehr die Direktzahlungen an Subunternehmer der G... GmbH, die Kosten für die Sockeldämmung, die Terrassenarbeiten, die Kellerisolierung und das Architektenhonorar - sämtlich ohne Mehrwertsteuer - für abzugsfähig. Die Kosten für die Herstellung der Drainage, die Wiederherstellung der Außenanlagen und die Planungskosten seien als Sowiesokosten, diejenigen für die Herstellung einer funktionsfähigen Entwässerung deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie allein daraus resultierten, dass die Widerklägerin die ursprüngliche Planung erheblich reduziert habe.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 6. April 2001 (Bl. 611 ff. d.A.) und 9. September 2004 (Bl. 779 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. M... F... vom 27. Februar 2004 und vom 23. Dezember 2004 sowie auf dessen mündliche Ergänzungen im Verhandlungstermin vom 21. Oktober 2005 (Bl. 1235-1239 d.A.) und die dort überreichte schriftliche Ergänzung vom 20. Oktober 2005 verwiesen.

Mit Urteil vom 14. Dezember 2005 hat der Senat die Widerklägerin auf die Klage zur Zahlung von 8.887,58 € verurteilt; die darüber hinausgehende Klage sowie die Widerklage hat er insgesamt abgewiesen.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestünde zwar dem Grunde nach, denn die Widerbeklagten hätten die Wärmedämmarbeiten am Dach nicht genügend beaufsichtigt. Die von ihnen behaupteten Bedenkenhinweise seien nicht ausreichend dargelegt. Der Widerklägerin sei ein Schaden aber nur in Höhe von 73.139,80 € entstanden. Die Mängelbeseitigungskosten betrügen zwar nach den Feststellungen des Sachverständigen 240.600,00 €. Bei der Schadensberechnung müsse allerdings berücksichtigt werden, dass ein Schaden nicht entstanden sei, soweit die Widerklägerin an die G... GmbH Werklohn nicht bezahlen müsse und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte Ersatzansprüche aufgezehrt werde. Bei der Berechnung des Betrages sei davon auszugehen, dass die Widerklägerin mit der G... GmbH einen Werklohn von 10.450.000,00 DM vereinbart habe. Hinzu komme ein Betrag von 404.491,59 DM, den die Widerklägerin der G... GmbH geschuldet habe, weil sie in dieser Höhe Nachtragsaufträge erteilt habe. Das abweichende Vorbringen der Widerklägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 könne keine Berücksichtigung finden. Nach Abzug der Zahlungen und Beträge für mangelhafte Leistungen der G... GmbH verbleibe ein "freier" Betrag von 167.460,20 €. Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240.600,00 € ergebe den erstattungsfähigen Schaden von 73.139,80 €.

Der Widerklägerin sei die Geltendmachung dieses Schadens indes nach Treu und Glauben verwehrt, denn die Beklagte habe an die G... GmbH 9.448.576,70 DM gezahlt, obgleich die Widerbeklagten nach Prüfung der Rechnungen lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G... GmbH freigegeben hätten. Damit habe die beklagte Bauherrin den bauüberwachenden Architekten die Möglichkeit verwehrt, auf Mängeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittelbar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem Bauwerk verkörperter Mängel entgegenzuwirken. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsabschrift Bl. 1328-1347 R d.A. verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Widerklägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Nach Zulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil mit Urteil vom 27. Juli 2007 (VII ZR 5/06) insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat er die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zurückverwiesen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2. als unzulässig abgewiesen wird. Im Ansatz zutreffend gehe das Berufungsgericht davon aus, dass der Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch geltend machen kann, wenn feststeht, dass er wegen der Mängel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr entrichten muss. Verfahrensfehlerhaft habe der Senat indes zum Nachteil der Widerklägerin angenommen, der ursprünglich vereinbarte Werklohn erhöhe sich wegen von ihr erteilter Nachträge um 404.491,59 DM. Das Berufungsgericht hätte die mündliche Verhandlung auf den erheblichen Vortrag der Widerklägerin hin wiedereröffnen müssen.

Zu Unrecht vertrete der Senat die Auffassung, die Widerklägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Betrag an die G... GmbH gezahlt habe, der den von den Widerbeklagten nach Rechnungsprüfung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM überschritten habe. Sei es aufgrund eines Bauaufsichtfehlers zu Mängeln am Bauwerk gekommen, stünde es dem Bauherrn grundsätzlich frei, ob er wegen des Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen wolle. Allerdings könne sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmißbräuchlich darstellen. So könne der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen könne. Gehe es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, sei dem Gesamtschuldner jedoch in der Regel der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen können. Etwas anderes könne gelten, wenn der Gläubiger arglistig handle, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles sich als Missbrauch seines Rechtes darstelle, die Leistung nach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Einen Sachverhalt, nach dem der Widerklägerin ein rechtsmißbräuchliches Verhalten vorzuwerfen wäre, habe das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt; es fehlten Feststellungen zu den Motiven der Widerklägerin für die Zahlung des höheren Betrages und dazu, in welcher Höhe sie berechtigt hätte Einbehalte vornehmen können.

Die Widerklägerin trägt nunmehr weiter vor:

Ein weiterer Pflichtverstoß liege darin, dass die Architekten bei der Teilabnahme die Spitzböden nicht betreten und daher die Mängel der Wärmedämmung in den Dachböden nicht festgestellt hätten. Wären bei Abnahme die Mängel bekannt gewesen, hätte sie - die Widerklägerin - den Vergleich über die Zahlung von 80.000,00 € nicht geschlossen.

Soweit der Widerbeklagte nunmehr mit Honorarnachforderungen aufrechne, sei er gemäß § 242 BGB an seine Schlussrechnungen gebunden, denn sie - die Widerklägerin - habe darauf vertraut, dass keine Nachforderungen mehr gestellt würden und dementsprechend den Verkaufspreis für das - unstreitig noch im Jahre 1996 veräußerte - Haus 6 (D...-Haus) bestimmt; eine Mieterhöhung sei bei öffentlich gefördertem Wohnungsbau wie bei den Häusern 1-5 nicht möglich. Ein Nachforderungsanspruch wegen der Bauzeitverlängerung sei verwirkt. Wäre das Honorar zu einem Zeitpunkt geltend gemacht worden, als noch eine Auszahlung an die G... GmbH bzw. deren Insolvenzverwalter hätte verweigert werden können, hätte die G... GmbH die Mehrkosten zu tragen gehabt. Eine Bauzeitverlängerung von mehr als drei Monaten werde bestritten. Eine Erhöhung der Vergütung für die Elektroprojektierung, die Heizungs- und Sanitärprojektierung und die Nebenkosten könne ohnehin nicht verlangt werden. Die Honorarrechnung K 26 entspreche nicht § 22 HOAI, denn die Häuser 3 und 5 seien gleich im Sinne des § 22 Abs. 2 HOAI und die Häuser Nrn. 46 und 48 sowie Nrn. 36 und 38 als ein Gebäude zu betrachten. Ohnehin seien die Rechnungen nicht prüffähig, weil die vermeintliche Mindestsatzunterschreitung nicht entsprechend den Anforderungen der HOAI dargelegt sei. Schließlich stünde ihr - der Widerklägerin - ein Zurückbehaltungsrecht zu, denn die Honorarrechnungen enthielten nicht die nach § 14 UStG erforderlichen Angaben.

Die Widerklägerin beantragt nunmehr,

das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. Oktober 1999 abzuändern und den Widerbeklagten zu verurteilen, an sie 141.630,02 € nebst 4 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 zu zahlen.

Der Widerbeklagte beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er trägt ergänzend vor:

Der Sachverständige habe keine belastbaren Feststellungen dazu getroffen, dass die Wärmedämmung der Drempel mangelhaft sei, sondern ausgeführt, dass sich ohne Freilegung der Drempel keine sicheren Aussagen treffen ließen. Hierüber habe sich der Senat nicht hinwegsetzen dürfen, zumal die Eckbereiche bauteilbedingt in wärmetechnischer Hinsicht ungünstigere Eigenschaften aufwiesen als die anderen Drempelbereiche. Auch die Höhe der Mängelbeseitigungskosten sei ungerechtfertigt, denn der volle Betrag sei nur dann anzusetzen, wenn die vorhandene Wärmedämmung wegen Durchfeuchtung oder aus anderen Gründen ersetzt werden müsse, wozu Feststellungen fehlten. Schließlich sei nicht der Widerbeklagte, sondern die Widerklägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die in den Öffnungsbereichen festgestellten Mängel ausnahmsweise repräsentativ für die nicht untersuchten Bereiche seien.

Im Übrigen obliege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Architekt seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen sei, dem Auftraggeber; seiner eigenen Erstdarlegungspflicht habe er genügt. Die Widerklägerin hingegen habe durch den Verzicht auf Rückbaumaßnahmen und dem Bestehen auf der Fertigstellung zum ursprünglich anvisierten Termin das Risiko einer eingeschränkten Bauüberwachung im Sinne einer Haftungsfreistellung der Architekten übernommen, zumindest aber ein überwiegendes Mitverschulden zu tragen. Die Thematik Dämmung der Stahlträger sei im Zeitraum von zwei bis drei Wochen mehrfach mit der Geschäftsführerin der Widerklägerin diskutiert worden; die daraufhin erteilten Hinweise seien ausreichend gewesen. Die Widerklägerin könne den Zugang der Mängelrügen und der die Wärmedämmung betreffenden Schreiben vom 23. August und 12. September 1995 - auch bei dem Baubetreuer N... - nicht mit Nichtwissen bestreiten. Jener habe am 16. September 1995 ausdrücklich erklärt, dass absolute Priorität einzig und allein die Fertigstellung der Häuser zum avisierten Fertigstellungstermin habe und angesichts der angespannten Terminslage ein Rückbau der ausgeführten Gipskartonarbeiten nicht erfolgen solle.

Die Widerklage könne auch deshalb keinen Erfolg haben, weil mit dem am 12. Mai 1999 vor dem Landgericht Berlin geschlossenen Vergleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche der G... GmbH und der Beklagten hätten erledigt werden sollen, d.h. auch solche wegen Mängeln der Wärmedämmung. In dieser Konstellation eines Vergleiches zwischen dem Bauherrn und dem gesamtschuldnerisch mit dem Architekten haftenden Bauunternehmen sei regelmäßig von einer zumindest eingeschränkten Gesamtwirkung des Vergleichs auszugehen. Gesamtwirkung entfalte zudem der am 14. Januar 2004 vor dem Landgericht im Rechtsstreit 100 O 137/02 geschlossene Vergleich der Beklagten mit dem Gesamtvollstreckungsverwalter der G... GmbH. Unabhängig davon sei - insofern verweist der Kläger auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2000 (IX ZR 39/99) und die Kommentierung von Prof. Dr. Kniffka zu § 634 BGB (ibr-online, Ziffer 7.6.2.2.4.3.3.) - davon auszugehen, dass mit diesem Vergleich eine gemäß § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB auch zu seinen Gunsten wirkende Aufrechnung mit den Mängelansprüchen stattgefunden habe. Jedenfalls verhalte sich die Widerklägerin rechtsmißbräuchlich; denn sie habe bei Vergleichschluss gewusst, dass ein Innenausgleich nicht stattfinden könne.

Hilfsweise rechnet der Widerbeklagte mit Honorarforderungen aus den Honorarneuberechnungen gemäß den Anlagen K 25 bis K 27 (Bl. 1573 ff. d.A.) in Höhe von 59.667,59 € auf. Ein Zusatzhonorar von 22.928,05 € stünde ihm deshalb zu, weil er versehentlich bei der Abrechnung der Leistungen zur Leistungsphase 8 wegen der Bauzeitverlängerung von mehr als drei Monaten die Differenz zwischen dem Mittel- und dem Höchstsatz der Honorarzone III berechnet habe anstelle der Differenz zwischen dem Mindest- und dem Höchstsatz. Ein Anspruch auf weitere 27.729,86 € resultiere daraus, dass die Häuser 1-5 als eigenständige Gebäude nicht nach § 22 HOAI berechnet worden seien. Schließlich sei in der Rechnung vom 18. Juli 1996 für das Haus 6 die Honorarzone III zugrunde gelegt und damit der Mindestsatz unterschritten worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt der Gespräche zwischen dem früheren Widerbeklagten zu 2. und der Geschäftsführerin der Widerklägerin sowie deren Baubetreuer im Hinblick auf die Mängel der Wärmedämmung sowie die Dämmung der Stahlträger durch Vernehmung des früheren Widerbeklagten zu 2., Herrn H..., als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2009 (Bl. 1967 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg, soweit sie die Widerklage betrifft.

Die Widerklage ist begründet.

A.

Die Widerklägerin kann vom Widerbeklagten Schadensersatz in Höhe von insgesamt 141.630,02 € gemäß § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen mangelhafter Bauüberwachung im Hinblick auf die Wärmedämmarbeiten der G... GmbH verlangen; der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 291, 288 BGB a.F..

1. Der Widerbeklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, die auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung gerichtete Widerklage sei schon deshalb unbegründet, weil die am 12. Mai 1999 und 14. Januar 2004 vor dem Landgericht Berlin zwischen der Widerklägerin und dem Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G... GmbH geschlossenen Prozessvergleiche die Ansprüche wegen Mängeln der Wärmedämmung auch im Verhältnis zu den bauüberwachenden Architekten erledigt hätten.

a) Der Vergleich vom 14. Januar 2004, mit dem der vom Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G... GmbH angestrengte Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin (100 O 137/02) auf Zahlung des Sicherheitseinbehalts endete, beinhaltete weder eine Aufrechnung mit Mängelansprüchen, noch kommt ihm eine auch nur eingeschränkte Gesamtwirkung mit der Folge zu, dass die gesamtschuldnerisch haftenden Architekten aufgrund der im Innenverhältnis bestehenden Haftungsquote der G... GmbH von 100 % frei werden.

In jenem Rechtsstreit hatte der Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G... GmbH den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 267.150,00 €, umgerechnet 522.500,00 DM, gegen die hiesige Widerklägerin geltend gemacht. Die Widerklägerin hatte Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter Bauausführung eingewandt, u.a. 627.589,09 DM Sanierungskosten wegen Mängeln der Dachdämmung und der Dämmung der Drempel - nicht streitgegenständlich war seinerzeit die fehlende Wärmedämmung der Stahlträger. Nachdem die Kammer mit Beschluss vom 25. Mai 2003 (Bl. 75 f. BeiA), die behaupteten Mängel der Wärmedämmung unterstellt, für die noch geltend zu machenden Mängel einen Beseitigungsaufwand von 209.341,91 € errechnet hatte, schlossen die Parteien am 14. Januar 2004 einen Vergleich des Inhalts, dass die Widerklägerin "zum Ausgleich aller streitgegenständlichen Forderungen und Gegenforderungen 80.000,00 Euro" zahlt.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers beinhaltet der Vergleich vom 14. Januar 2004 keine - gemäß § 422 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB zugunsten des Klägers wirkende - Aufrechnung. Seinem materiellrechtlichen Inhalt nach stellt sich diese Vereinbarung vielmehr als Vergleich dar, der teilweise die Wirkungen eines Erlasses, nämlich im Hinblick auf die den Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts überschießenden Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln, teilweise eine Verrechnung der gegenseitigen Forderungen zum Inhalt hat.

(1) Dem Wortlaut des Vergleichstextes lässt sich dazu, welcher materiellrechtliche Gehalt der Erklärung der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten, "zum Ausgleich aller streitgegenständlichen Forderungen und Gegenforderungen" werde die Widerklägerin 80.000,00 € zahlen, zukommt - eine Aufrechnung, Verrechnung oder ein Erlass - nichts entnehmen. Die erkennbare Interessenlage der vergleichschließenden Parteien und der mit dem Vergleich verfolgte Zweck streiten indes dafür, dass die Vergleichschließenden materiellrechtlich keine Aufrechnung der beiderseitigen Ansprüche haben erklären wollen.

So steht der Annahme, die Vergleichschließenden hätten mit der vergleichsweisen Erledigung der beiderseitig in den Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin - 100 O 137/02 - geltend gemachten Ansprüche eine Aufrechnung erklären wollen, entgegen, dass die Widerklägerin dann wegen der Regelung in § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB ihrer Schadensersatzansprüche wegen Fehlern der Wärmedämmung der Dächer und in den Drempeln gegen den Architekten verlustig geworden wäre, die sie bereits mit Schriftsatz vom 5. Juni 2000 zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht hatte und zu deren Grund und Höhe zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses am 14. Januar 2004 die mit Beweisbeschluss des Senats vom 6. April 2001 angeordnete Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen war - das Ausgangsgutachten des Sachverständigen Dr. F... datiert vom 27. Februar 2004. Da im Zweifel gemäß den §§ 133, 157 BGB der Auslegung der Vorzug zu geben ist, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsschließenden gerecht werdenden Ergebnis kommt, ist bereits aus diesem Grund nicht anzunehmen, die Vergleichschließenden hätten seinerzeit aufrechnen wollen.

(2) Dem steht auch nicht die vom Kläger zitierte Kommentierung von Prof. Dr. Kniffka in ibr-online (§ 634 BGB, Ziffer 7.6.2.2.4.2.3.3) entgegen, wonach "eine Aufrechnung stattgefunden" hat, wenn "in einem Vergleich Werklohnforderung und Mängelforderung erledigt" werden. Unabhängig davon, ob dieser Auffassung generell zu folgen wäre, müssen bei jeder Auslegung die konkreten Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, die hier der Annahme, die Vergleichschließenden hätten mit ihren jeweils in den Rechtsstreit vor dem Landgericht 100 O 137/02 eingeführten Ansprüchen aufgerechnet, gerade entgegen stehen.

Zum Zeitpunkt des Vergleichschlusses am 14. Januar 2004 war - seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. April 2001 (VII ZR 161/00) - in Rechtsprechung und Literatur herrschende Auffassung, dass der gegenüber einem werkvertraglichen Vergütungsanspruch in Ansatz gebrachte Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B des Auftraggebers wegen Baumängeln nicht als selbständiger Anspruch anzusehen ist, sondern im Rahmen der Differenztheorie zur Schadensberechnung einen bloßen, zur Verrechnung gestellten unselbständigen Rechnungsposten darstellt (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2002 - 5 U 61/01 -; OLG Oldenburg, Urteil vom 25. März 2003 - 2 U 232/02 -; OLG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 3 U 141/00 -; OLG Dresden, Urteil vom 26. Juni 2003 - 19 U 2278/02 -; OLG Braunschweig, Urteil vom 29. Januar 2004 - 8 U 173/99; OLG Hamm, Urteil vom 25. September 2003 - 21 U 8/03 -; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. März 2005 - 6 U 155/00 -; ebenso Werner/Pastor 11. Aufl. 2005, Rdnr. 2577; dogmatische Bedenken von Ingenstau/Korbion, 15. Aufl. 2003,§ 13 Nr. 7 VOB/B, Rdnr. 154 ff.). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers darauf gerichtet sei, wegen der Mängel keine weitere Vergütung zahlen zu müssen, also von den Verbindlichkeiten aus dem Werkvertrag insoweit befreit zu werden. Diese Rechtsfolge der teilweisen oder vollständigen Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung von Werklohn trete nicht erst durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB ein, sie ergebe sich vielmehr unmittelbar aus dem Inhalt des Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B. Denn der Schaden des Auftraggebers bestünde darin, für ein mangelhaftes Werk Vergütung zahlen zu müssen.

Diese Rechtsansicht, die bei den zitierten Gerichtsentscheidungen im Hinblick auf bestehende Aufrechnungsverbote, aber auch für den Streitwert, die Revisionsfähigkeit sowie die Zulässigkeit von Vorbehalts- oder Teilurteilen Bedeutung erlangte, hat der Bundesgerichtshof erst mit seinem Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03 - ausdrücklich aufgegeben und nunmehr die Auffassung vertreten, der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers und die Schadensersatzforderung des Auftraggebers seien selbständige Forderungen, die sich aufrechenbar gegenüber stehen und den vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung unterliegen.

Da der Prozessvergleich vom 14. Januar 2004 vor dieser Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs geschlossen wurde, geht der Senat davon aus, dass die jeweils anwaltlich vertretenen Vergleichschließenden auf Grundlage der seinerzeit herrschenden Rechtsauffassung mit ihren Erklärungen, die Beklagte "zahlt zum Ausgleich aller streitgegenständlichen Forderungen und Gegenforderungen 80.000,00 €", nicht aufgerechnet, sondern die gegenseitigen Forderungen in Höhe eines Betrages von 187.150,00 € (Klageforderung 267.150,00 € - Vergleichsbetrag 80.000,00 €) miteinander verrechnet haben und die Widerklägerin die überschießenden Schadensersatzansprüche - sie hatte seinerzeit Ansprüche in Höhe von insgesamt 696.850,74 € geltend gemacht - erlassen hat.

(3) Das schriftsätzliche Vorbringen der Widerklägerin im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin streitet ebenfalls für eine Verrechnung und nicht für eine Aufrechnung. So hatte die Widerklägerin in ihrem Schriftsätzen zum Verfahren des Landgerichts Berlin nicht, auch nicht hilfsweise, die Aufrechnung mit den erhobenen Schadensersatzansprüchen erklärt. Vielmehr ist etwa in der Klageerwiderung vom 31. Januar 2003 (dort S. 8, Bl. 27 d.BeiA) die Rede davon, dass die Widerklägerin den ausstehenden Sicherheitseinbehalt mit den Sanierungskosten "verrechnen" könne.

(4) Selbst wenn der Vergleich vom 14. Januar 2004 eine Aufrechnung mit Mängelansprüchen der hiesigen Widerklägerin enthielte, wären hiervon die Ansprüche wegen Mängeln der Wärmedämmung in den Dächern einschließlich der Drempel nicht erfasst.

Stehen - wie hier - der Werklohnforderung mehrere, in ihrer Gesamtheit die Werklohnforderung übersteigende Mängelansprüche gegenüber, so führt die Annahme, es habe eine Aufrechnung stattgefunden, wenn in einem Vergleich Werklohnforderung und Mängelforderungen erledigt werden, zu einer Aufspaltung der mit dem Vergleich abgegoltenen Mängelansprüche des Bauherrn in einen durch Aufrechnung erledigten und einen durch Erlass erledigten Teil, die - wie nachfolgend unter lit. bb) dargestellt - unterschiedliche Rechtsfolgen im Verhältnis des Bauherrn zu dem mit dem Bauunternehmen gesamtschuldnerisch haftenden bauüberwachenden Architekten zeitigten. Die dann notwendige, nachträgliche Bestimmung der durch Aufrechnung erledigten (Teil-)Forderungen - insbesondere bei einem Vergleichsschluss vor Angabe der Reihenfolge, in der die Mängelansprüche zur Aufrechnung gestellt werden - mag im Einzelfall zu erheblichen Schwierigkeiten führen; vorliegend lässt sich feststellen, dass eine etwaige Aufrechnung die streitgegenständlichen Mängel der Wärmedämmung nicht erfasste.

Eine etwaige Aufrechnung würde ohnehin lediglich Schadensersatzansprüche der Widerklägerin in Höhe von 187.150,00 € (267.150,00 € - 80.000,00 €) erfassen, denn lediglich in Höhe der Differenz zwischen dem geltend gemachten Sicherheitseinbehalt und dem von der Widerklägerin zu zahlenden Vergleichsbetrag standen sich aufrechenbare Forderungen gegenüber. Dem Vergleichstext lässt sich nicht entnehmen, mit welchen der insgesamt fünf Mängelansprüche in Höhe von insgesamt 696.850,74 € - Sanierungskosten wegen Mängeln der Dachdämmung und der Dämmung der Drempel: 627.589,09 DM (=320.881,00 €), Sanierung der Trinkwasseranlage: 410.000,00 DM (=209.630,00 €), Sanierung der Balkone gegen Eindringen von Wasser in die dazugehörenden Wohnungen: 135.000,00 €, Sanierung der Souterrainwohnungen: 7.445,34 €, Mietausfälle Souterrainwohnung ... Straße 16 a: 23.894,40 € - in welcher Höhe hätte aufgerechnet werden sollen, so dass ein noch von der Widerklägerin zu zahlender Betrag von 80.000,00 € verblieb. Die Widerklägerin, die im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin keine Aufrechnung erklärt hatte, hat - erklärlicherweise - auch nicht angegeben, in welcher Reihenfolge die Gegenansprüche zur Aufrechnung gestellt würden. Gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB findet indes bei mehreren aufrechenbaren Forderungen § 366 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung. Danach wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, die dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Der Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Dämmung des Daches und der Drempel bot zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses am 14. Januar 2004 nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Beurteilung die größte Sicherheit im Sinne des § 366 Abs. 2 BGB, war mithin als letzter der sämtlich fälligen Schulden zu tilgen, denn insoweit kam auch eine Haftung des bauüberwachenden, gesamtschuldnerisch neben der G... GmbH haftenden Architekten in Betracht, gegen den die Widerklägerin bereits Klage erhoben und die Durchführung einer Beweisaufnahme erzielt hatte. Dass die übrigen, im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 100 O 137/02 geltend gemachten Schadensersatzansprüche, die insgesamt einen Betrag von 375.969,74 € ausmachten, eine gleich hohe Sicherheit boten, ist nicht ersichtlich. Diese in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zunächst von einer Aufrechnung erfassten Ansprüche überstiegen mithin den Betrag von 187.150,00 €, der durch eine etwaige Aufrechnung gegen den Sicherheitseinbehalt mit dem Ergebnis einer Zahlungspflicht der Widerklägerin in Höhe von 80.000,00 € hätte erledigt werden können.

(5) Der Senat hält auch angesichts der Ausführungen des Widerbeklagtenvertreters im Schriftsatz vom 1. August 2008 (dort S. 3 f., Bl. 1811 f. d.A.) an seiner Rechtsauffassung aus dem Beschluss vom 17. Juni 2008 fest, wonach der Widerbeklagte die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99 - nicht für sich fruchtbar machen kann.

Dass sich ein Vergleich, mit dem die beiderseitig von den Parteien erhobenen Ansprüche erledigt werden, stets als Ergebnis einer Aufrechnung darstellt, wird vom Bundesgerichtshof auch in dieser Entscheidung weder ausdrücklich noch sinngemäß ausgeführt.

Im Übrigen ist der Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2000 zugrunde lag, ohnehin nicht vergleichbar mit demjenigen, der hier zur Entscheidung ansteht. Bereits der Vergleichstext weicht maßgeblich von dem vor dem Landgericht Berlin zwischen der Widerklägerin und dem Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G... GmbH geschlossenen ab mit der Folge, dass in dem Prozessvergleich vom 14. Januar 2004 eine Leistung der Widerklägerin auf die Werklohnforderung, die ebenso wirkt wie eine Aufrechnung, nicht gesehen werden kann. Nach dem protokollierten Inhalt des am 14. Januar 2004 geschlossenen Vergleichs waren die streitgegenständlichen Forderungen nicht sogleich mit Abschluss des Vergleichs erledigt, sondern die Widerklägerin sollte "zum Ausgleich aller streitgegenständlichen Forderungen und Gegenforderungen 80.000,00 €" zahlen. Zudem ist, anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in dem die streitgegenständliche mit der im Vorprozess eingeführten und im Vergleich verwerteten Forderung identisch war - es handelte sich nämlich um dieselbe, lediglich später rückabgetretene Forderung -, der im Vorprozess vor dem Landgericht Berlin bei der vergleichsweisen Einigung "verwertete" Anspruch nicht derjenige, den die Widerklägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht. Im Vorprozess ging es bei den Gegenforderungen der Widerklägerin um Schadensersatzansprüche gegen das insolvente Bauunternehmen, die G... GmbH; die im hiesigen Rechtsstreit mit der Widerklage erhobenen Ansprüche betreffen zwar dieselben Baumängel, sind indes solche gegen den bauaufsichtführenden Architekten aus fehlerhafter Bauaufsicht, die eigenen Anspruchsvoraussetzungen unterliegen.

bb) Dem Vergleich vom 14. Januar 2004 kommt auch keine (eingeschränkte) Gesamtwirkung zugunsten der am Vergleichschluss nicht beteiligten bauüberwachenden Architekten zu.

(1) Es entspricht bereits der Rechtsprechung des Reichsgerichts, dass grundsätzlich ein mit einem Teilerlass verbundener Vergleich nur zwischen den Parteien wirkt, die ihn abgeschlossen haben. "Gesamtzerstörliche Wirkung" hat der in einem Vergleich vereinbarte Erlass nur dann, wenn die Vertragsschließenden das ganze Vertragsverhältnis aufheben wollten. Dass der Erlass auch anderen, am Vergleichsschluss unbeteiligten Schuldnern zugute kommen soll, ist mithin nicht zu vermuten; dieser Wille muss sich vielmehr aus dem Wortlaut des Vergleichs oder aus den Umständen ergeben. Im Zweifel hat der Erlass nur Einzelwirkung (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99 -).

Der Vergleichstext, wonach die "streitgegenständlichen Forderungen und Gegenforderungen" und eben nicht auch Forderungen gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeglichen sein sollten, lässt darauf schließen, dass die Parteien jenen Rechtsstreits lediglich Einzelwirkung, nämlich eine solche im Verhältnis der am Vergleichsschluss beteiligten Parteien, gewollt haben.

(2) Allerdings besteht in Rechtsprechung (OLG Celle, Urteil vom 27. Juni 2007 - 14 U 122/0 -; OLG Dresden, Urteil vom 15. September 2004 - 18 U 181/04 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Dezember 2006 - 21 U 41/06 - ; OLG Hamm, Urteile vom 29. August 1997, NJW-RR 1998, 486 ff., und vom 5. Juni 1997 - 2 U 123/96 -) und Literatur Einigkeit darüber, dass einem Vergleichschluss dann Gesamtwirkung beizumessen ist, wenn der Gläubiger mit demjenigen Gesamtschuldner einen Erlassvertrag schließt, der im Innenverhältnis der Gesamtschuldner untereinander allein verpflichtet ist, den Schaden zu tragen. Andernfalls müsste - zur Meidung eines unzulässigen Vertrages zu Lasten Dritter - der nicht in den Vergleichsabschluss einbezogene Gesamtschuldner im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger den anderen Gesamtschuldner in voller Höhe in Regress nehmen können, wodurch der Vergleich seinen Sinn verlöre.

Diese Erwägungen können im vorliegenden Rechtsstreit indes nicht die Annahme einer (eingeschränkten) Gesamtwirkung des am 14. Januar 2004 geschlossenen Vergleichs begründen. Einen etwaigen Regressanspruch des Klägers gemäß § 426 Abs. 1 BGB gegen die G... GmbH nach Inanspruchnahme durch die Widerklägerin mussten die Vergleichschließenden nämlich nicht berücksichtigen, weil dieser Regressanspruch angesichts der Insolvenz der G... GmbH ohnehin nicht oder allenfalls in einer Quote realisierbar war (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 12. April 1988 - 26 U 126/87 -).

(3) Gegen eine auch nur eingeschränkte Gesamtwirkung spricht ferner, dass der Vergleichsschluss am 14. Januar 2004 erfolgte, nachdem die Widerklägerin die Widerklage mit Schriftsatz vom 5. Juni 2000 (Bl. 375 ff., 385 f. d.A.) zunächst alternativ neben Pflichtverletzungen des Klägers hinsichtlich Mängeln der Bodenplatte und sodann ausschließlich auf Pflichtverletzungen im Hinblick auf Mängel der Wärmedämmung gestützt hatte. Am 14. Januar 2004 war der Streit unter den Parteien über das Vorhandensein von Mängeln der Wärmedämmung und die Höhe der Beseitigungskosten noch keineswegs beendet. Vielmehr war die mit Senatsbeschluss vom 6. April 2001 angeordnete Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens noch nicht abgeschlossen; das Ausgangsgutachten des Sachverständigen Dr. F... datiert vom 27. Februar 2004. Auch vor diesem Hintergrund kann kein ernstlicher Zweifel daran bestehen, dass die Vergleichschließenden lediglich Einzelwirkung (inter pares) gewollt haben.

cc) Der Widerbeklagte vermag schließlich mit seinem Einwand, die Widerklägerin verhalte sich rechtsmißbräuchlich, denn sie habe bereits bei Vergleichsabschluss gewusst, dass ein Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern nicht stattfinden würde, nicht durchzudringen. Weder der Abschluss des Vergleichs, mit dem sich die seinerzeit beklagte Widerklägerin zur Zahlung von 80.000,00 € verpflichtet hatte, noch die Zahlung dieses Betrages begründen einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Abschluss des Vergleichs hat die Position des Widerbeklagten im Hinblick auf dessen Ausgleichsanspruch gemäß § 425 BGB nicht verschlechtert; ihm war bereits aufgrund der Insolvenz der G... GmbH - über deren Vermögen war mit Beschluss vom 1. Mai 1998 das Insolvenzverfahren eröffnet worden - die Möglichkeit genommen, diesen Ausgleichsanspruch gegenüber der G... GmbH durchzusetzen.

b) Entgegen der Auffassung des Widerbeklagten sind die hier streitgegenständlichen Ansprüche auch nicht durch den am 12. Mai 1999 im Verfahren 100 O 228/97 vor dem Landgericht Berlin geschlossenen Vergleich mit Wirkung zugunsten des Widerbeklagten erledigt worden.

aa) Nach dem insoweit unmißverständlichen Wortlaut des Vergleichs beinhaltete dieser ohnehin nur die Rücknahme der auf Zahlung von Restwerklohn abzüglich des Sicherheitseinbehalts gerichteten Klage einerseits und die Rücknahme der Widerklage andererseits. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Vergleich materiellrechtliche Aufrechnungserklärungen enthielt, sind weder ersichtlich noch dargetan; solche lassen sich auch den vom Kläger zitierten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Widerklägerin im Schriftsatz vom 12. Juli 2000, "der Wille der Parteien (...) war, im Wege des Vergleichs die Ansprüche der Parteien untereinander zu erledigen", nicht herleiten. Es kommt hinzu, dass eine Abgeltungsklausel - nicht einmal für die Erledigung der im landgerichtlichen Verfahren streitgegenständlichen Ansprüche - nicht vereinbart wurde.

bb) Selbst wenn dem Vergleich die Bedeutung einer Aufrechnung, eines beiderseitigen Erlasses oder Verzichts auf Forderungen zukommen sollte, wären hiervon jedenfalls nicht die hier streitgegenständlichen Ansprüche wegen der mangelhaften Wärmedämmung erfasst sein.

Ansprüche gegen die G... GmbH wegen deren mangelhafter Ausführung der Wärmedämmung in den Dächern, den Drempeln und den Stahlträgern der Dachgeschoßwohnungen waren unzweifelhaft nicht Gegenstand jenes Rechtsstreits vor dem Landgericht Berlin. Der Klageforderung im Rechtsstreit 100 O 228/97 auf Zahlung des Restwerklohns abzüglich des Sicherheitseinbehalts - insgesamt ein Betrag von 713.488,83 DM - setzte die hiesige Widerklägerin im Wege der (Hilfs-)Aufrechnung vielmehr diverse Direktzahlungen an Subunternehmer der G... GmbH sowie Ersatzvornahmekosten entgegen und machte mit einer Widerklage Schadensersatz in Höhe von insgesamt 722.425,90 DM wegen Mängeln der Regenentwässerung, Feuchtigkeitsschäden in den Souterrainwohnungen und Mietausfällen wegen verspäteter Fertigstellung geltend. Die Auffassung des Widerbeklagten zum Verständnis des Vergleichs im Sinne einer Aufrechnung der gegenseitigen Forderungen als richtig unterstellt, hätte diese zunächst lediglich zur Folge, dass bei der Ermittlung des freien, für die Beseitigung der Wärmedämmmängel zur Verfügung stehenden Betrages (siehe unten Ziffer 4. b)) der zugrunde zu legende Werklohn der G... GmbH um 713.488,83 DM zu reduzieren wäre - andererseits ein entsprechend hoher Betrag bei den Abzugsposten Direktzahlungen, Ersatzvornahmekosten etc. entfiele.

Anhaltspunkte dafür, dass von dem am 12. Mai 1999 geschlossenen Prozessvergleich sämtliche, also auch die nicht in den Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin eingeführten Rechte wegen Mängeln der Bauleistung erfasst sein sollten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Widerbeklagte hat zu seiner Behauptung, mit dem Vergleich seien auch (seinerzeit) nicht streitgegenständliche Ansprüche abgegolten, selbst nach dem Hinweis des Senats im Beschluss vom 6. April 2001 (Bl. 611 d.A.) nichts Erhebliches vorgetragen. Namentlich vermag der Senat hierzu aus den vom Widerbeklagten zitierten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Widerklägerin im Schriftsatz vom 12. Juli 2000 (Bl. 416 d.A.), "der Wille der Parteien (...) war, im Wege des Vergleichs die Ansprüche der Parteien untereinander zu erledigen", nichts herzuleiten. Diese Erklärung ist für sich betrachtet ohnehin mehrdeutig; in Zusammenschau mit der nur kurze Zeit zuvor, im Senatstermin vom 21. Juni 2000, zu Protokoll gegebene Erläuterung des Prozessbevollmächtigten, dass "in dem dortigen Verfahren zwischen den dortigen Parteien Ansprüche, soweit sie dort geltend gemacht worden sind, endgültig erledigt werden sollten", lässt sich vielmehr der Schluss ziehen, aus Sicht des Prozessbevollmächtigten der Widerklägerin hätten die Vergleichschließenden seinerzeit allenfalls die in jenen Rechtsstreit eingeführten Ansprüche und nur im Verhältnis zum Prozessgegner erledigen wollen. Der Verweis des Widerbeklagten auf die Vorschrift des § 288 ZPO ist schon deshalb unbehelflich, darüber hinaus können lediglich Tatsachen Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses sein, nicht hingegen die Auslegung von Willens- und Prozesserklärungen.

Gegen eine Auslegung des Vergleichs vom 12. Mai 1999 dahin, dass damit auch solche Ansprüche erledigt werden sollten, die weder mit der Klage geltend gemacht, noch mit der Widerklage oder im Wege der Aufrechnung in den Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 100 O 228/97 eingeführt worden waren, streitet schließlich das spätere Verhalten der am Vergleichsschluss Beteiligten. So lässt der vor dem Landgericht Berlin geführte Rechtsstreit 100 O 137/02 zwischen dem Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G... GmbH und der Widerklägerin, in dem beide Parteien weitere Vergütungs- bzw. Mängelansprüche geltend gemacht haben, ohne dass der jeweilige Prozessgegner gerügt hätte, diese seien bereits von dem am 12. Mai 1999 geschlossenen Vergleich erfasst, den Rückschluss darauf ziehen, dass sie mit Abschluss des Vergleiches am 12. Mai 1999 nicht sämtliche Ansprüche aus dem Bauvorhaben haben erledigen wollen.

2. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen mangelhafter Bauüberwachung im Hinblick auf die Wärmedämmarbeiten der G... GmbH im Dach liegen dem Grunde nach vor. Die Ausführungen des Widerbeklagten geben keine Veranlassung, von der hierzu bereits im Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 vertretene Auffassung abzuweichen. Hierzu im Einzelnen:

a) Der Widerbeklagte - dem, weil hinreichender Sachvortrag für eine Abnahme der Architektenleistungen fehlt, die Darlegungslast für die Mängelfreiheit der Leistungen der Architekten-GbR obliegt - hat nicht dargetan, dass diese ihrer Verpflichtung zur Bauüberwachung genügt hat.

aa) Bei der Objektüberwachung handelt es sich um eine besonders wichtige Aufgabe des Architekten. Der Architekt übernimmt die Verpflichtung, das Bauwerk frei von Mängeln entstehen zu lassen, und dazu das ihm Zumutbare beizutragen (BGH NJW 1960, 1198). Die Bedeutung dieser Aufgabe ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass für diese Teilleistung der höchste Honorarsatz von 31 % des Gesamthonorars anzusetzen ist (§ 15 HOAI). Demzufolge sind an den Architekten bei der Erfüllung dieses Leistungsbildes erhebliche Anforderungen zu stellen. Der Architekt muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den jeweiligen Ausführungsplänen, Leistungsbeschreibungen und mit den anerkannten Regeln der Technik achten. Dazu bedarf es eines ständigen Vergleichs der Unterlagen mit der praktischen Verwirklichung des Bauvorhabens. Andererseits ist die ständige Anwesenheit des Architekten auf der Baustelle nicht unbedingt nötig. Vielmehr kann er sich bei einfachen und gängigen Arbeiten regelmäßig auf die Zuverlässigkeit der Bauausführung verlassen, wenn er nicht Anlass zur besonderen Kontrolle hat (BGH VersR 1969, 473). Die Aufsicht durch den Architekten selbst oder zuverlässige Mitarbeiter ist hingegen stets erforderlich, wenn es sich um wichtige Bauvorgänge handelt, welche für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind; gleichermaßen ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Bauaufsicht bei kritischen Baumaßnahmen verpflichtet, die erfahrungsgemäß ein höheres Mängelrisiko aufweisen (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 362/99). Je höher die Qualitätsanforderungen an das Baumaterial und an die Bauausführung sind, desto größer ist das Maß an Überwachung, das der Architekt aufbringen muss.

Dies ist etwa bei Abdichtungs- und Isolierarbeiten der Fall wie auch bei Arbeiten an der Dachkonstruktion und deren Verankerung. Gleiches hat bei Arbeiten an der Wärmedämmung des Daches zu gelten (KG Berlin NJW-RR 2000, 756). Eine unzureichende Wärmedämmung führt regelmäßig zu erheblichen Energieverlusten - wie gerade der vorliegende Fall angesichts der vom Sachverständigen Dr. F... getroffenen Feststellungen zeigt - und nicht selten zum Einfrieren von Rohrleitungen. Eine ordnungsgemäß funktionierende Wärmedämmung ist für den Ausbau eines Dachgeschosses zu Wohnraum von ausschlaggebender Bedeutung, der Kläger selbst hielt die Dachdämmung ausweislich des Schreibens vom 20. September 1995 (Bl. 745 = 1497 d.A.) für eine der "wesentlichen Teilleistungen, die für die Funktionsfähigkeit der Gebäude äußerst wichtig sind". Damit mussten der Widerbeklagte und seine Mitarbeiter gerade auf diese Arbeiten der G... GmbH ihr besonderes Augenmerk richten.

Selbst wenn man der von Richter am Bundesgerichtshof i.R. Prof. Quack in IBR 2000, S. 510, vertretenen Auffassung folgen sollte, dass Dachdämmungsarbeiten nicht zu den schwierigen Gewerken gehören, ist dennoch vorliegend von einer gesteigerten Überwachungspflicht auszugehen. Eine gesteigerte Überwachungspflicht der bauüberwachenden Architekten ist hier nämlich entgegen der weiterhin vom Widerbeklagten vertretenen Auffassung deshalb anzunehmen, weil er - so sein eigener Sachvortrag - die G... GmbH für nicht hinreichend sachkundig hielt, da das Unternehmen bislang nur im Tiefbau tätig gewesen sei. Beauftragt der Bauherr aber ein Bauunternehmen, das der Architekt für so wenig sachkundig hält, dass er - wie es hier nach dem Vorbringen des Widerbeklagten der Fall gewesen sein soll - seinem Einsatz widerspricht, muss der Architekt dies hinnehmen; er hat dann aber besonderen Anlass, dessen Arbeiten sorgsam zu überwachen (BGH, Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 321/75 -). Der Architekt, der die Bauleitung und Bauüberwachung übernommen hat, kann sich in einem solchen Fall nicht dadurch seiner Aufsichtspflicht entziehen, dass er dem Bauherrn seine Bedenken gegen eine Beauftragung des Bauunternehmens mitteilt oder gar erklärt, er werde keine Verantwortung für dessen Arbeiten übernehmen. Er ist vielmehr gehalten, darauf hinzuwirken, dass auch von diesem Unternehmen eine mangelfreie Arbeit erbracht wird (BGH a.a.O.). Es ist daher für die Entscheidung der Haftung des Widerbeklagten letztlich ohne Bedeutung, ob die Widerklägerin das Schreiben der Architekten vom 16. Juni 1994, mit dem diese ihre Bedenken gegen die Beauftragung der G... GmbH mitgeteilt haben, tatsächlich erhalten hat.

Schließlich hatten der Kläger und seine Mitarbeiter der Ausführung der Wärmedämmarbeiten auch deshalb besondere Aufmerksamkeit zu widmen, weil sich nach ihrem eigenen Sachvortrag im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für - gravierende - Mängel ergeben hatten (vgl. BGH a.a.O.; Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93 -). Ausweislich der als Anlagen zu den klägerischen Schriftsätzen vom 5. April 2004 und 10. Januar 2008 übersandten Faxschreiben vom 16. August 1995 und 28. August 1995 hatten die bauleitenden Architekten Kenntnis davon, dass die G... GmbH die Wärmedämmung bei den Häusern 1 (... Straße 16A) und 2 (... Straße 44) nur mangelhaft - "nicht vertrauenerweckend" - ausgeführt hatte. Sie hätten daher den ausstehenden Wärmedämmarbeiten bei den Häusern 3 bis 6 - bei verständiger Würdigung des Schreibens des früheren Widerbeklagten zu 2. vom 13. September 1995 (Bl. 1494 f. d.A.) war zu jenem Zeitpunkt die Wärmedämmung dort noch nicht angebracht ("in den Häusern 3, 4 5+6 müssten zum jetzigen Zeitpunkt gleichzeitig die Dachdämmungen und die GK-Montagearbeiten ausgeführt werden") - besondere Aufmerksamkeit schenken müssen.

bb) Diesen - gesteigerten - Überwachungspflichten haben der Widerbeklagte, der frühere Widerbeklagte zu 2. und der bei der Architekten-GbR angestellte Architekt Hü..., für dessen Fehler die Architekten-GbR gemäß § 278 BGB einzustehen hat, nicht genügt.

(1) Die Wärmedämmung in den Dächern einschließlich Drempel wies erhebliche Mängel auf; die - unstreitig - fehlende Dämmung im Bereich der Stahlträger stellt ebenfalls einen erheblichen Baumangel dar.

(a) Nach den überzeugenden und insbesondere anhand der gefertigten Lichtbilder (Anlage I zum Gutachten) nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen Dr. F... in seinem schriftlichen Gutachten vom 27. Februar 2004, denen der Widerbeklagte seinerzeit nicht entgegengetreten ist, wies die Dämmung in den Dächern der Neubauten (Häuser 1 - 6) im Wesentlichen die folgenden Mängel auf. In sämtlichen Häusern fehlte die Wärmedämmung im Bereich der Gaubenabseiten, die Mineralwolldämmung war z.T. nicht stoßdicht verlegt worden, hatte Fehlstellen, Lücken und offene Fugen, teilweise fehlte die Mineralfaserdämmung der Dachdecke oder war nicht stoßdicht verlegt. Ferner fehlte in sämtlichen Häusern zum Teil die Dampfsperre im Bereich der Dachdecke - auf Bild Nr. 9 zu sehen - und die Hinterlüftung zwischen der Wärmedämmung und der nicht diffusionsoffenen Unterspannbahn (Bild Nr. 20), zudem war in sämtlichen Häusern teilweise die Dampfbremse nicht luftdicht angeschlossen. Im Haus ... Straße 16 A fanden sich zudem erhebliche Bauschuttrückstände auf der Wärmedämmung der Dachdecke - diese sind auf den Lichtbildern Nr. 17 und 19 des Sachverständigengutachtens gut zu erkennen.

Anhaltspunkte dafür, dass die vom Sachverständigen bei der Besichtigung der Dachräume zweier Häuser - ... Straße 40 (Haus 5) und 16 A (Haus 1) - und Untersuchung der Öffnungsstellen im Bereich der Dachschrägen und Gauben in vier von den Parteien einverständlich ausgewählten Wohnungen vorgefundenen Mängel der Wärmedämmung nicht gleichermaßen in den übrigen Häusern vorhanden sind, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Einwand des Widerbeklagten in seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2008 (dort S. 5), er sei nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die vorgefundenen Mängel repräsentativ für die übrigen Bereiche und Häuser sei, greift nicht. Der Widerbeklagte verkennt insoweit, dass es hier nicht um eine Frage der Beweis last für die Mangelhaftigkeit der Architektenleistung geht - diese sieht der Senat, wie dargelegt, bei der Widerklägerin. Die Beurteilung, ob und welche Schlüsse sich aus den vorgefundenen Mängeln in den untersuchten Bereichen für die nicht untersuchten Bereiche ziehen lassen, ist eine Frage der Beweiswürdigung . Auch bei erneuter kritischer Überprüfung sieht der Senat keine Veranlassung, vom Ergebnis seiner Beweiswürdigung im Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 abzuweichen. Art und Umfang der in den Öffnungsbereichen vorgefundenen, weitgehend gleichartigen Mängel lassen den Schluss zu, dass die Wärmedämmung in den vom Sachverständigen nicht untersuchten Bereichen gleichermaßen unzureichend und fehlerhaft ist. Die in allen 16 Dachgeschoßwohnungen durchgeführten thermografischen Messungen ergaben - mit Ausnahme der rechten Dachgeschosswohnung des Hauses ... Straße 40, wo sich keine gravierenden Mängel der Wärmedämmung feststellen ließen, sondern die Mängelhinweise von geringerem Ausmaß auf eine zum Teil nicht absolut stoßdichte Verlegung hinwiesen - nahezu gleichartige Ergebnisse, nämlich Bauteiloberflächentemperaturen von 2-4 K bis 5-6 K über den zu erwartenden Bauteiloberflächentemperaturen vornehmlich in den Bereichen Ixel Drempel/Dachschräge, Dachschräge einschließlich Dachschrägenixel, Ixel Dachschräge/Dachdecke, Dachdecke einschließlich Wandanschlüsse und Abseiten, Brüstungen sowie Fensteranschlüsse der Gauben. Es gibt mithin keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass die G... GmbH in den nicht geöffneten Bereichen und Häusern eine ordentliche, den Regeln der Baukunst und Technik entsprechende Leistung hinsichtlich der Wärmedämmung abgeliefert hat. Vielmehr spricht auch der Umstand, dass der frühere Widerbeklagte zu 2. im Faxschreiben vom 28. August 1995 (Bl. 743 = 1493 d.A.) Mängel der Wärmedämmung und der Dampfsperre in den Dächern auch des - im Rahmen der Beweisaufnahme mittels Öffnen eines Dachgeschoßbereichs nicht untersuchten - Hauses 2 gerügt hatte, dafür, dass die Wärmedämmarbeiten der G... GmbH insgesamt mangelhaft waren.

Der Senat folgt dem Sachverständigen ferner darin, dass es sich um gravierende Mängel handelt, die im Winter erhebliche unplanmäßige Wärmeverluste vor allem im Bereich der Dachschräge - und damit ein unbehagliches Raumklima sowie einen erhöhten Heizenergieverbrauch - zur Folge haben und Ursache der Schimmelpilz- und Tauwasserbildung auf den raumseitigen Bauteiloberflächen waren.

(b) Die thermografisch festgestellten Oberflächentemperaturen lassen zudem nach den Ausführungen des Sachverständigen - die durch die Infrarot-Thermografien in der Anlage III zum Gutachten anschaulich belegt sind - erwarten, dass die Wärmedämmung auch im Bereich der Drempel Mängel aufweist, deren konkrete Untersuchung allein wegen des Kostenaufwandes zur Freilegung der Drempel einvernehmlich - insoweit wird beispielhaft auf die Schriftsätze des Widerbeklagtenvertreters vom 29. Juli 2004 (dort S. 1 Absatz 2) und vom 8. Juni 2004 (dort S. 1 f.) verwiesen - unterblieben ist. Der Auffassung des Widerbeklagten, der Sachverständige habe keinerlei belastbare Feststellungen zu Wärmedämmmängeln der Drempel getroffen, vermag der Senat nicht zu folgen:

Bereits in dem Ausgangsgutachten vom 27. Februar 2004 führte der Sachverständige Dr. F... aus, dass die in sämtlichen 16 Dachgeschoßwohnungen durchgeführten Thermografiemessungen Aussagen über die Verlegung der Wärmedämmung und die Luftdichtheit in diesem Bereich zuließen (01 A 134/E -21-). Die Auswertung der thermografischen Untersuchungen sämtlicher 16 Dachgeschoßwohnungen ergab, dass Wärmedämmmängel vorlagen. So wiesen die festgestellten niedrigen Bauteiloberflächentemperaturen vorwiegend im Bereich der Ixel der an den Gebäudeecken zusammentreffenden Drempel in Zusammenhang mit den dunklen Verfärbungen in den Thermogrammen - hier sei nur beispielhaft auf die Thermogramme 81 und 121 (Haus ... Straße 46), 64 und 67 (... Straße 16 A) und 21 und 23 (... Straße 36) verwiesen - auf Wärmedämmmängel hin (01 A 134/ - 61 -). Der Sachverständige gab als mögliche Mängelursache eine nicht stoßdichte Verlegung der Wärmedämmung an den Gebäudeecken an (a.a.O.) und führte aus, dass "weitere Aussagen zur Ausführung der Wärmedämmung und auch der Hinterlüftung im Bereich der massiven Drempel" sich nur nach Freilegung der entsprechenden Bereiche treffen ließen. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 23. Dezember 2004 lässt er ebenfalls keinen Zweifel daran, dass die festgestellten, z.T. sehr niedrigen Bauteiloberflächentemperaturen auf Wärmedämmmängel hinwiesen und lediglich die Art der Ausführungsfehler eine genauere Untersuchung der Wärmedämmung der Drempel erfordert hätte. Dies korrespondiert mit den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Schreiben vom 11. August 2004, das beiden Parteien gemäß Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 13. August 2004 (Bl. 775 R d.A.) zur Kenntnis gebracht wurde und unwidersprochen blieb. Darin teilte der Sachverständige mit, dass eine Freilegung der Drempel "nur Erkenntnisse über Art und Umfang der wärmedämmtechnischen Mängel sowie Luftundichtigkeiten ergeben" könne. Noch deutlicher wurde der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 21. Oktober 2005. Dort führte er aus, er habe bei den thermografischen Ausnahmen den gesamten Drempelbereich abgefahren, eine Dokumentation sei lediglich dort erfolgt, wo sich "die Mängel zeigten, nämlich im Bereich der Drempelecken" (Sitzungsniederschrift vom 21. Oktober 2005, Bl. 1239 d.A.). Damit steht bereits aufgrund der vom Sachverständigen durchgeführten thermografischen Untersuchungen fest, dass die Wärmedämmung der Drempel im Bereich der Drempelecken Mängel aufwies.

Auch mit seinem Einwand, in Gebäudeecken seien ungünstigere wärmetechnische Eigenschaften in gewissem Umfang hinzunehmen, vermag der Widerbeklagte die vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen nicht in Zweifel zu ziehen. Die physikalische Richtigkeit seiner Behauptung unterstellt, würde dies thermografische Auffälligkeiten allenfalls in der Drempelecke +/- wenige Zentimeter erklären, nicht hingegen die hier durch die thermografischen Untersuchungen des Sachverständigen festgestellten Abweichungen in Bereichen bis zu +/- 3 m ab Drempelecke.

(c) Die - unstreitig - fehlende Wärmedämmung im Bereich der Stahlträger - auf den Lichtbildern Nr. 13 und 14 zu erkennen - führt nach den ohne weiteres nachvollziehbaren mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin vom 21. Oktober 2005 dazu, dass die Wärmebrückenwirkung des Stahlträgers nicht auf das bauphysikalisch Mögliche gemindert wird. Der Bereich zwischen dem oberen und dem unteren Flansch bildet eine Wärmebrücke, deren Wirkung sich durch Anbringung einer Wärmedämmung in dem etwa 3-4 cm breiten Spalt zwischen dem unteren Flansch und der Gipskartonverkleidung zwar nicht vollständig aufheben, aber doch soweit reduzieren lässt, dass die Tauwasserbildung vermieden und eine Wärmedämmwirkung wie etwa bei gedämmten Dachsparren erreicht werden kann.

(2) Entgegen den Ausführungen der Widerklägerin besteht zwar nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2003 nicht der Anschein, dass der Baumangel bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung nicht entstanden wäre; die Entscheidung verhält sich vielmehr dazu, dass der Auftraggeber auch im Architektenprozess einen Mangel des Architektenwerks, der sich im Bauwerk realisiert hat, dadurch hinreichend darlegt, dass er die Mangelerscheinungen bezeichnet und einer Architektenleistung zuordnet; zu den Ursachen der Mangelerscheinung muss er sich nicht äußern.

Es handelt sich aber bei den oben dargestellten Baumängeln um derart gravierende Ausführungsmängel eines Bauunternehmens, dessen Arbeiten hier einer gesteigerten Überwachung durch den bauleitenden Architekten unterlagen, dass - auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens - der Schluss darauf gerechtfertigt ist, dass eine ordnungsgemäße Bauüberwachung nicht stattgefunden hat. Die zur Akte gereichten Unterlagen - etwa die bereits zitierten, als Anlagen zu den klägerischen Schriftsätzen vom 5. April 2004 und 10. Januar 2008 übersandten Faxschreiben vom 16. August 1995 und 28. August 1995 - belegen, dass den bauaufsichtführenden Architekten darüber hinaus nicht nur bekannt war, dass die Arbeiten der G... GmbH an der Wärmedämmung nur mangelhaft ("nicht vertrauenerweckend") ausgeführt wurden, auch die Beseitigung der festgestellten Mängel gab Anlass zur Rüge. Danach konnten nämlich Nachbesserungsarbeiten, etwa das Ausbessern der Fehlstellen und Herstellen dampfdichter Anschlüsse, von den bauleitenden Architekten nicht überprüft werden, weil die Leistungen bereits aufgrund von Folgearbeiten - Anbringen von Verkleidung - nicht mehr sichtbar waren.

Es ist nicht ersichtlich, dass und wie die Widerbeklagten gleichwohl ihrer Verpflichtung, die Wärmedämmarbeiten und -nachbesserungsarbeiten der G... GmbH zu prüfen - etwa durch stichprobenartiges Öffnen der aufgebrachten Verkleidung - und auf deren Mängelfreiheit hinzuwirken, nachgekommen sind. Art und Umfang der Ausführungsmängel deuten darauf hin, dass der Widerbeklagte und seine Mitarbeiter weder Häufigkeit noch Umfang ihrer Kontrollen verstärkt, auf (unverzügliche) Nachbesserung der ausgeführten Arbeiten hingearbeitet, noch die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten angeregt haben, um der ihnen bekannten vermeintlichen Unerfahrenheit der G... GmbH im Hochbau allgemein und der während des Bauablaufs erkannten Unzulänglichkeiten in der Bauausführung Rechnung zu tragen. So enthält etwa das Faxschreiben vom 16. August 1995 an die G... GmbH (Bl. 742 d.A.) lediglich eine Mängelrüge hinsichtlich Fehlstellen bei der Herstellung dampfdichter Anschlüsse, eine Frist zur Mängelbeseitigung wurde der G... GmbH ebenso wenig gesetzt wie Maßnahmen für den Fall des Untätigbleibens angedroht.

Der Senat kann letztlich offen lassen, ob auch darin, dass die bauleitenden Architekten bei den Teilabnahmen der sechs Häuser ausweislich der Abnahmeprotokolle den Spitzboden nicht betreten haben, ein Verstoß gegen Überwachungspflichten liegt. An seiner Rechtsansicht, die Mängel seien nicht feststellbar gewesen, weil die Wärmedämmung zu diesem Zeitpunkt von den Folgeleistungen verdeckt gewesen sei, hält der Senat nicht fest; wie auf den Lichtbildern 7 ff. und 17 ff. des Ausgangsgutachtens (Anlage I) erkennbar, war dies nicht der Fall. Gleichwohl bedarf die unter den Parteien streitige Frage, aus welchen Gründen der Zugang zum Spitzboden zum Zeitpunkt der Teilabnahmen nicht möglich gewesen war, keiner Klärung. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Mängel von den bauaufsichtführenden Architekten nicht bei der Überprüfung der Arbeiten der G... GmbH während des Bauablaufs, also zu einem Zeitpunkt, als der Zugang zum Spitzboden für die Arbeiter wie auch die bauaufsichtführenden Architekten über das Baugerüst möglich war, erkannt und gerügt wurden. Soweit der Widerbeklagte bestreitet, dass die Mängel im Spitzboden bereits bei der Abnahme vorhanden gewesen seien, weil ebenso gut möglich sei, dass sie erst nachträglich, etwa im Zuge von späteren Reparatur- und Revisionsarbeiten an Leitungen verursacht worden seien könnten, ist dies unerheblich, denn es handelt sich um eine pauschale Behauptung der die Bauarbeiten begleitenden Architekten ins Blaue hinein. Art und Umfang der im Spitzbodenbereich vom Sachverständigen festgestellten Baumängel sprechen zudem gegen die Annahme, es könne sich um solche handeln, die erst im Zuge von nachträglichen Arbeiten im Spitzboden entstanden sind. So lässt sich der Umstand, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. F... in den Spitzböden sämtlicher Häuser im wesentlichen gleichartige Mängel von nicht dicht angeschlossener und verklebter, teilweise fehlender Kunststoff- bzw. PE-Folie zeigten, schwerlich auf mangelnde Sorgfalt bei nachträglichen Reparaturarbeiten zurückführen. Für eine Verursachung durch die G... GmbH bei Ausführung der Wärmedämmarbeiten spricht auch, dass die Wärmedämmmängel im Spitzbodenbereich mit denjenigen im Bereich der Dachschrägen gleichartig sind.

cc) Der widerbeklagte Architekt hat die Verletzung der Überwachungspflicht auch zu vertreten. Er hat der ihn nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen (§ 282 BGB a.F.) obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt und keine hinreichenden Umstände vorgetragen, die ihn von seiner Verantwortlichkeit für die dargestellten, im Bauwerk verkörperten Mängel der Bauüberwachungsleistung entbinden könnten.

(1) Der Widerbeklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Mängel deshalb nicht zu vertreten, weil die Architekten-GbR die Widerklägerin auf die mangelhaften Ausführung der Wärmedämmung hingewiesen habe und jene eigenverantwortlich auf eine Überprüfung der erbrachten Leistungen und der Nachbesserungsarbeiten der G... GmbH an der Wärmedämmung verzichtet habe. Bereits der Sachvortrag des Widerbeklagten genügt den hohen Anforderungen, die an einen solchen Verzicht auf die vertraglich vereinbarten Bauüberwachungsleistungen des Architekten betreffend die Wärmedämmarbeiten - dieser käme einer Teilkündigung des Architektenvertrages gleich - unter Übernahme des vollständigen Risikos durch den Bauherrn zu stellen wären, nicht.

Dem Widerbeklagten kann nicht darin gefolgt werden, das Schreiben vom 12. September 1995 (Bl. 744 d.A.) belege, dass die Widerklägerin bewusst auf eine weitergehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe. Konkretes dazu, welche Hinweise seitens der bauaufsichtführenden Architekten erteilt und auf welche Risiken hingewiesen worden sein soll, lässt sich diesem Schreiben schon nicht entnehmen. Es lässt auch nicht erkennen, dass und in welchem konkreten Umfang eine Bauüberwachung künftig nicht mehr hätte stattfinden sollen. Abgesehen davon hat die Widerklägerin - zulässigerweise - den Zugang des Schreibens bei sich selbst und ihrem Baubetreuer Rechtsanwalt N... bestritten.

Auch das spätere Vorbringen genügte nicht, um einen nach umfassender Risikoaufklärung erfolgten Verzicht der Widerklägerin auf die Bauüberwachung betreffend die Wärmedämmung feststellen zu können. Dies gilt namentlich für die Angaben des früheren Widerbeklagten zu 2. bei der persönlichen Anhörung im Senatstermin vom 21. Oktober 2005, die sich der Widerbeklagte zu Eigen gemacht hat. Danach sei dem Baubetreuer N... mitgeteilt worden, dass "die G... GmbH schlecht arbeitet, dass die Wärmedämmung im Dachgeschoss und die Trockenbauarbeiten nicht korrekt ausgeführt würde und dass wir nicht nachkontrollieren könnten"; daraufhin sei ihm erklärt worden, dass die Wohnungen fertig werden müssten, es existierten schon Mietverträge.

Der allgemein gehaltene Hinweis auf die "schlechte" Arbeit der G... GmbH und "nicht korrekt" ausgeführte Wärmedämmarbeiten versetzte die Widerklägerin schon nicht in die Lage, das Ausmaß der Ausführungsmängel bei der Wärmedämmung zu überblicken, er führte ihr auch nicht die Dringlichkeit einer erhöhten Überwachung gerade dieser Arbeiten vor Augen. Vom maßgeblichen Empfängerhorizont betrachtet, konnte die Widerklägerin nicht erkennen, welche gravierenden Mängel der G... GmbH bei der Ausführung der Wärmedämmung unterlaufen waren; die Umschreibung als "schlechte" oder "nicht korrekte" Arbeit war insofern völlig unzureichend, um die gravierenden und folgenschweren Ausführungsmängel - hier seien beispielhaft nur die in sämtlichen Häusern fehlende Wärmedämmung im Bereich der Gaubenabseiten, die mit Fehlstellen, Lücken und offenen Fugen verlegte Mineralwolldämmung und der in einem Haus auf der Wärmedämmung zurückgelassene Bauschutt genannt - aufzuzeigen. Einer Darlegung von Art und Umfang der Ausführungsmängel hätte es aber bedurft, damit die Widerklägerin die Risiken richtig einschätzen konnte, die sie bei einem - weitgehend unkontrolliertem - Fortgang der Arbeiten eingehen würde.

Darüber hinaus lässt sich der behaupteten Erklärung des Baubetreuers der Widerklägerin, die Wohnungen müssten fertig werden, es existierten schon Mietverträge, aber auch kein Verzicht auf (weitere) Bauüberwachungsleistungen betreffend die Wärmedämmarbeiten entnehmen.

Aus denselben Gründen vermag sich der Widerbeklagte nicht mit der Begründung vom Verschuldensvorwurf entlasten, der frühere Widerbeklagte zu 2. habe den Baubetreuer N... am 12. September 1995 telefonisch darauf hingewiesen, dass ein erhebliches Risiko von Mängeln an der Wärmedämmung bestünde, wenn bereits ausgeführte Gipskartonarbeiten nicht in erheblichem Umfang zurückgebaut und zukünftige Gipskartonarbeiten nicht erst nach Freigabe durch die Architekten ausgeführt würden; der Baubetreuer habe ausdrücklich erklärt, dass der Rückbau von Gipskartonarbeiten angesichts der angespannten Situation nicht erfolgen solle. Dasselbe gilt hinsichtlich der Behauptung, in einem Gespräch am 16. September 1995, an dem die Geschäftsführerin der Widerklägerin und deren Baubetreuer, für die G... GmbH die Herren G..., B..., D... und R... und der frühere Widerbeklagte zu 2. teilgenommen haben, habe letzterer darauf hingewiesen, dass eine Fertigstellung zu den ursprünglich anvisierten Terminen unter gleichzeitiger Durchführung einer umfassenden Bauüberwachung nicht möglich sein werde, und der Baubetreuer Rechtsanwalt N... habe unmissverständlich erklärt, dass "absolute Priorität einzig und allein" die Fertigstellung der Häuser zu den Fertigstellungsterminen habe.

(2) Der Widerbeklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die bauaufsichtführenden Architekten seien deshalb an einer Überprüfung der Ausführung der Wärmedämmarbeiten gehindert gewesen, weil die G... GmbH zuvor die Gipskartonverkleidung angebracht habe.

Ausweislich des Schreibens der Architekten-GbR vom 13. September 1995 (Bl. 1494 ff. d.A.) war zu jenem Zeitpunkt in den Häusern 3, 4, 5 und 6. weder mit den Wärmedämmarbeiten, noch mit den GK-Montagearbeiten begonnen worden. Die bauaufsichtführenden Architekten hätten mithin ohne weiteres Dauer und Häufigkeit der Baustellenkontrollen verstärken und die Wärmedämmarbeiten bei diesen Häusern ungehindert - vor Anbringung der GK-Verkleidung - gesteigert überwachen können und - angesichts der ihnen nach dem Sachvorbringen des Widerbeklagten seinerzeit bereits bekannten Unzulänglichkeiten der Arbeiten der G... GmbH gerade auch bei den Wärmedämmarbeiten - auch müssen. Im Übrigen fehlt es nicht nur, worauf die Widerklägerin zu Recht und hinreichend deutlich verweist, an konkretem Sachvortrag dazu, wann bei welchem Haus die Wärmedämmung und die Gipskartonverkleidung angebracht wurden und wann der Kläger bzw. seine Mitarbeiter auf der Baustelle waren. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, mittels stichprobenartiger Öffnung der Verkleidung die Ausführung der Wärmedämmung zu überprüfen, um den Verdacht der Mangelhaftigkeit verifizieren und Nachbesserung verlangen zu können.

Bei den während der Bauausführung durchzuführenden Kontrollen hätten die gravierenden Wärmedämmungsmängel im Spitzboden keinesfalls verborgen bleiben können. Die Spitzböden waren - unabhängig davon, ob die Zugangsöffnungen im Treppenhaus bereits hergestellt worden waren oder nicht - für den bauleitenden Architekten gleichermaßen wie für die bauausführenden Arbeiter jedenfalls über das Baugerüst erreichbar. Die Mängel, die die bauaufsichtführenden Architekten dort bei bloßer Sichtkontrolle vorgefunden hätten, waren - wie oben dargelegt - so schwerwiegend und Ausdruck erheblich mangelnder Sorgfalt, dass hinreichend Veranlassung bestanden hätte, die Qualität der Wärmedämmarbeiten insgesamt in Frage zu stellen und formgerecht Mängelbeseitigung zu fordern.

3. Der Widerklägerin fällt ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB nur insoweit zur Last, als es die fehlende Dämmung der Stahlträger betrifft. Im Übrigen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass die Widerklägerin die Schadensentstehung oder -höhe schuldhaft mit verursacht hat.

a) Die Widerklägerin hat den Mangel der fehlenden Wärmedämmung der Stahlträger mit verursacht, als sie trotz des erteilten Hinweises des früheren Widerbeklagten zu 2. auf Kältebrücken gleichwohl am 22. August 1995 angeordnet hat, dass die Dämmung der Stahlträger unterbleiben soll.

aa) Der Senat ist aufgrund der Angaben des Zeugen H... - des früheren Widerbeklagten zu 2. - davon überzeugt, dass die Geschäftsführerin der Widerklägerin bei der Baubesprechung vom 22. August 1995 diese Anordnung erteilt hat, nachdem der Zeuge sie darauf hingewiesen hat, dass die Stahlträger "an sich" gedämmt werden müssen, weil es sonst zu "Kältebrücken" kommt, ferner darauf, dass die Dämmung durch eine ins Wohnungsinnere hinein kragende Gipskartonabkofferung hätte erfolgen müssen. Diese Bekundungen des Zeugen sind glaubhaft. Der Senat ist sich bewusst, dass der Zeuge als Mitgesellschafter der Architekten-GbR ein mindestens wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat; bei seiner Vernehmung hinterließ der Zeuge aber den Eindruck, dass er sich hiervon nicht hat leiten lassen, und seine Aussage zu diesem Beweisthema von eigener Erinnerung und eigenem Erleben getragen ist. Seine Schilderung des Hintergrundes der Besprechung, des Gesprächsablaufs, aber auch des Inhalts war insgesamt nicht nur plausibel, sondern auch und gerade aufgrund der lebhaften Art und Weise der Schilderung überzeugend. Der Zeuge räumte ein, den Begriff "Kältebrücken" nicht erläutert zu haben; hierfür gab er indes auch eine plausible und überzeugende Erklärung, denn er konnte in der Tat davon ausgehen, dass der Geschäftsführerin einer Wohnungsbaugesellschaft die Bedeutung von "Kältebrücken" hinreichend bekannt ist.

Soweit der Senat im Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 im Hinblick darauf, dass die Baubesprechungsprotokolle keinerlei Anhaltspunkte für die Anordnung der Geschäftsführerin der Widerklägerin enthalten, die Dämmung solle unterbleiben, Zweifel an den Angaben des seinerzeit Widerbeklagten zu 2. hatte, sind diese - soweit es die Dämmung der Stahlträger betrifft - ausgeräumt. Die Geschäftsführerin der Widerklägerin selbst räumte bei ihrer Anhörung gemäß § 141 ZPO ein, sie habe - allerdings in einem Gespräch mit dem bei der Architekten-GbR angestellten Herrn Hü... - bestimmt, dass auf die Dämmung der Stahlträger verzichtet werden soll, weil es ansonsten zu unschönen Ausbuchtungen gekommen wäre, und ein ihr vom Architekten Hü... vorgelegtes Schreiben entsprechenden Inhalts unterzeichnet.

Die Bekundungen des Zeugen H... werden nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass nach den Angaben der Geschäftsführerin der Widerklägerin bei ihrer Anhörung in dem in ihrer Erinnerung gebliebenen Gespräch mit dem Architekten Hü... von "Kältebrücken" nicht die Rede gewesen sein soll. Der Senat hat nicht die Überzeugung gewinnen können, dass das Gespräch so, wie von der Geschäftsführerin der Widerklägerin geschildert, stattgefunden hat. Danach soll sie auf Befragen gesagt haben, "wenn es nicht schädlich wäre, weil ja sowieso die Dämmung aufs Dach komme, könne auf eine Dämmung der Stahlträger verzichtet werden". Den bauleitenden Architekten sind zwar - wie oben ausgeführt - Fehler bei der Bauüberwachung vorzuwerfen und sie haben - in erster Linie wider die eigenen Interessen - die bedeutsamen Ereignisse des Baugeschehens nicht so dokumentiert, wie es wünschenswert gewesen wäre und nach den langjährigen Erfahrungen des Senats in Bausachen auch üblich ist. Es erscheint indes wenig lebensnah und nicht glaubhaft, dass ein erfahrener Architekt in der geschilderten Situation mit keinem Wort darauf eingeht, dass die ungedämmten Stahlträger eine "Kältebrücke" darstellen.

bb) Damit steht fest, dass die Widerklägerin diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die jedem ordentlichen und verständigen Bauherrn obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren (sog. Verschulden gegen sich selbst). Der Begriff "Kältebrücken" im Zusammenhang mit einer Wärmedämmung ist selbst dem nicht sachkundigen Bauherrn zwar nicht in seinen Einzelheiten, aber in seiner generellen Bedeutung des Eindringens von Kälte in den Innenraum und Wärmeverlust geläufig.

cc) Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge beider Parteien lässt sich nicht feststellen, dass derjenige der einen Partei schwerer wiegt als derjenige der anderen Partei, so dass der Senat den Mitverschuldensanteil der Widerklägerin auf 50 % bemisst.

Der Geschäftsführerin der Widerklägerin muss - wie dargelegt - mindestens in groben Umrissen klar gewesen sein, was der Begriff "Kältebrücke" im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Wärmedämmung erfolgt oder nicht, bedeutet; wenn sie sodann - aus Gründen der besseren Vermietbarkeit der Wohnungen - anordnet, dass die Dämmung der Stahlträger unterbleiben soll, trägt sie maßgeblich zur Schadensentstehung bei. Andererseits hat die Architekten-GbR einen nicht feststellbar geringeren Verursachungsbeitrag dadurch gesetzt, dass sie der Widerklägerin als Abhilfemaßnahme gegen die Kältebrücken lediglich diejenige Variante vorstellte, bei der es zu unschönen, "so etwa 20 cm nach innen" in den Wohnraum hineinkragenden Ausbuchtungen kommt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. F... im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 hätte indes die Möglichkeit einer Dämmung im Bereich zwischen dem unteren Flansch und der Gipskartonverkleidung bestanden. Diese stellt zwar keine optimale Wärmedämmung dar, hätte aber bauphysikalisch ausgereicht, um Tauwasser zu vermeiden - die vom Kläger im Schriftsatz vom 10. Januar 2008 angesprochene Gefahr der Durchnässung hätte gerade nicht bestanden - und die Wärmebrückenwirkung jedenfalls zu vermindern. Es stand mithin eine Alternative zur Verfügung, mit der ohne Verringerung der Wohnfläche eine nicht nur unerhebliche Wärmedämmwirkung hätte erreicht werden können und die auf jeden Fall besser gewesen wäre, als die Stahlträger vollkommen ungedämmt zu belassen. Über diese Alternative einer Dämmung der Stahlträger haben die bauleitenden Architekten, auf deren Fachkunde die Widerklägerin vertrauen durfte, diese nicht in Kenntnis gesetzt.

b) Im Übrigen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass die Widerklägerin an der Schadensentstehung oder -höhe ein Mitverschulden trifft.

Der Zeuge H... sagte zwar bei seiner Vernehmung durch den Senat am 8. Juli 2009 aus, er habe den Baubetreuer der Widerklägerin, Rechtsanwalt N..., in einem Telefonat am 12. September 1995 darauf hingewiesen, dass "wenn nicht ein Rückbau erfolge, (...) man ja wirklich überhaupt nichts über die Qualität der Dämmung etwas sagen" könne, daraufhin habe der Baubetreuer ihm erklärt, dass ein Rückbau bereits angebrachter Gipskartonplatten unterbleiben und die Gipskartonplatten künftig auch nicht erst nach Freigabe durch die Architekten angebracht werden sollten. Er bekundete ferner, dass der Baubetreuer am 16. September 1995, nachdem die G... GmbH einen Terminplan vorgelegt habe, der erkennbar nicht einhaltbar gewesen sei, erklärt habe, dass die Fertigstellung nunmehr äußerst beschleunigt werden solle; hierauf habe der Zeuge erwidert, dass "dann die anderen Belange, nämlich die Qualität, zurückstehen" müsse.

aa) Der Senat hegt bereits Zweifel an der Richtigkeit der vom Zeugen gemachten Angaben. Dieser wich den gerichtlichen Nachfragen zum näheren Gesprächsinhalt aus, ohne dass hierfür Gründe - wie etwa, dass er die Fragen nicht verstanden hätte - erkennbar gewesen wären. Den Äußerungen des Zeugen ließ sich zudem nicht hinreichend sicher entnehmen, was tatsächlich auf eigener Wahrnehmung oder was auf Schlussfolgerungen des Zeugen beruhte.

bb) Abgesehen davon genügen die Aussagen des Zeugen H... nicht, um ein Mitverschulden der Widerklägerin an dem aus der mangelhaften Ausführung der Wärmedämmung in den Dächern resultierenden Schaden begründen zu können.

Soweit es die am 12. September 1995 nach der Aussage des Zeugen erfolgte Anordnung betrifft, keinen Rückbau der Gipsplattenverkleidung vorzunehmen, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese auf die Bauaufsicht über die Wärmedämmarbeiten in den Häusern 3, 4, 5 und 6 hätte Einfluss haben können, denn in jenen Häusern waren ausweislich des Schreibens der Architekten-GbR vom 13. September 1995 (Bl. 1494 ff. d.A.) weder die Wärmedämmarbeiten, noch die GK-Montagearbeiten begonnen worden. Vielmehr waren der Widerbeklagte und seine Mitarbeiter gehalten, in Anbetracht der von ihnen vermeintlich bereits erkannten Unzulänglichkeiten der G... GmbH und der behaupteten Anordnung zur Beschleunigung der Arbeiten ihrerseits durch erhöhte Präsenz auf der Baustelle ihren vertraglichen Überwachungspflichten nachzukommen. Auch im Hinblick auf die Dämmmängel in den Dächern der Häuser 1 und 2 ist nicht erkennbar, dass die bezeugte Anordnung des Baubetreuers, keinen Rückbau der Gipskartonverkleidung vorzunehmen, erheblichen Einfluss auf die Schadensentstehung und/oder -höhe gehabt hat. Ohnehin ist nicht nachvollziehbar, dass die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nicht bereits vor Anbringung der Verkleidung hätten erkannt werden können und müssen. So ergibt sich etwa aus dem Baubesprechungsprotokoll Nr. 35 vom 19. Juli 1995 (Bl. 1697 f. d.A.), dass die Wärmedämmarbeiten im Haus 1 - entsprechendes gilt für das Haus 2 - "weitgehend fertig gestellt" waren und "im Dachgeschoß mit dem Einbau der GK-Platten" lediglich "begonnen worden" war. Ausweislich des vom Zeugen H... selbst erstellten Baubesprechungsprotokolls Nr. 40 vom 23. August 1995 (Bl. 1035 f. d.A.) war die G... GmbH seinerzeit "mit den Änderungsarbeiten der GK-Beplankungen im Dachgeschoss des Hauses 1 befasst", diese "wurden abgenommen und werden z. Zt. durch 15 cm dicke GK-Feuerschutzplatten ersetzt". Im Übrigen ist - wie der Senat bereits ausgeführt hat - nicht nachvollziehbar, weshalb eine Überprüfung der Wärmedämmarbeiten nicht wenigstens mittels stichprobenartiger Öffnung der Gipskartonverkleidung erfolgt ist.

Den Bekundungen des Zeugen zum Inhalt des Gesprächs vom 16. September 1995 lassen sich Umstände, die einen Mitverschuldensvorwurf gegenüber der Widerklägerin begründen könnten, nicht entnehmen. Allein die Weisung des Baubetreuers, die Arbeiten "äußerst beschleunigt" durchzuführen, genügt für die Annahme eines Verschuldens gegen sich selbst im Hinblick auf die Wärmedämmarbeiten auch dann nicht, wenn der Architekt darauf hinweist, dass dann die "Qualität zurückstehen" müsse. Dies musste die Widerklägerin nicht dahin verstehen, dass die Architekten nunmehr ihrer vertraglichen Bauaufsichtspflicht nicht oder nur noch eingeschränkt nachkommen. Nach dem Wortlaut kann sich der "Hinweis" gleichermaßen auch auf die Qualität der Bauausführung beziehen; in Zusammenschau mit der Anordnung zur Beschleunigung der Arbeiten liegt dieses Verständnis sogar sehr viel näher.

c) Weitere, eine Mithaftung der Widerklägerin gemäß § 254 BGB begründende Umstände vermag der Senat nicht festzustellen.

Ein Mitverschulden des Bauherrn kommt zwar dann in Betracht, wenn dieser trotz der Bedenken des Architekten gegen die beabsichtigte Beauftragung eines bestimmten Bauunternehmers wegen dessen fehlender Fachkunde und Zuverlässigkeit gleichwohl dieses Unternehmen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 465/97 -). Indes hat die Widerklägerin das Vorbringen des Widerbeklagten, er habe mit Schreiben vom 16. Juni 1994 (Bl. 341 = 741 = 1505 d.A.) auf die fehlende Fachkompetenz der G... GmbH und den Umstand, dass es sich um eine Tiefbaufirma handelt, hingewiesen und von deren Beauftragung abgeraten, bestritten. Beweis für den Zugang des Schreibens hat der darlegungs- und beweispflichtige Widerbeklagte - auch auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 17. Juni 2008 - nicht angetreten.

Der Beweisantritt mit Schriftsatz vom 10. Januar 2008 (dort S. 22) erfolgte zu der Behauptung, die G... GmbH sei nicht als günstigste Bieterin aus dem Ausschreibungsverfahren hervorgegangen, sondern daran ursprünglich nicht beteiligt gewesen, und die Widerklägerin habe die Präferenz der G... GmbH damit begründet, dass G...ner Bürger bei dieser beschäftigt seien. Diese Umstände sind indes für die Frage des Mitverschuldens der Widerklägerin nicht von Bedeutung, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie Kenntnis von der behaupteten Ungeeignetheit und Unerfahrenheit der G... GmbH im Hochbau hatte.

4. Der Widerklägerin ist ein Schaden in Höhe des geltend gemachten Betrages von 141.630,02 € entstanden.

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass für die Beseitigung der vom Sachverständigen Dr. F... festgestellten Mängel der Wärmedämmung unter Berücksichtigung der geltenden Mehrwertsteuer von 19 % Aufwendungen in Höhe von 246.822,41 € ([213.000,00 € + 27.600,00 €] : 116 x 119) erforderlich, aber auch ausreichend sind.

aa) Der Sachverständige hat die Kosten für die Beseitigung der Mängel der Wärmedämmung in Dachschrägen und Dachdecken bei einem Mehrwertsteuersatz von 16 % auf rund 213.000,00 € beziffert. Die Parteien sind der insgesamt überzeugend dargelegten Berechnung der Mängelbeseitigungskosten nicht mit erheblichen Einwänden entgegengetreten.

Den Einwand des Widerbeklagten, der Sachverständige habe zu Unrecht die Wärmeschutzverordnung 1995 - anstelle der Wärmeschutzverordnung 1982 - zugrundegelegt, weshalb die Kosten für die zusätzliche Abdichtung in Höhe von insgesamt 42.149,20 € abzusetzen seien, hat der Sachverständige mit seiner schriftlichen Ausarbeitung vom 20. Oktober 2005, die allen Beteiligten im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 überreicht wurde, ausgeräumt. Darin bestätigte er - was bereits aus dem Gutachten vom 27. Februar 2004 hervorging -, dass er die Wärmedämmung (auch) an den Anforderungen der Wärmeschutzverordnung 1982 gemessen und deren Nichteinhaltung festgestellt hat.

bb) Der Senat hält die vom Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 bei einem Mehrwertsteuersatz von 16 % auf weitere 27.600,00 € geschätzten Mängelbeseitigungskosten für ausreichend, um die Mängel der Wärmedämmung in den Drempeln zu beseitigen.

Der Sachverständige hat in seiner schriftlichen Ergänzung vom 20. Oktober 2005 ausgeführt, dass sich die im Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 ermittelten Kosten von 27.600,00 € auf eine Mängelbeseitigung in einer Breite von je drei Meter rechts und links der Drempelecken in den Neubauten bezogen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, dessen Sachkunde und Sorgfalt bei den Begutachtungen dem Senat aus seiner langjährigen Befassung mit Bausachen bekannt sind und sich auch im vorliegenden Fall gezeigt haben, wurden die Drempel bei den thermografischen Aufnahmen vollständig abgefahren, und es wurden dort, wo sie sich gezeigt haben - nämlich konzentriert auf die Drempelecken -, Wärmedämmmängel dokumentiert. Der Senat hält es angesichts dieser Ausführungen und unter Auswertung der vom Sachverständigen gefertigten 138 thermografischen Aufnahmen (Anlage III zum Gutachten vom 27. Februar 2004) für erwiesen, dass die Kosten für eine Erneuerung der Wärmedämmung in einem Bereich von je drei Metern rechts und links der Drempelecken ausreichend sind, um die vorhandenen Wärmedämmmängel in den Drempeln beseitigen zu können. Auch dort, wo großflächige dunklere Bereiche in der Infrarot-Thermografie auf niedrige Oberflächentemperaturen in diesem Bereich hinweisen - etwa die Thermogramme Nr. 64 und Nr. 108 -, lässt sich bei einem Abgleich mit den dazugehörigen Lichtbildern erkennen, dass ein Bereich über die Drempelecken +/- 3 m hinaus nicht betroffen ist. Es ist daher nicht zu erwarten, dass die Drempel über die gesamte Länge geöffnet, die vorhandene Wärmedämmung entfernt und durch eine neue ersetzt werden müssen (wodurch Kosten von insgesamt 86.600,00 € entstünden); die Widerklägerin hat auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie nunmehr eine Freilegung der Drempel zur weiteren Überprüfung der Drempelfläche wünscht.

Soweit der Widerbeklagte mit Schriftsatz vom 10. Januar 2008 eingewandt hat, die in dem Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 angesetzten Kosten seien deshalb um die Positionen 2 und 3 zu reduzieren, weil diese Maßnahmen nur erforderlich seien, wenn die Wärmedämmung durchfeuchtet sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Position 2 der Aufstellung der Mängelbeseitigungskosten beinhaltet lediglich die Demontagearbeiten, die erforderlich sind, um überhaupt von außen die hinter einer Titanzinkblechverkleidung und einer etwa 2,4 cm dicken Holzschalung liegende Wärmedämmung freizulegen; keine der vom Sachverständigen zu dieser Position aufgeführten Arbeiten bezieht sich auf die Wärmedämmung als solche. In der Beschreibung der Leistungen zu Position 3 ist zwar im Ergänzungsgutachten an erster Stelle "Entfernen von durchfeuchteter bzw. beschädigter Wärmedämmung" aufgeführt. Der Sachverständige Dr. F... hat aber in seiner mündlichen Stellungnahme im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 hierzu ausgeführt, dass es sich insoweit um eine Leistung handelt, die vorsorglich im Hinblick auf ein etwaiges Auffinden von durchfeuchteter Wärmedämmung, aber auch wegen der gegebenenfalls erforderlichen Ergänzung und dem Austausch beschädigter Wärmedämmung angesetzt wurde. Ohnehin sind in der Position 3 mehrere Leistungen zusammengefasst, so dass sich die Leistung "Entfernen von durchfeuchteter bzw. beschädigter Wärmedämmung" nur unwesentlich auf die für erforderlich erachteten zwei Handwerkerstunden zu je 75,00 DM und die Materialkosten (50,00 DM) auswirken könnte. Zudem ist angesichts der gravierenden und sämtliche Häuser betreffenden Ausführungsmängel bei der Wärmedämmung der Dächer die Einschätzung des Sachverständigen, es sei auch in den Drempelecken mit teilweise fehlender und beschädigter Wärmedämmung zu rechnen, einschränkungslos zu teilen.

cc) Unter Berücksichtigung des Mitverschuldens der Widerklägerin betreffend die fehlende Wärmedämmung der Stahlträger beträgt der erstattungsfähige Schaden 246.251,41 € . Der Senat schätzt die Höhe der Mängelbeseitigungskosten betreffend die fehlende Wärmedämmung der Stahlträger gemäß § 287 ZPO auf 5 % der vom Sachverständigen Dr. F... im Ausgangsgutachten unter den Pos. 1, 2 und 3 angesetzten Kosten, mithin auf 959,00 € ([780,00 € + 15.200,00 € + 3.200,00 €] x 5 %) netto, das sind rund 1.141,00 € brutto. Bei einem Maß des Mitverschuldens von 50 % ergeben sich 571,00 €, die von dem Gesamtschaden in Abzug zu bringen sind, so dass sich 246.251,41 € (246.822,41 € - 571,00 €) als erstattungsfähiger Schaden errechnen.

b) Hiervon macht die Widerklägerin lediglich einen Betrag von 141.630,02 € geltend; jedenfalls in dieser Höhe ist die Schadensersatzpflicht des Widerbeklagten nicht deshalb ausgeschlossen, weil einbehaltener Werklohn als "freier" Betrag zur Abgeltung des geltend gemachten Schadens zur Verfügung steht.

Ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, braucht dem Bauherrn insoweit keinen Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, dass dieser an den Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn entrichten muss. Denn dann hat der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr (vgl. BGH NJW 1996, 2370, 2371). Diese vom Senat bereits im Urteil vom 14. Dezember 2005 vertretene Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 26. Juli 2007 bestätigt. Wird ein Werklohn dauerhaft einbehalten und steht fest, dass er nicht mehr zu zahlen ist, kommt das einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der Mängel und damit einer Erfüllung der Schuld durch diesen gleich.

aa) Der G... GmbH stand für die Erbringung ihrer Werkleistungen aus dem Pauschalpreisvertrag zuzüglich Nachtragsaufträge ein Vergütungsanspruch von ursprünglich 10.625.993,95 DM zu.

(1) Ausgangspunkt der Berechnung ist der Werklohnanspruch der G... GmbH aus dem vereinbarten und erbrachten Leistungsvolumen des Bauvertrages vom 23. September 1994 von unstreitig 10.450.000,00 DM und der weitere, von der Widerklägerin mit Schriftsatz vom 8. November 2005 unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 100 O 288/97 ausdrücklich anerkannte Zusatzauftrag "Änderungsmaterial für Warmwasserleitungen" über 80.000,00 DM.

Hinzu kommen 14.214,00 DM brutto für die Berechnung der Deckenbewehrung. Die Widerklägerin hat zwar noch im Termin vom 21. Oktober 2005 bestritten, dass die Berechnung der Deckenbewehrung von der G... GmbH erstellt wurde. Dies war jedoch angesichts der von ihr eingereichten "Aufstellung sämtlicher Zahlungen an G... incl. Ersatzvornahmen" (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 25. März 2005, Bl. 860 ff. d.A.) nicht nachvollziehbar. In dieser Auflistung der "einzelnen Teilbeträge, die unmittelbar an die Fa. G... gezahlt wurden," werden für den 14. Juni 1995 einmal 5.646,50 DM als "Sonderl. Deckenbewehrung" und einmal 5.663,75 DM als "Sonderleistung Deckenbew." und unter dem 30. Juni 1995 weitere 2.903,75 DM als "Sonderleistung Deckenbew." aufgeführt. Auf die entsprechenden Ausführungen des Senats im Termin vom 21. Oktober 2005 hat die Widerklägerin die Erteilung dieses Nachtrages anerkannt (Schriftsatz vom 8. November 2005, S. 12, Bl. 1282 d.A.).

(2) Soweit der Widerbeklagte darüber hinaus einen Nachtrag betreffend den Abriss von Garagen und Urbarmachung von Gelände i.H.v. 100.050,00 DM unter Angabe des Datums der Rechnung und der Rechnungsnummer, unter der die G... GmbH ihre Leistungen abgerechnet haben soll, behauptet hat, hat die Widerklägerin - auf entsprechenden Hinweis des Senats im Beschluss vom 17. Juni 2008 - die Erteilung eines solchen Auftragesausdrücklich bestritten.

Da es sich um einen den Schadensersatzanspruch ausschließenden, einer Erfüllung gleichstehenden Gesichtspunkt handelt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06; siehe auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 9. Teil C IV Überschrift zu 4.) trägt der widerbeklagte bauaufsichtführende Architekt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Widerklägerin einbehaltener Werklohn als "freier" Betrag zur Abgeltung des hier geltend gemachten Schadens zur Verfügung steht.

Dieser Darlegungs- und Beweislast hat der Widerbeklagte nicht genügt. Er hat einen vertraglichen Vergütungsanspruch schon nicht hinreichend schlüssig dargetan - was bereits die Widerklägerin nach dem Senatsbeschluss vom 17. Juni 2008 unmißverständlich gerügt hatte und worauf der Senat im Termin vom 8. Juli 2009 nochmals hingewiesen hat -, aber auch nicht unter Beweis gestellt.

Konkreten Tatsachenvortrag dazu, wer wann einen Vertrag mit welchem Inhalt geschlossen haben soll, lässt das Vorbringen des Widerbeklagten vermissen. Allein auf eine behauptete Rechnung des bereits durch Pauschalpreisverträge gebundenen Werkunternehmers kann eine Beauftragung mit Nachtragsleistungen und ein hieraus resultierender Vergütungsanspruch ohnehin nicht gestützt werden. Hier kommt hinzu, dass die von der Widerklägerin als Anlage B 114 (Bl. 1767 ff. d.A.) zum Schriftsatz vom 21. Juli 2008 eingereichte funktionale Leistungsbeschreibung den "Abriss und die Schuttabfuhr vorh. Garagenanlagen" (Titel II) enthielt und die funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 2 Ziffer 1. b) des jeweiligen Pauschalpreisvertrages Vertragsgegenstand wurde. Vor dem Hintergrund, dass die Architekten-GbR unstreitig diese funktionale Leistungsbeschreibung erstellt hat und keinerlei Anhaltspunkte für die Existenz verschiedener funktionaler Leistungsbeschreibungen bestehen, ist das Bestreiten des Widerbeklagten, dass die G... GmbH tatsächlich mit sämtlichen aus der Leistungsbeschreibung ersichtlichen Bauarbeiten beauftragt worden sei, unerheblich; im Übrigen ersetzt es den fehlenden Tatsachenvortrag zur Begründung einer Vergütungsforderung aus einem vereinbarten Nachtrag nicht.

Auch dem übrigen Akteninhalt lassen sich hinreichende Anhaltspunkte für das Bestehen eines Vergütungsanspruchs der G... GmbH aus einem Nachtragsauftrag nicht entnehmen. Nach dem Bauprotokoll vom 20. September 1995 (Bl. 1035 k d.A.) sollte die G... GmbH mit dem Abriss einer "Garage hinter dem Haus 6" beauftragt werden, es war vorgesehen, dass die "vertraglichen Dinge diesbezüglich (...) Herr N... mit G... abstimmen" werde; ob und welche Absprachen tatsächlich hinsichtlich dieses Abrisses einer - weiteren (?) - Garage getroffen wurden, ist offen.

Schließlich kann sich der Widerbeklagte auch nicht mit Erfolg auf das Sachvorbringen der Parteien des Rechtsstreits 100 O 228/97 vor dem Landgericht Berlin stützen. Vielmehr spricht gerade der Umstand, dass in jenem Rechtsstreit zwischen der G... GmbH bzw. - nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über deren Vermögen - des Gesamtvollstreckungsverwalters und der hiesigen Widerklägerin ein Vergütungsanspruch aus einem Nachtrag betreffend den Abriss von Garagen nicht geltend gemacht wurde, dagegen, dass ein solcher Anspruch bestand. Soweit sich der Widerbeklagte im Schriftsatz vom 16. Juni 2009 auf ein - nicht vorgelegtes - Angebot der G... GmbH vom 11. September 1995 bezieht, betraf dieses offenbar (vgl. die Klageschrift vom 18. November 1997, S. 5 ff., und den Schriftsatz vom 17. November 1998,S. 4 f.) nicht den Abriss von Garagen und die Urbarmachung von Gelände.

(3) Soweit der Widerbeklagte unter Vorlage der Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995, Rechnungsnummer 950184 (Anlage B 100, Bl. 1299 d.A.) behauptet hat, der G... GmbH stünden Vergütungsansprüche aus Zusatzaufträgen über eine Abwasserhebeanlage sowie die Errichtung provisorischer Parkplätze in Höhe von 210.227,59 DM zu, ist hinsichtlich der in der Rechnung aufgeführten und detailliert beschriebenen Einzelleistungen - wie vom Senat im Senatstermin vom 8. Juli 2009 nochmals ausführlich dargestellt - zu differenzieren.

(a) Mit den Pos. 1. und 2. sind in die Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995 sonstige Leistungen der Abwasseranlage mit einem Preis von insgesamt 41.953,00 DM (ohne Mehrwertsteuer) eingestellt. Einen gesonderten Vergütungsanspruch hat die Widerklägerin, deren Vorbringen sich insoweit auf eine Bezugnahme auf das Schreiben ihres Baubetreuers N... vom 21. Dezember 1995 (Anlage B 101, Bl. 1300 d.A.) beschränkt, im Hinblick hierauf nicht bestritten; denn nach dem bezeichneten Schreiben des Baubetreuers wurden diese Leistungen vertragsgemäß abgerechnet ("nur die Positionen 1. und 2. entsprechen dem bestätigten Angebot"). Der Senat setzt daher den abgerechneten Betrag von 41.953,00 DM an, so dass sich zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer eine Nachtragsforderung von 48.245,95 DM errechnet.

(b) Neben den Rechnungspositionen 1. und 2. enthielt die Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995 unter Pos. 3, letzter Absatz, Kosten für eine Abwasserhebeanlage in Höhe von 55.000,00 DM (ohne Mehrwertsteuer).

Die Widerklägerin hat zu Recht mit Schriftsatz vom 11. März 2009 gegen den Senatsbeschluss vom 7. Januar 2009 eingewandt, dass sie hinsichtlich der Abwasserhebeanlage keinen Nachtrag in Höhe von 95.194,00 DM akzeptiert habe, sondern lediglich den im bezuggenommenen Schreiben des Baubetreuers N... vom 21. Dezember 1995 genannten Betrag von 29.160,00 DM (netto), und dies zusätzlich mit Schriftsatz vom 6. Mai 2009 näher erläutert. Dem Senat war insoweit - für beide Parteien offenkundig - ein Rechenfehler unterlaufen, den er im Senatstermin vom 8. Juli 2009 nochmals ausdrücklich eingeräumt hat. Der Widerbeklagte hat gleichwohl weder schriftsätzlich hinreichend Konkretes zu einem höheren Vergütungsanspruch aufgrund eines Nachtragsauftrages zum Einbau einer Abwasserhebeanlage vorgetragen, noch hat er - auf die Erläuterungen des Senats im Termin - seinen Sachvortrag im Termin ergänzt oder Schriftsatznachlass beantragt.

Ein Vergütungsanspruch über den von der Widerklägerin anerkannten Betrag von 29.160,00 DM netto (= 33.534,00 DM brutto) hinaus für den Einbau der Abwasserhebeanlage als zusätzliche Leistung ist nicht zu berücksichtigen.

Der Widerbeklagte trägt vor, die G... GmbH habe die Hebeanlage unter dem 11. September 1995 zu einem Preis von 58.320,00 DM angeboten und die Widerklägerin habe dieses Angebot am 19. September 1995 angenommen. Soweit der Widerbeklagte sich zum Nachweis der Beauftragung auf die Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995 (Anlage B 100) beruft, kann er damit keinen Erfolg haben. Die in der bezeichneten Rechnung enthaltenen Angaben lassen vielmehr der Schluss zu, dass die Vertragsparteien über die (Mehr-)Kosten für die Hebeanlage keine Einigung erzielt haben. Darin heißt es u.a., "Angebotspreis: 58.320,00 DM, davon 70 %, weil ein Provisorium im Angebot enthalten ist"; eine Formulierung, die darauf hindeutet, dass - wie von der Widerklägerin unter Hinweis auf das Schreiben des Baubetreuers N... vom 21. Dezember 1995 behauptet und vom Widerbeklagten nicht in Abrede gestellt - in dem Pauschalpreisvertrag mit der G... GmbH die Errichtung einer Abwasserhebeanlage bereits enthalten war.

Es bestand aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2009 ausführlich dargestellt und gegen die der Widerbeklagte im Rahmen der Erörterung nichts vorgebracht hat, auch keine Veranlassung, den angebotenen Zeugenbeweis über die behauptete Annahme des Angebots am 19. September 1995 zu erheben. Es fehlt bereits an hinreichendem Vorbringen dazu, in welcher Art und Weise die Angebotsannahme durch den Baubetreuer N... erklärt worden sein soll, namentlich, ob die Annahmeerklärung etwa - wie bei dem Nachtrag betreffend die Errichtung der provisorischen Parkplätze vorgetragen - durch "Abzeichnung des Rechtsanwalts N... als Baubetreuer" erfolgt sein soll. Der Widerbeklagte hat aber auch weder das Ursprungsangebot der G... GmbH vom 11. September 1995, noch ein etwaig abgezeichnetes Exemplar des Angebots vorgelegt; diese Unterlagen befinden sich aber auch nicht in der beigezogenen Akte, was beiden Parteivertreter aufgrund der Einsichtnahme in die Beiakte des Landgerichts Berlin 100 O 228/97 bekannt war. Dieser beigezogenen Akte des Landgerichts Berlin lässt sich aber entnehmen, dass bereits seinerzeit Streit unter den damaligen Prozessparteien - der hiesigen Widerklägerin und der G... GmbH bzw. dem Gesamtvollstreckungsverwalter - darüber bestand, ob und in welchem Umfang eine Annahme des Angebots vom 11. September 1995 erfolgte, das der Baubetreuer N... mit einem handschriftlichen Bestätigungsvermerk unbekannten Inhalts versehen hatte. Mit Schriftsatz vom 23. Februar 1998 (dort S. 8) hatte die hiesige Widerklägerin in jenem Rechtsstreit vorgetragen, das Angebot vom 11. September 1995 "nur eingeschränkt angenommen" zu haben, "wie der besser leslichen Kopie des Angebotes, das in der Anlage beigefügt ist, zu entnehmen ist". Vor diesem Hintergrund bleibt unklar, welche konkreten Tatsachen in das Wissen der benannten Zeugen gestellt werden soll; hierzu hat sich der Widerbeklagte, dem - auch persönlich - im Termin vom 8. Juli 2009 ausführlich Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden war, nicht geäußert.

Auch für die Annahme eines Vertragsschlusses mit dem Inhalt des Angebots der G... GmbH vom 11. September 1995 durch Abnahme der erbrachten Leistungen ist danach kein Raum. Im Übrigen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die G... GmbH der Abnahme ihrer Bauleistungen durch die Widerklägerin gemäß den § 133, 157 BGB die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Annahmeerklärung hätte beimessen können und dürfen; das schriftliche Angebot vom 11. September 1995 war zum Zeitpunkt der hausweisen Teilabnahmen - die erste Teilabnahme, Haus 1, erfolgte am 6. Oktober 1995, das Haus 4 a/b wurde erst im Februar 1996 abgenommen - ohnehin bereits erloschen (§ 146 BGB), weil die Annahmefrist von höchstens drei Wochen abgelaufen war.

(c) Ein Vergütungsanspruch der G... GmbH in Höhe von 100.033,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (=115.038,64 DM) für die Errichtung des provisorischen Parkplatzes in einer Größe von 1.532 qm (Rechnungsposition 3, 1. Absatz) ist ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

Der Senat geht zwar davon aus, dass in dem - ihm nicht vorgelegten - Angebot der G... GmbH vom 11. September 1995 die Errichtung eines provisorischen Parkplatzes enthalten war, dieses umfasste indes unstreitig lediglich eine Parkplatzfläche von 125 qm. Wie oben zu lit (b) ausgeführt, genügt der Sachvortrag des Widerbeklagten bereits nicht, um feststellen zu können, dass das schriftliche Nachtragsangebot in dem behaupteten Umfang überhaupt angenommen wurde.

Soweit der Widerbeklagte im Schriftsatz vom 5. März 2009 unter Beweisantritt behauptet, das Angebot sei "nachträglich auf die sonstigen Häuser erstreckt (worden), was im Ergebnis zur Vergrößerung der Gesamtfläche der Bauarbeiten auf die abgerechneten 1.532 m²" geführt habe, ist dieses Sachvorbringen, wie die Widerklägerin zu Recht schon mit Schriftsatz vom 6. Mai 2009 gerügt hat, nicht einlassungsfähig - und erfolgte offenkundig ins Blaue hinein. Eine konkrete Tatsachenbehauptung lässt es nicht erkennen, namentlich fehlen Angaben dazu, wer gegenüber wem wann die Beauftragung unter Beibehaltung des Angebotspreises erweitert haben soll. Der Widerbeklagte hat hierzu, nachdem der Senat seine Rechtsansicht im Termin vom 8. Juli 2009 ausführlich dargestellt hat, nichts weiter vorgetragen.

Für einen Anspruch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B liegen die Voraussetzungen nicht vor. Vortrag zur Notwendigkeit der Errichtung provisorischer Parkplätze zur Erfüllung des Bauvertrages und der unverzüglichen Anzeige der Arbeiten, die Anspruchsvoraussetzung ist, fehlt. Soweit der Widerbeklagte im Senatstermin vom 8. Juli 2009 behauptet hat, die öffentliche Baufreigabe habe die Errichtung der Stellplätze erfordert und ein Provisorium - lediglich die oberste Schicht, das sogenannte Finish, habe noch gefehlt - sei erheblich schneller herzustellen, hat die Widerklägerin diesen Vortrag bestritten. Es kommt aber ohnehin auf die Notwendigkeit der behaupteten Arbeiten für die Erfüllung der mit der G... GmbH geschlossenen Bauverträge an, die sich mit diesem Vorbringen nicht begründen lässt.

Auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe der üblichen Vergütung aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist nicht gegeben. Abgesehen davon, dass der Widerbeklagte zu den Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß §§ 683, 670 BGB dem Grunde nach bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht hinreichend vorgetragen hat, steht die Höhe eines solchen Aufwendungsersatzanspruchs nicht fest. Der Widerbeklagte hat zwar die Üblichkeit des berechneten Einheitspreises behauptet und unter Sachverständigenbeweis gestellt, eine Beweiserhebung ist indes nicht veranlasst. Der Widerbeklagte ist nämlich dem Vortrag der Widerklägerin, entsprechend den Richtlinien der I... seien etwa 800,00 DM für die Herrichtung eines endgültigen Parkplatzes - nicht eines Provisoriums - angemessen, nicht entgegengetreten. Das lässt sich aber nicht in Einklang bringen damit, dass die umgerechnet 816,00 DM je Parkplatz für das Provisorium ortsüblich sein sollen.

Das Vorbringen des Widerbeklagten im Schriftsatz vom 28. Juli 2009 zum behaupteten Anspruch auf Zahlung des in der Rechnung der G... GmbH vom 23. November 1995 für die Errichtung provisorischer Parkplätze angesetzten Betrages erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung und bleibt daher gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) ist nicht veranlasst. Der Senat hat die mündliche Verhandlung ohne Verfahrensfehler geschlossen; insbesondere vermag er einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht zu erkennen. Seit der (teilweisen) Aufhebung des Senatsurteils vom 14. Dezember 2005 war das Bestehen und der Umfang der behaupteten Zusatzaufträge einer der Hauptstreitpunkte unter den Parteien. Spätestens der Senatsbeschluss vom 7. Januar 2009 führte dem Widerbeklagten unmissverständlich vor Augen, dass es näheren Sachvortrages - und Beweisantritts - insbesondere zu den behaupteten Ansprüchen für den Abriss der Garagen und der Errichtung provisorischer Parkplätze bedurfte. Der Senat hat dem Widerbeklagten aber auch im Termin vom 8. Juli 2009 im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage zu sämtlichen Gesichtspunkten umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben; eine Frist für eine (weitere) schriftsätzliche Stellungnahme wurde nicht beantragt.

(d) Selbst wenn der behauptete Vergütungsanspruch in Höhe von 100.033,60 DM netto, 115.038,64 DM brutto) bestünde, verbliebe gleichwohl - wie die nachfolgende Berechnung zeigt - kein "freier Betrag" zur Abgeltung des geltend gemachten Schadens.

bb) Die unstreitige Gesamtauftragssumme beträgt 10.625.997,95 DM:

Das Bauauftragsvolumen erhöhte sich bei Berücksichtigung des behaupteten Nachtrags betreffend die provisorischen Parkplätze (115.038,64 DM netto) auf 10.741.032,59 DM.

Hiervon sind die geleisteten Zahlungen in Höhe von 9.448.567,70 DM, der auf den Vergleich vom 14. Januar 2004 geleistete Betrag von umgerechnet 156.466,40 DM (80.000,00 €) sowie die vereinbarte Minderung in Höhe von 25.216,63 abzuziehen, so dass der offene Restwerklohnanspruch 995.743,22 DM (mit provisorischen Parkplätzen: 1.110.781,86 DM)beträgt:

Nach dem unbestrittenen und durch das Baubesprechungsprotokoll vom 12. Dezember 1995 (Bl. 1016 d.A.) belegten Vortrag der Widerklägerin wurde in jener Baubesprechung eine Einigung dahin erzielt, dass der fehlerhafte Fassadenputz nicht beseitigt, sondern durch Minderung des Werklohns der G... GmbH abgegolten werden soll. Der Widerbeklagte wendet gegen die behauptete Höhe der vereinbarten Minderung auch nichts ein, sondern hält einen Abzug nur deshalb für nicht gerechtfertigt, weil es sich nicht um eine an die G... GmbH geleistete Zahlung gehandelt habe. Damit kann er jedoch nicht durchdringen, denn es ist im Ergebnis für die vom Senat zu entscheidende Frage nicht von Bedeutung, ob der einbehaltene Werklohn der G... GmbH durch eine vereinbarte Minderung wegen Mängeln oder wegen Auf- oder Verrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz oder Ersatzvornahmekosten "aufgezehrt" wird.

cc) Des weiteren sind die nachfolgend aufgeführten Beträge abzusetzen, so dass - selbst wenn der G... GmbH wegen der Errichtung von provisorischen Parkplätzen der behauptete Vergütungsanspruch in Höhe von 115.038,64 DM zugestanden hätte - kein zur Abgeltung der streitgegenständlichen Mängelansprüche zur Verfügung stehender "freier" Betrag verbliebe:

(1) Mit Abschluss des Prozessvergleichs vom 14. Januar 2004 im Rechtsstreit 100 O 137/02 vor dem Landgericht Berlin haben die vergleichschließenden Parteien - wie oben dargelegt - den eingeklagten Sicherheitseinbehalt von umgerechnet 522.500,00 DM und Schadensersatzansprüche der Widerklägerin in Höhe des Differenzbetrages zu der Vergleichssumme (80.000,00 €) miteinander verrechnet. Mit Zahlung des im Vergleich vom 14. Januar 2004 vereinbarten Betrages von 80.000,00 € steht mithin fest, dass die Widerklägerin wegen anderer, als der hier in rede stehenden Mängel der Wärmedämmung auf den eingeklagten Sicherheitseinbehalt insgesamt keinerlei Zahlungen mehr erbringen muss. Dies rechtfertigt es zwar nicht, diese 522.500,00 DM vollständig von dem oben errechneten freien Betrag abzuziehen, denn die an den Gesamtvollstreckungsverwalter geleistete Zahlung von 80.000,00 € ist bereits in Abzug gebracht worden. Bei der Ermittlung des zur Abgeltung des geltend gemachten Schadens "freien" Betrages ist indes die Differenz zwischen dem eingeklagten Sicherheitseinbehalt (522.500,00 DM) und der Vergleichssumme (80.000,00 € = 156.466,40 DM) von 366.033,60 DM abzuziehen.

(2) Des Weiteren sind insgesamt 612.528,31 DM für Direktzahlungen an Subunternehmer der G... GmbH und anderweitige Erstattungsansprüche abzuziehen, die der Widerbeklagte nicht mehr bestreitet. Der Senat setzt hierbei die Nettobeträge an, denn die Widerklägerin hat bereits im Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 konkret dargelegt, nicht gemäß § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit und nicht vorsteuerabzugsberechtigt zu sein; dem ist der Widerbeklagte nicht entgegengetreten. Im Übrigen hat er selbst bei sämtlichen von ihm und dem früheren Widerbeklagten zu 2. geprüften Rechnungen - und den Abrechnungen der eigenen Architektenleistungen - die Mehrwertsteuer in Ansatz gebracht.

Direktzahlungen an Subunternehmer:

Der Senat ist nicht - wie der Widerbeklagte meint - wegen eines gerichtlichen Geständnisses im Hinblick auf den Sicherheitseinbehalt von 532.210,70 DM daran gehindert, die von der Widerklägerin im Berufungsrechtszug in den Rechtsstreit eingeführten Ersatzvornahmekosten, Direktzahlungen an Subunternehmer und Schadensersatzbeträge darauf zu überprüfen, inwieweit sie berechtigt sind. Eine Geständniswirkung könnte allenfalls hinsichtlich der Höhe des Sicherheitseinbehalts eingetreten sein, denn bereits mit Schriftsatz vom 12. Juli 2000 hatte die Widerklägerin behauptet, die "Ersatzvornahmekosten" betrügen 1,5 Mill. DM, und im Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 hatte sie diverse Forderungen, die ihr gegenüber der G... GmbH zugestanden hätten, näher bezeichnet.

(3) Abzugsfähig sind die Kosten der Wiederherstellung der Grünanlage nach Aufschachtung der Kellerwandisolierung in Höhe von 138.792,89 DM . Der Widerbeklagte ist dem Vorbringen der Widerklägerin, die abgerechneten Leistungen, die sich im Einzelnen aus der Rechnung Fa. K... P... Garten- Landschafts- und Sportplatzbau vom 25. März 1997 (Bl. 1030 d.A.) ergeben, seien vollständig Wiederherstellungsarbeiten, nicht hinreichend entgegengetreten. Der Senat hat bereits im Termin vom 21. Oktober 2005 und in seinen Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 ausgeführt, dass es seitens der über das Baugeschehen informierten bauleitenden Architekten nicht genügte, lediglich zu behaupten, diese Kosten seien Sowiesokosten.

Auch mit seinem Einwand, nicht die G... GmbH, sondern die unmittelbar von der Widerklägerin beauftragte Fa. K... P... habe die Außenanlagen hergestellt, vermag der Widerbeklagte die Abzugsfähigkeit dieser Kosten nicht in Frage zu stellen. Es kommt nämlich auf die Frage, ob die Ausführung der Außenanlagen von der G... GmbH geschuldet war oder nicht, nicht an. Die Widerklägerin macht die Kosten für die Wiederherstellung der Grünanlage nach Aufschachtung der Kellerwandisolierung geltend, mithin jene Kosten, die dadurch entstanden sind, dass die G... GmbH unstreitig die Kellerwandisolierung mangelhaft ausführte und nach der notwendigen Aufschachtung die Außenanlagen teilweise neu hergestellt werden mussten. Dies wird von dem Widerbeklagten nicht erheblich bestritten, zumal die Architekten-GbR in ihrem Schreiben vom 24. Oktober 1996 (Anlage B 71, Bl. 1112 d.A.) an die G... GmbH selbst ausführte, "wir sind vor wie nach entschieden der Auffassung, dass Sie vertragsgemäß ein funktionstüchtiges Entwässerungssystem herstellen müssen. Bekanntermaßen sind die erheblichen Entwässerungsprobleme u.a. erst dadurch entstanden, dass die zum Teil bereits fertig gestellten Außenanlagen durch die Nacharbeiten an der Kelleraußenwandabdichtung fast völlig zerstört worden sind."

Die Höhe der Kosten ist durch die Rechnung der Fa. P... vom 25. März 1997 (Bl. 1030 d.A.) und das an die Fa. P... gerichtete Schreiben betreffend die Rechnungsprüfung der Architekten-GbR vom 5. November 1997 belegt, die Begleichung des nach Rechnungsprüfung seitens der Architekten anerkannten Betrages von 138.792,89 DM ergibt sich zudem aus den eingereichten Kontoauszügen (Bl. 911, 914 d.A.).

(4) Abzugsfähig sind ebenfalls die Kosten für die Beseitigung der von der G... GmbH verursachten Mängel an der Drainage von 119.904,75 DM gemäß der Rechnung der V... GmbH (Bl. 915 d.A.). Der Widerbeklagte hatte selbst eingeräumt, dass die Feuchtigkeitsschäden (auch) auf eine mangelhaft ausgeführte Drainage zurückzuführen waren, zudem blieb unbestritten, dass die Drainagemängel beseitigt wurden.

Der Widerbeklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Kosten für die Herstellung einer neuen Regenentwässerung - das Ersetzen der unzureichenden Drainage - seien deshalb nicht anzusetzen, weil nicht die G... GmbH, sondern die Fa. P... mit der Durchführung der Außenanlagen beauftragt worden sei. Der vom Widerbeklagten als Anlage K 31 zum Schriftsatz vom 5. März 2009 eingereichte Vertrag zwischen der Widerklägerin und der Fa. K... P... vom 5. Januar 1996 ist ohne Vorlage der Leistungsverzeichnisse vom 13. November und 7. Dezember 1995 sowie des Verhandlungsprotokolls vom 19. Dezember 1995 (Ziffern 3.1 und 3.2 des Vertrages) für die Frage, ob die Drainage zu den von der Fa. P... geschuldeten Außenanlagenarbeiten gehörte, unergiebig. Hinzu kommt, dass sich die Widerklägerin ausweislich des Schreibens des Baubetreuers N... vom 17. Januar 1996 (Bl. 957 d.A.) ausdrücklich vorbehalten hatte, Leistungsteile "wegfallen" zu lassen.

Demgegenüber lässt sich den Vertragsunterlagen, aber auch den von der Architekten-GbR selbst stammenden Unterlagen entnehmen, dass die G... GmbH mit der Herstellung der Drainage beauftragt und für deren Mangelhaftigkeit, jedenfalls für die Neuherstellung verantwortlich war. So wurde das Angebot der G... GmbH vom 16. September 1994 (Anlage B 70, Bl. 1111 d.A.), wonach "die Ableitung des Regenwassers (...) über 380 m Sickermulden entlang den Gebäuden sowie 4 Sickerschächte" erfolgt und im Angebotspreis enthalten ist, gemäß § 2 Ziffer 1. c) bzw. e) des jeweiligen Vertrages Vertragsbestandteil der am 23. September 1994 geschlossenen Pauschalpreisverträge. Damit korrespondiert das Bauprotokoll vom 10. Januar 1996 (Bl. 1112 R d.A.) zur Baubesprechung vom Vortag, an der als ausführendes Unternehmen einzig die G... GmbH teilgenommen hatte, und das u.a. die Anordnung zur "schnellstmögliche(n) Herstellung der Sickermulden gemäß Außenanlagenplanung und Gewährleistung der Ableitung des Regenwassers in diese" enthält. Im Bauprotokoll Nr. 73 vom 11. April 1996 (Anlage B 87, Bl. 1157 R d.A.) wird ausgeführt, "so wäre es bereits möglich gewesen, im Herbst des vergangenen Jahres die im Leistungsumfang enthaltenen Wassersickermulden in Teilbereichen herzustellen. Dies ist bekanntlich nicht geschehen". Dass die bauleitenden Architekten selbst davon ausgegangen sind, dass die G... GmbH für die Mängel der Drainage/Regenentwässerung verantwortlich ist, ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 24. Oktober 1996 (Anlage B 71, Bl. 1112 d.A.), in dem es heißt, "wir sind vor wie nach entschieden der Auffassung, dass sie vertragsgemäß ein funktionstüchtiges Entwässerungssystem herstellen müssen. Bekanntermaßen sind die erheblichen Entwässerungsprobleme u.a. erst dadurch entstanden, dass die zum Teil bereits fertig gestellten Außenanlagen durch die Nacharbeiten an der Kelleraußenwandabdichtung fast völlig zerstört worden sind. (...) Sie weisen darauf hin, dass die von Ihnen eingebauten Negativbrunnen als zusätzliche Maßnahme von Ihnen durchgeführt worden sind. Bedingt durch die Tatsache, dass das anfallende und gesammelte Regenwasser in umgekehrter Richtung aus den Zuleitungsöffnungen der Brunnen herausgedrückt wird, ist bewiesen, dass diese Brunnen untauglich bzw. zumindest zu gering dimensioniert waren" (...) Wir halten unsere Aufforderung vom 18.10.1996 voll aufrecht, umgehend alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, dass das Regenableitungssystem in einen funktions- und gebrauchstüchtigen Zustand versetzt wird". Auch das Schreiben der Architekten-GbR vom 7. November 1996 (Anlage B 76, Bl. 1121 d.A.) lässt keinen Zweifel daran, dass die G... GmbH die - mangelhafte - Regenentwässerung ausgeführt hatte, wenn es darin heißt, "mit Schreiben vom (...) hat die Fa. P..., die mit der Außenanlagegestaltung sowie dem Erdaushub zum Freilegen der Kelleraußenwände beauftragt worden ist, Bedenken gegen die Ausführung der Regenentwässerung seitens Fa. G... angemeldet. Hiermit möchten wir anzeigen, dass wir uns der Bedenkenanmeldung der Fa. P... anschließen möchten (...) Die gesamte Problematik liegt begründet darin, dass, wie auch bereits Fa. P... dargelegt hat, die Regenentwässerungsleitungen nicht in frostfreiem Bereich verlegt worden sind".

(5) Einen Abzugsposten stellen auch die Kosten für die Herstellung des Geländers (Rechnung der Schlosserei Sp... GmbH vom 14. August 1996, Bl. 918 d.A.) in Höhe von 30.006,38 DM dar.

Dass die durch die Rechnung belegten Kosten entstanden sind, ist unstreitig. Der Widerbeklagte hat mit Schriftsatz vom 1. August 2008 eingeräumt, dass die von der Schlosserei Sp... berechneten Leistungen von jener durchgeführt, insbesondere 34 m Geländer als Absturzsicherung im Bereich des Rollstuhlrampe eingebaut wurden; damit hält er sein Bestreiten, dass das Außengeländer angebracht worden sei (Pos. 02 der Rechnung vom 14. August 1996: 17.850,00 DM zuzüglich MwSt), nicht mehr aufrecht.

Ihm ist auch der Einwand verwehrt, es habe sich gar nicht um eine Ersatzvornahme gehandelt, denn ausweislich des von der Widerklägerin als Anlage B 103 (Bl. 1307 d.A.) zum Schriftsatz vom 8. November 2005 eingereichten Schreibens der Architekten-GbR hat diese selbst die Schlosserei Sp... GmbH "im Rahmen der Ersatzvornahme" mit den Restarbeiten, dem Anschweißen der Kröpfungen an sämtlichen Handlaufenden und der Herstellung der Geländerkonstruktion der Rampe sowie des Haupteingangspodestes, beauftragt. Dem war nach dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Juni 1996 (Anlage B 95, Bl. 1174 d.A.) vorausgegangen, dass die Bauaufsicht bzw. das Landesamt für Arbeitsschutz in der Besprechung zur bauaufsichtlichen Abnahme des Hauses 6 gefordert hatte, dass "die Handläufe in den Fluren und Treppenhäusern (...) gekröpft" werden. Vor diesem Hintergrund besteht kein Grund für die Annahme, es handle sich um sogenannte Sowiesokosten. Die G... GmbH schuldete im Rahmen des Pauschalpreisvertrages von vornherein eine Leistung, die dem Stand der Technik und damit den Anforderungen der Bauaufsicht entsprach; sie war mithin auch verpflichtet, die Rollstuhlrampe zu dem Behindertenwohnheim mit dem unzweifelhaft erforderlichen Außengeländer auszustatten. Es kommt hinzu, dass in Anbetracht der selbst ausdrücklich als "im Rahmen der Ersatzvornahme" in Auftraggegebenen Arbeiten, die bloße Behauptung des - für die Voraussetzungen des Ausschlusses des Schadensersatzanspruches darlegungs- und beweispflichtigen - Widerbeklagten, diese Leistungen seien nicht vom Vertragsumfang des Bauvertrages mit der G... GmbH erfasst gewesen, nicht genügt.

Die Erstattungsfähigkeit lässt sich auch nicht - wie der Widerbeklagte meint - deshalb verneinen, weil anstelle des Geländers am Rampenrand kostengünstiger Rasenkantensteine hätten angebracht werden können. Abgesehen davon, dass die Architekten-GbR selbst - wie dargelegt - die Herstellung des Rampengeländers angeordnet hatte, widerspricht diese Bauausführung - es geht um die Randabsicherung einer Rollstuhlrampe - offenkundig den anerkannten Regeln der Baukunst und Sicherheit.

(6) Die Kosten für die Feuchtediagnostik - Rechnung des Ing. Dr. D... L... vom 15. November 1996 (Bl. 936 d.A.) - in Höhe von 8.280,00 DM sind demgegenüber nicht abzusetzen, denn die Widerklägerin hat einen Beweis für die - bestrittene - Begleichung dieser Rechnung nicht angetreten.

(7) Nicht abzugsfähig sind auch die Kosten für die Planung einer neuen Regenentwässerung gemäß der Rechnung des Projektierungsbüros Ch. Fi... GbR vom 15. März 2000 (Bl. 916 f. d.A.) in Höhe von 17.211,22 DM. Zwar ist die Architekten-GbR für die mangelhafte Planung verantwortlich, denn sie hat mit der Durchführung des ihr erteilten Planungsauftrags für die Entwässerung die Firma En..., Büro für Garten- und Landschaftsarchitektur, beauftragt, so dass der Widerklägerin möglicherweise Ansprüche gegen die Architekten-GbR zustünden, die hier aber nicht geltend gemacht werden. Vorliegend geht es allein darum, ob die Kosten für die Neuplanung der Entwässerung der G... GmbH angelastet werden können. Hierzu ist nichts dargetan. Die G... GmbH schuldete lediglich die Ausführung der Regenentwässerung. Diese erfolgte zwar mangelhaft, inwieweit die G... GmbH die fehlerhafte Planung mitzuverantworten hat, ist indes nicht dargetan.

(8) Nicht zu berücksichtigen sind überdies die behaupteten Mietausfälle, die die Widerklägerin zuletzt stets auf 152.571,08 DM beziffert hat. Der Widerbeklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass zu Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht hinreichend vorgetragen ist. Die Widerklägerin hat, nachdem der Senat im Urteil vom 14. Dezember 2005 ihren Sachvortrag mit dieser Begründung unmißverständlich für unzureichend erachtet und zuletzt mit Beschluss vom 17. Juni 2008 (dort S. 8) nochmals auf die Unzulänglichkeit hingewiesen hat, das Vorbringen nicht nachgebessert.

(9) Es ermittelt sich ein insgesamt abzugsfähiger Betrag von 1.267.265,93 DM:

Die Widerklägerin hat nach alledem zwar Werklohn in Höhe von 995.743,22 DM - mit den provisorischen Parkplätzen: 1.110.781,86 DM - einbehalten, dieser Betrag wird jedoch vollständig durch Direktzahlungen an die Subunternehmer und Mängelansprüche in Höhe von insgesamt 1.267.265,93 DM"aufgezehrt", so dass zur Abgeltung des hier streitgegenständlichen Schadensersatzanspruches kein "freier" Betrag mehr zur Verfügung steht.

Selbst man entgegen der hier vertretenen Auffassung (oben Ziffer (1)) den Differenzbetrag zwischen dem im Rechtsstreit 100 O 137/02 vor dem Landgericht Berlin eingeklagten Sicherheitseinbehalt und der Vergleichssumme von umgerechnet 156.466,40 DM - das sind 366.033,60 DM - nicht als Abzugsposten bei der Berechnung des sogenannten "freien" Betrages berücksichtigte, bestünde der Schadensersatzanspruch gleichwohl in der geltend gemachten Höhe von 141.630,02 €. Von dem einbehaltenen Werklohn von 995.743,22 DM wären dann - anstelle von 1.267.265,93 DM - zwar nur noch 901.232,33 DM abzuziehen (1.267.265,93 DM - 366.033,60 DM), so dass ein zur Abgeltung des Schadensersatzanspruchs wegen Mängeln der Wärmedämmung "freier" Betrag in Höhe von 94.510,89 DM verbliebe. Dieser wird indes durch den nicht eingeklagten Teil der erstattungsfähigen Mängelbeseitigungskosten von 104.621,39 € (246.251,41 € - 141.630,02 €) vollständig "aufgezehrt".

B.

Die Schadensersatzforderung ist nicht durch Aufrechnung mit Honorarnachforderungen in Höhe von insgesamt 59.667,59 € gemäß § 389 BGB erloschen.

Die erstmals mit Schriftsatz vom 10. Januar 2008 geltend gemachte Hilfsaufrechnung ist zwar zulässig, insbesondere findet der mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 eingeführte Novenausschluss der §§ 533, 531 Abs. 2 ZPO n.F. gemäß Art. 26 Nr. 5 EGZPO keine Anwendung. In der Sache greift die Aufrechnung indes nicht durch.

1. Der Geltendmachung der Honorarnachforderungen steht - wie vom Senat im Beschluss vom 17. Juni 2008 unter Ziffer II.1. ausgeführt - allerdings nicht entgegen, dass nicht der Widerbeklagte, sondern die Architekten-GbR Inhaberin der Architektenhonorarforderungen ist, denn diese ist Vertragspartnerin der Architektenverträge, auf die die Nachforderungen gestützt sind.

Dies bedeutet zwar, dass es an der für die Aufrechnung erforderlichen Gegenseitigkeit der beiderseitigen Zahlungsansprüche fehlt. Die Aufrechnung setzt außer der vorliegend gegebenen Gleichartigkeit des Leistungsgegenstandes voraus, dass der aufrechnenden Schuldner der Hauptforderung - also der Widerbeklagte - selbst Gläubiger der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ist; letzteres ist, soweit und solange die Honorarnachforderung nicht an ihn abgetreten ist, nicht der Fall.

Dem Widerbeklagten steht indes in entsprechender Anwendung des § 129 Abs. 3 HGB ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 273 BGB zu mit der Folge, dass er unter Verweis auf die Aufrechnungsmöglichkeit der Widerklägerin die eigene Leistung ablehnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 - V ZR 1/61 -). Schon nach der Vorschrift des § 242 BGB gilt über die Sonderbestimmung des § 273 BGB hinaus der allgemeine Satz, dass arglistig handelt, wer fordert, was er alsbald zurückgewähren muss. Dieser allgemeine Rechtsgedanke hat in zwei Gesetzesbestimmungen seine besondere Ausprägung gefunden: Nach § 129 Abs. 3 HGB kann der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der auf die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird, die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers verweigern, solange sich dieser durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. § 770 Abs. 2 BGB gestattet es dem Bürgen, die Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger zu verweigern, solange sich dieser durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. In beiden Fällen besteht eine Aufrechnungslage, die die Saldierung der Forderungen nahe legt. Die Aufrechnungslage greift jedoch über diejenigen Personen hinaus, die sich gerade als Gläubiger und Schuldner gegenüber stehen, so dass die unmittelbare Saldierung zwischen ihnen nicht möglich ist. Deshalb gewährt das Gesetz dem Schuldner das Recht, den Gläubiger auf diese Aufrechnungslage zu verweisen und die eigene Leistung abzulehnen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 -).

Nachdem der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - klargestellt hat, dass das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Rechtslage in den Fällen akzessorischer Gesellschafterhaftung gemäß den §§ 128 f. HGB bei der OHG entspricht, kommt hier eine (analoge) Anwendung des § 129 Abs. 3 HGB in Betracht.

2. Dem Widerbeklagten kommt indes ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 129 Abs. 3 HGB analog wegen berechtigter Honorarforderungen nicht zugute, denn die Aufrechnung mit Honorarnachforderungen ist gemäß § 390 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2009 ausgeführt hat, steht der Widerklägerin nämlich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu, weil die Honorarrechnungen (Anlagen K 25 - K 27) nicht die nach § 14 Abs. 4 UStG erforderlichen Angaben enthalten.

Die Widerklägerin hat einen sich aus vertraglichen Nebenpflichten in Verbindung mit § 14 Abs. 4 UStG ergebenden Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit den Bestandteilen des § 14 Abs. 4 UStG, das heißt sie kann eine Rechnung verlangen, die Voraussetzung für die Geltendmachung des Vorsteuerabzuges nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG gegenüber den Finanzbehörden ist (OLG Düsseldorf Urteil vom 15. Mai 2008 - 5 U 68/07 -; OLG München, Beschluss vom 25. September 1987 - 7 W 2791/87 -; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. November 1988, VII ZR 137/87 -). Eine solche, den steuerrechtlichen Vorgaben genügende Schlussrechnung liegt hier nicht vor; die Honorarrechnungen lassen insbesondere weder den Aussteller noch den Rechnungsempfänger eindeutig erkennen. Dies ist zwar nicht für die Fälligkeit des Honoraranspruches des Architekten bzw. des Ingenieurs bedeutsam - § 8 Abs. 1 HOAI verlangt für die Fälligkeit des Honoraranspruchs neben der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung durch den Architekten oder Ingenieur lediglich die Überreichung einer prüffähigen Schlussrechnung. Der Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit den Bestandteilen des § 14 Abs. 4 UStG begründet aber ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG München a.a.O.).

Die Widerklägerin hat das Zurückbehaltungsrecht bereits mit Schriftsatz vom 6. Mai 2009 zumindest stillschweigend geltend gemacht, indem sie ihre Weigerung, die Honorarrechnungen begleichen zu müssen, auch auf die fehlenden Mindestangaben des § 14 Abs. 4 UStG gestützt hat; mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 hat sie sich auch ausdrücklich auf das Zurückbehaltungsrecht berufen. Der Widerbeklagte hat dagegen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nichts vorgebracht; für die Gewährung einer Schriftsatzfrist bestand kein Anlass.

3. Wie vom Senat im Termin vom 8. Juli 2009 bereits ausgeführt, steht der Geltendmachung weiteren Honorars auf Grundlage der mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 10. Januar 2008 eingereichten Honorarneuberechnungen im Übrigen die Bindungswirkung seiner Schlussrechnungen vom 18. Juli 1996 und vom 9. September 1996 entgegen.

Nach der seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1992 (VII ZR 52/91 und VII ZR 50/92) gefestigten Rechtsprechung kann die Nachforderung eines Architekten nach erteilter Schlussrechnung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen. Soweit in der Änderung der Schlussrechnung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 liegt, ist der Architekt an seine Schlussrechnung gebunden. Dies ergibt sich jedoch noch nicht aus der Schlussrechnung allein, setzt vielmehr eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen voraus (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - VII ZR 50/92 -). Ausgangspunkt dieser Abwägung ist, dass in einer durch einen Architekten nach der HOAI erteilten Schlussrechnung regelmäßig die Erklärung liegt, dass er seine Leistungen abschließend berechnet habe. Aus dieser Erklärung, die erhebliches Gewicht hat, ergibt sich für den Auftraggeber häufig, aber nicht stets, ein entsprechender Vertrauenstatbestand (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - VII ZR 52/91 -). So kann der Architekt gute Gründe für eine nachträgliche Änderung haben. Ebenso begründet nicht jede Schlussrechnung eines Architekten beim Auftraggeber Vertrauen und nicht jedes Vertrauen ist schutzwürdig.

Auch an eine Schlussrechnung, mit der ein Architekt die Mindestsätze unterschreitet, ist er gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (st. Rspr. des BGH, zuletzt Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07 -).

Gemessen an diesen Anforderungen stehen den vom Widerbeklagten geltend gemachten Honorarnachforderungen die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen.

a) Die Widerklägerin konnte ein Vertrauen darauf entwickeln, dass weitere Forderungen durch die Architekten-GbR nicht erhoben werden.

aa) Anhaltspunkte dafür, dass die Architektenrechnungen vom 18. Juli 1996 und vom 9. September 1996, abweichend vom Regelfall, nicht die Erklärung beinhalteten, dass damit die Leistungen aus den Architektenverträgen I und II vom 16. Mai 1994 und dem Architektenvertrag vom 18./21. Dezember 1995 endgültig und abschließend abgerechnet würden, sind weder ersichtlich noch dargetan. Die Rechnungen vom 16. Juli 1996 waren nicht nur jeweils als Schlussrechnung bezeichnet, auch Inhalt und Darstellung der Schlussrechnungen, insbesondere die Berücksichtigung der auf die Zwischenrechnungen gezahlten Beträge, ließen erkennen, dass damit eine abschließende Abrechnung vorgelegt worden ist. Die Rechnungen vom 9. September 1996 waren zwar nicht als Schlussrechnung bezeichnet; gleichwohl besteht kein Zweifel daran, dass damit die Architektenleistungen aufgrund der Bauzeitverlängerung abschließend abgerechnet werden sollten. Aufgrund des Vertrages vom 18./21. Dezember 1995 konnte die Architekten-GbR mehr als das abgerechnete Honorar für eine Bauzeitverlängerung von 3 Monaten nicht in Rechnung stellen.

Die - im Vergleich mit den von Obergerichten entschiedenen und veröffentlichten Entscheidungen (vgl. nur OLG Saarbrücken, Urteil vom 20. Dezember 2005 - 4 U 473/04 -: 2 Jahre und 2 Monate; OLG München, Urteil vom 7. August 2007 - 13 U 2062/07 -: 11/2 Jahre) - außerordentlich große Zeitspanne von etwa elfeinhalb Jahren zwischen den ersten Schlussrechnungen im Sommer/Frühherbst 1996 und den neuen Schlussrechnungen im Januar 2008 stellt hier ein wesentliches Kriterium für die Bildung des Vertrauens auf die Endgültigkeit der Schlussrechnungen dar. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Parteien seit dem 9. Februar 1999, also seit über neun Jahren, den vorliegenden Rechtsstreit führen, der mit der Klage auf Zahlung einer nach Grund und Höhe von Anfang an unstreitigen Architektenhonorarforderung begann, die die nicht realisierten Bauabschnitte des Bauvorhabens G... Straße betraf. Seit Beginn des Prozesses Anfang des Jahres 1999 hat jede Prozesspartei verschiedenste Einwendungen gegen die Ansprüche und Angriffe der anderen Partei erhoben. Zu keinem Zeitpunkt des langjährigen Rechtsstreits war auch nur andeutungsweise erkennbar, dass der Widerbeklagte an den ursprünglich gestellten Rechnungen, die die Widerklägerin zudem vorbehaltlos ausgeglichen hatte, nicht mehr festhalten will. Dementsprechend hat etwa die Widerklägerin mit Schriftsatz vom 25. März 2005 (dort S. 13) auch nur den bis dahin mit Rechnung vom 9. September 1996 wegen der Bauzeitverlängerung berechneten Betrag von 99.302,24 DM als Abzugsposten zur Berechnung eines eventuell für den Schadensersatz wegen der unzureichenden Wärmedämmung freien Betrages aufgeführt.

bb) Ein schützenswertes Vertrauen auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarungen lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, die Widerklägerin habe Kenntnis vom Mindestpreischarakter der HOAI gehabt.

Der Widerbeklagte hat zwar behauptet, die Widerklägerin sei eine "erfahrene Wohnungsbaugesellschaft" und bei einer professionell tätigen Wohnungsbaugesellschaft wie der Widerklägerin sei ein Wissen um den Mindestsatzcharakter der HOAI vorauszusetzen. Dem ist die Widerklägerin indes mit der unwidersprochen gebliebenen Behauptung entgegengetreten, sie habe im Jahre 1995 über keine Erfahrungen mit Bauvorhaben verfügt, erst recht nicht mit größeren wie dem streitgegenständlichen; der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Widerbeklagte hat auch auf den Hinweis im Senatsbeschluss vom 7. Januar 2009 weder dargetan, welche Person innerhalb der Gesellschaft die behauptete Kenntnis vom Mindestsatzcharakter der HOAI hatte oder woraus auf eine etwaige HOAI-Kundigkeit geschlossen werden kann, noch Beweis angetreten.

b) Die Widerklägerin hat sich im schützenswerten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung und - dies betrifft die Neuberechnung des Architektenhonorars betreffend das Haus 6 (D...-Heim) nach Honorarzone IV (Anlage K 27) und die hausweise Neuberechnung des Architektenhonorars aus dem Architektenvertrag (Anlage K 26) - die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung auch darauf eingerichtet, dass weitere Forderungen nicht erhoben werden.

aa) Die Honorarnachforderungen gemäß Anlage K 26 (hausweise Neuberechnung) und gemäß Anlage K 26 (Neuberechnung des Zusatzhonorars wegen Bauzeitverlängerung) betreffen (auch) die Architektenleistungen zu den unstreitig durch Fördermitteldarlehen der I... finanzierten Häusern 1 bis 5. Die Widerklägerin ist unzweifelhaft nicht mehr in der Lage, die durch die Neuberechnung entstehenden Mehrkosten zu decken, denn nach ihrem unbestrittenen Vortrag ist eine Mieterhöhung wegen nicht gedeckter Mehrkosten des Bauvorhabens im sozialen Wohnungsbau nicht möglich. Aus der vom Widerbeklagten als Anlage K 34 (Bl. 1945 d.A.) eingereichten "Wirtschaftlichkeitsberechnung/Lastenberechnung für den geförderten Wohnungsbau" vom 17. Juni 1994, dessen Inhalt sich die Widerklägerin hilfsweise zu eigen gemacht hat, ist ersichtlich, dass in den beantragten - und gewährten - Fördermitteln nur begrenzt Architektenhonorar enthalten war, und zwar in geringerem Umfang, als tatsächlich für die Architekten- und Ingenieurleistungen geschuldet war. In die "Wirtschaftlichkeitsberechnung/Lastenberechnung für geförderten Wohnungsbau" vom 17.06.1994 wurden Architekten- und Ingenieurleistungen mit insgesamt 430.000,00 DM eingestellt. Der im Architektenvertrag I vom 16. Mai 1994 (Bl. 48 ff. = 1558 ff. d.A.) vereinbarte und am 10. August 1994 (Bl. 1566 d.A.) geänderte Pauschalpreis von nunmehr 630.549,60 DM umfasste neben den Architektenleistungen der Leistungsphasen 5-9 der Häuser 1-5 auch die Elektro-, Heizungs- und Sanitärprojektierung der Häuser 1-6 sowie der Altbaumodernisierung (36 WE) und Dachaufstockungen (18 WE). Es lässt sich zwar nicht feststellen, welcher konkrete Anteil der in den Pauschalpreis eingerechneten Kosten für die Elektroprojektierung (35.000,00 DM) und der Heizungs- und Sanitärprojektierung (insgesamt 220.000,00 DM) auf die Häuser 1-5 entfiel. Bereits die Vergütung für die Leistungen der Leistungsphasen 5-9 betrug bereits 293.304,00 DM brutto, 337.299,60 DM netto (vgl. Bl. 1566 d.A.), hinzu kam das für das Haus 6 vereinbarte Architektenhonorar von 151.298,05 DM und die Vergütung wegen Bauzeitverlängerungen in Höhe von 99.302,24 DM, so dass die Architektenkosten auch ohne die Elektro-, Heizungs- und Sanitärprojektierung bereits 587.829,89 DM betrugen und sehr viel höher lagen, als die beim Fördermitteldarlehen berücksichtigten Architekten- und Ingenieurskosten von 430.000,00 DM.

bb) Das unstreitig noch - wie vorgesehen - im Jahre 1996 veräußerte Haus 6, das sogenannte D...-Heim, betreffend, hat der Senat hat im Termin vom 8. Juli 2009 dem Widerbeklagten dargelegt, dass er das Sachvorbringen der Widerklägerin, sie habe die Höhe des Kaufpreises nach den in jenem Jahr ermittelten Baukosten einschließlich der Architektenkosten bestimmt, für ausreichend erachte. Dem ist der Widerbeklagte nicht entgegengetreten.

c) Nach den Umständen des Einzelfalls ist der Widerklägerin nicht zumutbar, dass sich ihr Schadensersatzanspruch elfeinhalb Jahre, nachdem die Architekten schlussgerechnet haben, wegen Honorarnachforderungen in erheblicher Höhe verringert. Die Nachforderungen summieren sich auf einen erheblichen Betrag von insgesamt nahezu 60.000,00 € und machen rund 14 % des bisher bezahlten Honorars von 863.146,11 DM aus. Dem Umstand, dass die Honorarnachforderungen nicht im Wege der Zahlungsklage, sondern durch (Hilfs-)Aufrechnung geltend gemacht werden, ist demgegenüber kein maßgebliches Gewicht beizumessen. Die geltend gemachte Schadensersatzforderung würde sich bei Durchgreifen der Aufrechnung um mehr als 40 % reduzieren. Vor dem Hintergrund, dass die schwerwiegenden - und bereits zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen mehrere Jahre vorhandenen - Mängel der Wärmedämmung wegen ihrer nachteiligen Folgen für die Bausubstanz, die Vermietbarkeit, aber auch die Gesundheit der Mieter der Dachwohnungen dringend beseitigt werden müssen, stellt eine Reduzierung des Schadensersatzanspruches durch Aufrechnung eine der Zahlung der Honorarnachforderungen gleichwertige Vermögensbelastung dar. Bei den Honorarnachforderungen wegen Bauzeitverlängerung - diese machen 22.928,05 € aus - kommt hinzu, dass die Widerklägerin diese, wären sie zeitnah nach Beendigung des Architektenvertrages geltend gemacht worden, gegenüber der G... GmbH bzw. deren Gesamtvollstreckungsverwalter hätte geltend machen können.

3. Schließlich hat der Widerbeklagte - worauf die Widerklägerin unmißverständlich zuletzt mit Schriftsatz vom 11. März 2009 und der Senat im Termin vom 8. Juli 2009 unwidersprochen hingewiesen hatten - die behaupteten Mindestsatzunterschreitungen weder hinreichend schlüssig dargetan, noch insoweit eine den Anforderungen der HOAI entsprechende Abrechnung vorgelegt.

Hierzu hätte die "Honorarneuberechnung der Neubauten G... Gebäude 1-5 hausweise und Haus 6 (Anlagen K 26 und K 27, Bl. 1574-1576b d.A.) unter Zugrundelegung der für jedes Gebäude ermittelten, gemäß § 10 Abs. 2 HOAI anrechenbaren Kosten erfolgen müssen (vgl. BGH BauR 2000, 1513). Daran fehlt es hier. Der Honorarneuberechnung betreffend die Häuser 1-5 wurden die im Architektenvertrag I vom 16. Mai 1994 (Bl. 1558 ff. d.A.) angesetzten Nettobaukosten von 2.153,00 DM/qm zugrunde gelegt und mit der Wohnfläche multipliziert, betreffend Haus 6 erfolgte die Neuberechnung auf Grundlage der im Architektenvertrag II vom 16. Mai 1994 (Bl. 1562 ff. d.A.) aufgeführten Nettobaukosten von 2.160.000,00 DM.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO; über die außergerichtlichen Kosten des früheren Widerbeklagten zu 2. ist bereits durch Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 rechtskräftig entschieden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.). Dies gilt auch im Hinblick auf die Entscheidung zu den Wirkungen des Prozessvergleichs vom 14. Januar 2004 im Verhältnis der hiesigen Prozessparteien, die auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14, 19 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 71 Abs. 1 GKG n.F. bis 14. Dezember 2005 auf 171.029,30 € (Klageforderung: 29.399,28 €; Widerklage: 141.630,02 €), bis zum 9. Januar 2008 auf 141.630,02 €, danach auf 201.297,61 € (Widerklage: 141.630,02 €; Hilfsaufrechnung: 59.667,59 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung