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4 U 190/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 25.04.2007

Verkündet am 25.04.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 07.03.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 07.11.2003 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 28.569,63 € nebst 4 % Zinsen seit dem 22.01.2000 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypo-thek auf ihrem im Grundbuch des Amtsgerichts Z... von R... Bl. ... verzeichneten Grundstück Gemarkung R..., Flur ..., Flurstück ... wegen einer Werklohnforderung in Höhe von 28.569,63 € zugunsten der Klägerin zu bewilligen und zwar unter rangwahrender Ausnutzung der aufgrund des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 09.09.1999 - 10 O 223/99 - und des Urteils des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 04.05.2000 - 4 U 157/99 - zugunsten der Klägerin eingetragenen Vormerkung, soweit diese reicht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Beklagten zu 47 % und die Klägerin zu 53 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des Revisionsverfahrens haben die Beklagten zu 69 % und die Klägerin zu 31 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf restliche Werklohnzahlung aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag sowie auf Eintragung einer entsprechenden Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch. In der 1. Instanz hat die Klägerin eine Werklohnforderung in Höhe von 117.806,50 DM (= 60.233,51 €) geltend gemacht. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 41.533,47 €.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts vom 07.11.2003 sowie auf die Darstellung in Ziff. I des Urteils des Senats vom 09.02.2005 Bezug genommen, wobei letzteres in Ziff. I, 2. Abs. dahin berichtigt wird, dass das Urteil des Senats in dem vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren zum Az.: 10 O 223/99 - 4 U 157/99 - nicht am 18.08.2000, sondern am 04.05.2000 verkündet worden ist.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage im Umfang von 41.355,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 22.10.2000 und in entsprechendem Umfang dem Antrag auf Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat die Klage als zulässig erachtet und zur Begründetheit ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein fälliger Werklohnanspruch zu. Dieser belaufe sich auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. Scho... zur Plausibilität der Abgrenzung zwischen den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen der Klägerin für die - allein geltend gemachten - erbrachten Leistungen und unter Berücksichtigung von Mängeln in einem Umfang von insgesamt 8.956,76 DM sowie der unstreitig geleisteten Zahlungen in Höhe von 77.143,40 DM auf insgesamt 80.884,26 DM (= 41.355,47 €). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 07.11.2003 Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie das Ziel der Klageabweisung - sowohl unter dem Gesichtspunkt der nach ihrer Auffassung bereits bestehenden Unzulässigkeit als auch unter dem Gesichtspunkt der Ungegründetheit der Klage - weiter verfolgen.

Mit Urteil vom 09.02.2005 hat der Senat das Urteil des Landgerichts vom 07.11.2003 abgeändert und die Klage abgewiesen. Er hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zwar zulässig; sie sei jedoch nicht begründet. Wegen der Einzelheiten der Begründung dieses Urteils wird auf die dortigen Ausführungen unter Ziff. II. Bezug genommen.

Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Versäumnisurteil vom 13.07.2006 das Urteil vom 09.02.2005 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat die Klage als zulässig - insbesondere die Auffassung des erkennenden Senats, die Klägerin sei sowohl partei- als auch prozessfähig als zutreffend erachtet. Feststellungen zur Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Vergütung seien jedoch, soweit möglich, auch dann zu treffen, wenn sich die Unrichtigkeit seiner Schlussrechnung daraus ergebe, dass der Auftragnehmer die kalkulatorischen Ansätze hinsichtlich der erbrachten Leistungen nachträglich zu hoch bewertet und so den Vergütungsanteil für die erbrachten Leistungen zum Nachteil des Auftraggebers zu Unrecht erhöht. Für die danach gebotene Überprüfung der nachträglichen Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit fehle es auch nicht an einer ausreichenden Grundlage für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO. Die Klägerin habe ein Aufmaß vorgelegt und ihre Kalkulation offen gelegt, die von einem gerichtlichen Sachverständigen überprüft worden sei. Ausreichende Grundlagen für eine Schätzung nach § 287 ZPO, soweit eine solche erforderlich sein sollte, lägen damit vor.

Die Beklagten beantragen - unter Wiederholung ihrer Einwendungen sowohl zur Zulässigkeit der Klage als auch zur Begründetheit - weiterhin,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 07.11.2003 - 10 O 378/99 - abzuweisen.

Die Klägerin hat eine mit Schriftsatz vom 14.06.2004 eingelegte Anschlussberufung in Höhe von 4.579,55 € mit Schriftsatz vom 01.07.2004 zurückgenommen. Sie hat darüber hinaus die Klage in Höhe von 2.556,46 € hinsichtlich des Vergütungsanspruches für die Verwendung des Werkstoffes Poraform zurückgenommen; dieser Klagerücknahme haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 18.01.2007 zugestimmt. Im Übrigen beantragt die Klägerin,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur zum Teil Erfolg.

1. Die Einwendungen der Beklagten gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Urteils des Landgerichts sowie die Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Klage greifen nicht durch. Insoweit hält der Senat auch nach erneuter Befassung an seinen Ausführungen unter Ziff. II. 1. seines Urteils vom 09.02.2005, die im Übrigen auch durch die Entscheidung des BGH vom 13.07.2006 - ausdrücklich in Bezug auf die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin - bestätigt worden sind, fest.

2. Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des BGH ist die Klage in einem Umfang von 28.569,63 € zudem begründet. Dies gilt sowohl für den Zahlungsantrag als auch für den Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf restliche Werklohnzahlung zu, der im Wesentlichen aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Hausbauvertrag vom 18.02.1999 - ergänzt durch die Vereinbarung vom 08.03.1999 - und im Übrigen aus dem ebenfalls am 18.02.1999 erteilten Planungsauftrag folgt.

a) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten für den geltend gemachten Werklohnanspruch aktivlegitimiert.

Die Beklagten haben nicht in Abrede gestellt, dass der vorgenannte Werkvertrag zwischen ihnen und der Klägerin geschlossen worden ist; die Ansprüche für die aufgrund dieser Vereinbarung erbrachten Leistungen standen damit ursprünglich ohne Zweifel der Klägerin zu.

Die Beklagten, die insoweit jedenfalls zunächst darlegungspflichtig wären, haben keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass diese Ansprüche durch die Klägerin an die W... Generalübernehmer GmbH für Wohnungsbau GmbH (im Folgenden: W... Generalübernehmer GmbH) abgetreten worden sind.

Soweit die Beklagten in der ersten Instanz auf eine Abtretungsurkunde abgestellt haben, die die Klägerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 10 O 223/99 im dortigen Verhandlungstermin vom 09.09.1999 vorgelegt habe, hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es sich dabei nicht um die Abtretung einer Forderung durch die Klägerin, sondern um eine Abtretung einer Forderung (in Höhe von 7.830,- DM) durch die W... Bau GmbH an die Klägerin handelt.

Die Abtretung der streitgegenständlichen Forderung durch die Klägerin an die W... Generalbau GmbH ergibt sich auch nicht daraus, dass die Schlussrechnung vom 16.06.1999 in ihrer ursprünglichen Fassung auf einem Kopfbogen der W... Generalübernehmer GmbH erteilt war und dass Entsprechendes auch für die Abschlagsrechnung vom 07.05.1999 gilt. Selbst wenn diese Rechnungen nicht von der Klägerin erstellt worden sein sollten und es sich nicht - wie die Klägerin vorträgt - lediglich um eine Verwechslung des Briefpapiers handelte, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass die Werklohnforderung tatsächlich nicht mehr der Klägerin, sondern aufgrund einer Abtretung der W... Generalübernehmer GmbH zusteht. Etwas anderes gilt auch nicht für den Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, die W... Generalübernehmer GmbH habe erklärt, sie habe eine "Forderung der W... GmbH an sich gezogen". Abgesehen davon, dass die Beklagten weder vortragen, wer gegenüber wem die vorgenannte Erklärung abgegeben haben und um welche Forderung welcher "W... GmbH" - neben der Klägerin und der W... M... Generalübernehmer für Wohnungsbau GmbH gab es zumindest auch noch die W... Bau GmbH - es sich handeln soll, lässt auch die angebliche Erklärung der W... Generalübernehmer GmbH nicht erkennen, wann und aufgrund welcher Abreden tatsächlich eine Übertragung der streitgegenständlichen Forderung durch die Klägerin an die W... Generalübernehmer GmbH erfolgt sein soll. Die bloße Erklärung der W... Generalübernehmer GmbH als potentieller Zessionarin begründet für die Beklagten als Schuldnern auch keine Gefahr, nicht mehr mit befreiender Wirkung gemäß § 407 BGB an die Klägerin als ursprüngliche Gläubigerin leisten zu können. Nur eine Abtretungsanzeige des alten Gläubigers muss der Schuldner gemäß § 409 BGB gegen sich gelten lassen, auch wenn die angezeigte Zession nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Im übrigen ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die W... Generalübernehmer GmbH den Beklagten gegenüber nach dem 09.09.1999, d.h. nach Ausfertigung der Schlussrechnung vom 16.06.1999 unter dem Briefkopf der Klägerin und Unterzeichnung durch Frau B... als Vertreterin der Klägerin, noch Ansprüche in Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben geltend gemacht hätte.

b) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist auch nicht durch die von den Beklagten im Verlaufe des Rechtsstreits erklärten Anfechtungen unwirksam geworden.

Soweit sich die Beklagten in der ersten Instanz darauf gestützt haben, sie hätten sich darüber geirrt bzw. seien darüber getäuscht worden, dass die Klägerin mit eigenen Mitarbeitern die Bauleistungen bzw. jedenfalls die Aufgaben der Bauleitung wahrnehme, hat bereits das Landgericht ein Recht zur Anfechtung mit zutreffender Begründung verneint.

Unabhängig von der Frage der Zulassungsfähigkeit des insoweit neuen Vortrages in der Berufungsinstanz können die Beklagten eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Klägerin habe entgegen der vertraglichen Vereinbarungen nie die Absicht gehabt, den Werkstoff Poraform zu verwenden. Selbst wenn man insoweit den streitigen Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt, dass die Klägerin tatsächlich kein Poraform verwandt hat, bedeutet dies nicht, dass die Klägerin die Beklagten bei Abschluss des Vertrages getäuscht hat. Konkrete Tatsachen, aus denen der Schluss gezogen werden könnte, dass die Klägerin bereits bei Abschluss des Vertrages nicht die Absicht hatte, den Werkstoff Poraform zu verwenden, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Dies lässt sich weder daraus herleiten, dass die Klägerin erst im September 1999 erstmals ein Poraform-Haus präsentiert hat, noch daraus, dass dieser Werkstoff in der Statik nicht erwähnt ist. Daraus kann insbesondere nicht etwa gefolgert werden, dass es den Werkstoff Poraform zur Zeit der Durchführung der Arbeiten an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben von März bis Mai 1999 noch gar nicht gab. In der Statik hätte die Verwendung dieses Werkstoffes darüber hinaus nur der Erwähnung bedurft, wenn er Einfluss auf die zu berücksichtigenden Traglasten oder ihre Verteilung haben könnte; auch dafür ist nichts ersichtlich. Darauf, dass es aus den vorgenannten Gründen an einem hinreichenden Vortrag zum Anfechtungsgrund fehlt, hat der Senat die Beklagten - was auch aus den Ausführungen unter VIII. ihres Schriftsatzes vom 29.05.2004 deutlich wird - bereits in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2004 ausdrücklich hingewiesen.

Auf die Frage, ob die Anfechtungsfrist des § 124 BGB gewahrt ist - nur dazu haben die Beklagten weitergehend vorgetragen - kommt es danach nicht mehr an.

c) Bestand danach bis zur Kündigung durch die Beklagten am 21.05.1999 zwischen den Parteien ein wirksamer Werkvertrag, steht der Klägerin daraus gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Werklohnzahlung zu.

In Bezug auf die im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständliche Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen kommt es auch nicht darauf an, ob die Kündigung der Beklagten vom 21.05.1999 aus wichtigem Grund erfolgt ist oder ob es sich insoweit um eine sog. freie Kündigung im Sinne der §§ 649 BGB, § 8 Nr. 1 VOB/B handelt. Die zwischen den Parteien streitigen Fragen der Berechtigung der Klägerin zur Anordnung eines Baustopps, der Verpflichtung der Beklagten zur Begleichung von Abschlagszahlungen etc. bedürfen deshalb keiner Entscheidung.

d) Der Werklohnanspruch für die erbrachten Leistungen ist auch fällig.

aa) Zwar bedarf es nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04), der sich der Senat inzwischen bereits in einer Mehrzahl von Verfahren angeschlossen hat, auch nach einer Kündigung für die Fälligkeit des Werklohnanspruches grundsätzlich einer Abnahme.

Es kann gleichwohl dahinstehen, ob es sich bei den Abnahmeerklärungen, die der Beklagte zu 2. unter dem 11.04.1999 hinsichtlich der Bodenplatte sowie unter dem 18.05.1999 hinsichtlich des offenen Rohbaus unterzeichnet hat, um rechtsgeschäftliche Abnahmen im Sinne des § 640 BGB handelt. Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagten die Abnahmeerklärungen wirksam angefochten haben, was grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt des Irrtums oder der arglistigen Täuschung in Bezug auf Mängel der Werkleistung wegen der insoweit spezielleren Vorschriften des Gewährleistungsrechts nicht möglich ist (vgl. dazu nur: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, § 12 VOB/B Rn. 19).

Eine Abnahme ist nämlich als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruches des Werkunternehmers ausnahmsweise entbehrlich, wenn nicht mehr die Erfüllung des Vertrages, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wird (BGH Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04 - Rn. 26 - zitiert nach juris). Den vorgenannten Situationen steht es gleich, wenn - wie hier - die Erfüllung des Vertrages aus anderen Gründen jedenfalls nicht mehr von dem ursprünglichen Werkunternehmer verlangt wird.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es auch nicht an einer prüffähigen Schlussrechnung im Sinne des § 14 VOB/B.

aaa) Zwar mag man den Beklagten dahin folgen, dass die ursprünglich erteilte Schlussrechnung vom 16.06.1999 (Beiakte Bl. 33), die unter Verwendung eines Briefkopfs der W... Generalübernehmer GmbH erstellt worden ist, aus ihrer Sicht keine Schlussrechnung ihrer Vertragspartnerin, der Klägerin, darstellte. Auch das unter einem Briefkopf der Klägerin verfasste Anschreiben, mit dem diese Schlussrechnung übersandt worden ist, veranlasst nicht zwingend zu der Annahme, dass die Schlussrechnung der Klägerin zuzurechnen ist. Auch dieses Anschreiben ist ausweislich der Schlusszeilen im Namen der W... Generalübernehmer GmbH verfasst und von Herrn B... mit ppa. und damit in der Funktion eines Prokuristen unterzeichnet worden. Als Prokurist war Herr B... allerdings nur für die W... Generalübernehmer GmbH tätig (HR-Auszug Bl. 584), während er bei der Klägerin Geschäftsführer war (HR-Auszug Bl. 378). Dies hat jedoch nur zur Folge, dass die unter dem 16.06.1999 übersandte Schlussrechnung möglicherweise noch nicht geeignet war, die Fälligkeit der dort abgerechneten Forderung bzw. den Lauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B in Gang zu setzen. Es bedeutet dagegen nicht, dass die Forderung der Klägerin mangels Schlussrechnung auch heute noch nicht fällig ist.

Zu Recht hat das Landgericht nämlich die Auffassung vertreten, dass die Schlussrechnung vom 16.06.1999 der Klägerin jedenfalls deshalb zurechenbar ist, weil sie ihre Forderung auf diese Rechnung stützt. Sie hat die Schlussrechnung im Verfahren 10 O 233/99 sogar nochmals unter ihrem Briefkopf ausgefertigt und - unterzeichnet durch die als ihre Vertreterin im Termin am 09.09.1999 anwesenden Architektin, Frau B... - dem Beklagten zu 2. als Prozessbevollmächtigtem beider Beklagter übergeben (Beiakte Bl. 127). Dieses "Zueigenmachen" reicht für eine Zurechnung der Schlussrechnung als Schlussrechnung der Klägerin aus. Darauf, dass Frau B... die Schlussrechnung nur mit i.A. unterzeichnet hat, kommt es schon deshalb nicht an, weil die Rechnungsaufstellung und die Rechnungserteilung als solche im Falle einer vereinbarten Vergütung keine Willenserklärung im rechtsgeschäftlichen Sinn enthalten (vgl. nur Ingenstau/Korbion, 16. Aufl., VOB/B § 14 Nr. 1 Rn. 17; OLG München NJW-RR 1987, 598).

Unerheblich ist auch, dass die Klägerin die Schlussrechnung im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu den Akten gereicht hat, sondern sich auf die im einstweiligen Verfügungsverfahren - 10 O 223/99 - eingereichte Kopie der Schlussrechnung stützt. Die Beklagten befinden sich unstreitig im Besitz der Schlussrechnung - auch in der Fassung unter dem Briefkopf der Klägerin -, nachdem sie dem Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.1999 übergeben worden ist. Für das Gericht war eine erneute Einreichung im vorliegenden Verfahren ebenfalls entbehrlich, da es die Akte zum Verfahren 10 O 223/99 beigezogen hat. bbb) Die Schlussrechnung der Klägerin ist auch prüffähig und entspricht den Anforderungen, die an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind; insoweit wird auf die Ausführungen des Senats unter II. 2. a) und b) des Urteils vom 09.02.2005 Bezug genommen.

e) Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des BGH steht der Klägerin auf der Grundlage ihrer Schlussrechnung zudem inhaltlich ein restlicher Werklohnanspruch, wenn auch nur in Höhe von 28.569,63 €, zu.

Die inhaltliche Richtigkeit einer Schlussrechnung in Bezug auf einen vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag setzt hinsichtlich der - hier im Berufungsverfahren allein streitgegenständlichen - Vergütung für die erbrachten Leistungen zweierlei voraus: Zum einen muss die Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nichterbrachten Leistungen in Bezug auf die dafür mithilfe der Kalkulation nachträglich bewerteten Teilleistungen in einer Weise erfolgt sein, die - unter dem insoweit nur möglichen Gesichtspunkt der Plausibilität - ausschließt, dass der Werkunternehmer in den kalkulatorischen Bewertungsansätzen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers vorgenommen, d.h. insbesondere die Vergütungsanteile für die erbrachten Leistungen zu hoch und die Vergütungsanteile für die nicht erbrachten Leistungen zu gering kalkuliert hat. Zum anderen müssen die Leistungen, die der Werkunternehmer als erbracht abrechnet, tatsächlich erbracht worden sein. Beide Voraussetzungen sind vom Werkunternehmer darzulegen und zu beweisen. Diesen Beweis hat die Klägerin jedoch bezogen auf einen restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 28.569,63 € durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Scho... vom 14.04.2003, ergänzt durch die weitere ergänzende Stellungnahme vom 26.11.2004 und dessen Erläuterung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2005 (Bl. 883 d.A.), geführt.

aa) Zwar ergibt sich aus den überzeugenden, insbesondere schlüssigen und gut nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer der Schlussrechnung vom 16.06.1999 beigefügten nachträglichen Kalkulation den Wert der von ihr erbrachten Leistungen im Verhältnis zu den nicht erbrachten Leistungen zum Nachteil der Beklagten erhöht hat. Aus den bereits im Urteil vom 09.02.2005 auf S. 14 bis 16 ausgeführten Gründen, an denen der Senat festhält und auf die insoweit Bezug genommen wird, ist hier aufgrund der Besonderheiten der vertraglichen Vereinbarung für den Vergleich zwischen den von der Klägerin kalkulierten Wertansätzen mit den vom Sachverständigen ermittelten üblichen Kosten für den offenen Rohbau nur von vereinbarten Gesamtbaukosten von 225.296,-DM auszugehen. Zu diesen vereinbarten Kosten steht der Anteil der von der Klägerin als erbrachte Leistungen abgerechneten Rohbaukosten in Höhe von 100.150,- DM in einem Verhältnis von 44,45 %. Dieser Anteil ist verglichen mit dem nach den Feststellungen des Sachverständigen aus der Literatur zu ermittelnden üblichen Kostenanteil von 35,04 %, aber auch verglichen mit dem nach den Ausführungen des Sachverständigen aufgrund einer Streuungstoleranz und der Besonderheit der vereinbarten Verwendung vorgefertigter Wände aus Poraform durchaus als plausibel zu erachtenden Anteil von 40,8 %, den die Klägerin ihrer Vergütungsberechnung auf der Grundlage des gesamten vereinbarten Pauschalpreises zugrunde gelegt hat, deutlich zu hoch.

Die danach festzustellenden Verschiebungen bei der Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen im Rahmen der Kalkulation der Klägerin führen jedoch nach der Rechtsprechung des BGH lediglich dazu, dass bei der Prüfung der sachlichen Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin insoweit eine Korrektur vorzunehmen ist.

Diese Korrektur kann hier auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Dr. Scho... jedenfalls im Wege einer Schätzung gemäß § 287 ZPO dahin vorgenommen werden, dass als Ausgangspunkt für die Berechnung des der Klägerin zustehenden Anspruches für die erbrachten Leistungen des offenen Rohbaus nicht der kalkulierte Wert von 100.150,- DM, sondern lediglich der unter den konkreten Umständen plausible Wert von 40,8 % von 225.296,- DM, d.h. ein Wert von 91.920,77 DM, für die Bauleistungen des offenen Rohbaus zugrunde gelegt wird.

Eine Schätzung gemäß § 287 ZPO durch den Senat ist insoweit schon deshalb erforderlich, weil - mangels eigener Korrektur der Kalkulation durch die Klägerin - nur auf den üblichen Wertanteil anhand von Angaben in der Literatur, also nur auf einen statistisch aus vergleichbaren Daten ermittelten Wert, zurückgegriffen werden kann.

Die danach vorzunehmende Schätzung auf einen Wertanteil von 40,8 % der zugrunde zu legenden Gesamtbauskosten, d.h. eine Erhöhung des in der Literatur zu findenden prozentualen Anteils von 35,04 % um 5,76 %, erachtet der Senat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 14.04.2003 sowie seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.11.2004 als angemessen.

Danach ist eine Erhöhung um 5 % schon aufgrund der üblichen Streuung bei einem derartigen Kennzahlenvergleich gerechtfertigt, wie er hier vom Sachverständigen anhand bestimmter Kostengruppen der DIN 276 und der dazu in der Literatur zu findenden Preise vorgenommen worden ist. Die weitere Erhöhung um 0,76 % ist - wie der Sachverständige ebenfalls überzeugend ausgeführt hat - sachgerecht, weil im konkreten Fall die vereinbarte Verwendung vorgefertigter Wände aus Poraform zu einem kalkulatorisch geringeren Kostenanteil bei den kalkulierten Putz- und Trockenbauarbeiten führt. Für die Frage, von welchem kalkulatorischen Wert in Bezug auf die von der Klägerin als erbracht abgerechneten Arbeiten auszugehen ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin den Werkstoff Poraform tatsächlich bei der Ausführung ihrer Arbeiten verwandt hat. Dies ist lediglich von Bedeutung für die Feststellung, in welchem Umfang die Klägerin die vereinbarten und in die - im Wege der Schätzung korrigierte - Kalkulation eingestellten Leistungen tatsächlich erbracht hat. Der Berücksichtigung der Verwendung vorgefertigter Wände aus Poraform steht auch nicht entgegen, dass dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, dass sich die Verwendung fabrikmäßig vorgefertigter Wände mit Innenbeschichtung und Außenputz nur relativ geringfügig auswirkt; dem trägt der Ansatz von nur 0,76 % bei einem nach den Angaben der Literatur für Putz- und Trockenbauarbeiten üblichen prozentualen Anteil von 10 % hinreichend Rechnung. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die kalkulatorischen Ansätze der Klägerin oder die als Vergleichsmaßstab ermittelten Ansätze der Kostengruppen 300 und 400 der DIN 276 auch nicht noch weitergehend zu korrigieren, weil die Wände aus fabrikgefertigten Fertigteilen erstellt werden sollten. Der Sachverständige hat dazu in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.11.2004 auf S. 15 ff. ausgeführt, dass die kalkulatorischen Ansätze der Klägerin in Bezug auf die Positionen 11.4001 und 11.4002 des Leistungsverzeichnisses den insoweit in der Literatur angegebenen Preisen entsprechen, so dass es in Bezug auf diese Positionen nicht zu einer ungerechtfertigten Verschiebung der Wertansätze zu Lasten der Beklagten gekommen ist.

bb) Der Sachverständige Dr. Sch... hat - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits in seinem Gutachten vom 14.04.2003 auch hinreichende und überzeugende Feststellungen zum Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen getroffen.

aaa) Die Einwendungen der Beklagten gegen diese Feststellungen des Sachverständigen sind, soweit sie sich auf die grundsätzlichen Fragen der Methodik und die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen beziehen, nicht erheblich.

Dies gilt zunächst für die Einwendung, der Sachverständige hätte seiner Begutachtung nicht nur die Fotos aus dem TÜV-Gutachten, sondern Leistungsnachweise zugrundelegen müssen, die von der Klägerin nicht erbracht worden seien.

Soweit sich anhand der Fotos in dem TÜV-Gutachten und der zusätzlichen Angaben im Text des Gutachtens der Stand des Bauvorhabens - und damit die erbrachten Leistungen der Klägerin - zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung vom 21.05.1999 feststellen lässt, ist dagegen nichts einzuwenden. Der Sachverständige hat die insoweit durch den Beweisbeschluss des Landgerichts vom 10.05.2001 zutreffend vorgegebenen Grenzen auch durchaus beachtet, indem er auf S. 15 seines Gutachtens zwar zum einen ausgeführt hat, dass es anhand des Berichtes (TÜV-Gutachten) möglich sei, die tatsächliche Ausführung von Leistungen durch die Klägerin festzustellen, zum anderen jedoch - was er in der Folge auch bei den Einzelpositionen berücksichtigt hat - die Mengenangaben der Klägerin nicht exakt nachgeprüft werden könnten. Soweit der Sachverständige vor diesem Hintergrund von einer vollständigen Erbringung der jeweiligen Leistungen der Klägerin ausgegangen ist und die Mengenangaben nur auf ihre Plausibilität überprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden und steht der Ermittlung der Höhe des Werklohnanspruches im Wege einer Schätzung gemäß § 287 ZPO auf dieser Grundlage auch nicht entgegen. Dies gilt insbesondere, weil auch die Beklagten keinerlei konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der von der Klägerin in Ansatz gebrachten Mengen und Massen vorgetragen haben.

Die Einwendung der Beklagten, das Landgericht habe bei der Feststellung der tatsächlichen Leistungen die Feststellungen in dem TÜV-Gutachten und in dem Gutachten des Sachverständigen U... nicht beachtet, trifft nicht zu. Der Sachverständige Dr. Scho... hat zu jeder der hinsichtlich der Bauleistungen bewerteten Positionen der Schlussrechnung der Klägerin ausgeführt, welche Angaben sich zur Frage der Erbringung/Nichterbringung oder nicht vollständigen bzw. mangelhaften Erbringung der Leistungen dem TÜV-Gutachten zu entnehmen sind. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige, soweit er in dem TÜV-Gutachten keine Angaben gefunden hat, davon ausgegangen ist, dass diese Leistungen vollständig und mängelfrei erbracht waren (z.B. Titel 11.3000 "Fundamente" - S. 16 des Gutachtens = Bl. 248). Von der Richtigkeit dieser Annahme des Sachverständigen musste das Landgericht bereits aus prozessualen Gründen ausgehen, da die Behauptungen der Klägerin in Bezug auf die nach ihrem Vortrag erbrachten Leistungen nur insoweit beweisbedürftig waren (und sind), wie die Leistungserbringung von den Beklagten bestritten worden war. Die Beklagten haben die Leistungserbringung jedoch nur unter Bezugnahme auf das TÜV-Gutachten und das Gutachten des Sachverständigen U... bestritten und damit auch nur die aus diesen Gutachten ersichtlichen Einwendungen geltend gemacht. In seinem Urteil hat das Landgericht überdies die Feststellungen des Sachverständigen U... berücksichtigt, soweit sich daraus über das TÜV-Gutachten hinausgehende Tatsachen ergeben.

bbb) Auch die Einwendungen der Beklagten in Bezug auf die konkreten Feststellungen des Sachverständigen zum Umfang der erbrachten Leistungen sind nicht gerechtfertigt.

Der Sachverständige hat insbesondere berücksichtigt, dass es sich bei den Außen- und Innenwänden um fabrikgefertigte Fertigteile handelte, die nach der Montage noch der Bearbeitung durch Schließen der Decken- und Wandfugen bedurft hätten und in Bezug auf die Außenwände mit einer zusätzlichen Putzschicht zu versehen gewesen wären. Er hat jedoch - auf S. 17 seines Gutachtens - nachvollziehbar dargelegt, dass diese Leistungen in der Kalkulation der Klägerin Bestandteil der LV-Titel 37.0000 und 42.0000 waren, für die die Klägerin keine Vergütung beansprucht. Der Umstand, dass diese Leistungen ausweislich des TÜV-Gutachtens nicht erbracht sind, ist deshalb für den geltend gemachten Vergütungsanspruch - wie der Sachverständige zutreffend ausgeführt hat - nicht relevant.

Ebenso hat der Sachverständige - wie auch in der Folge das Landgericht - berücksichtigt, dass die Leerrohranlage nach den auf der Grundlage des TÜV-Gutachtens zu treffenden Feststellungen nur zu ca. 80 % fertig gestellt worden ist und auch die Kosten für den Schuttcontainer nur anteilig in Höhe von 70 % berücksichtigt. Dies führt auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen zu von der beanspruchten Vergütung abzusetzenden Beträgen von 317,78 DM (Leerrohranlage) und 300,- DM (Schuttcontainer).

ccc) Ein darüber hinausgehender Abzug ist lediglich im Hinblick auf die von den Beklagten bestrittene Verwendung des Werkstoffes Poraform geboten, da auch insoweit davon auszugehen ist, dass die Leistung nicht erbracht worden ist. In Bezug auf den auf diese Leistung ausdrücklich gesondert vereinbarten Vergütungsanteil von 5.000,- DM = 2.556,46 € hat die Klägerin die Klage jedoch mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen, so dass es einer Beweisaufnahme über die streitige Frage, ob der Werkstoff tatsächlich verwendet worden ist, nicht mehr bedarf.

ddd) Die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen sind dagegen unbegründet.

(1) Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz geltend machen, die Klägerin habe die mit einem Betrag von 24.445,40 DM in Rechnung gestellten Planungsleistungen nicht erbracht, diese seien vielmehr bereits vor Vertragsschluss durch eine Architektin erbracht und mit 20.000,- DM bezahlt worden, handelt es sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz, der unter keinem der Gesichtspunkte des § 513 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig ist.

Soweit die Beklagten in der ersten Instanz rechtlich Einwendungen gegen die Abrechenbarkeit der Planungsleistungen erhoben haben, hat das Landgericht diese zu Recht als unerheblich erachtet. Dass die Planungsleistungen der Klägerin in dem vereinbarten Pauschalpreis inbegriffen waren, ändert nichts daran, dass die Klägerin den darauf entfallenden Anteil des der Abrechnung zugrunde zu legenden (korrigierten) Wertes der erbrachten Leistungen als Vergütung verlangen kann. Das Landgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall berechtigt ist, die Leistungen nach den Mindestsätzen der HOAI in Rechnung zu stellen, da sie diese Leistungen nicht selbst ausgeführt, sondern damit die W...P... GmbH beauftragt hat. Die Beauftragung der W...P... GmbH hat diese nicht nur mit Schreiben vom 26.01.2000 bestätigt; ihr Tätigwerden ergibt sich darüber hinaus auch aus der von den Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Kopie der ersten Seite eines Baueingabeplans (Bl. 587 d.A.).

(2) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin weitere von ihr abgerechnete Leistungen tatsächlich nicht erbracht hat, sind nicht erkennbar. Die weiteren Einwendungen der Beklagten - auch diejenigen, die sich aus den von ihnen vorgelegten Privatgutachten des TÜV bzw. des Sachverständigen U... ergeben - beziehen sich sämtlich auf angebliche Mängel der Leistungen der Klägerin oder - wie bereits das Landgericht auf S. 11 bis 14 des Urteils vom 07.11.2003 zutreffend ausgeführt hat - auf Leistungen, die nicht die von der Klägerin allein beanspruchte Vergütung für die Erstellung des Rohbaus betreffen.

eee) Auch im Hinblick auf die von den Beklagten geltend gemachten Mängel sind - jedenfalls über die Beträge hinaus, die das Landgericht bereits zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat und die deshalb nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind - keine weiteren Abzüge von dem der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen zu machen.

Die Rechte des Auftraggebers wegen Mängeln der erbrachten Leistungen stellen sich nach einer Kündigung des Werkvertrages während der Ausführung nicht anders dar als dann, wenn eine Leistung vollständig erbracht worden ist. Die Mangelhaftigkeit der erbrachten Werkleistung kann nur nach Maßgabe der allgemeinen Regeln des Werkvertragsrechts, d.h. hier aufgrund deren wirksamen Einbeziehung nach den Regeln der VOB/B, geltend gemacht werden.

Dies bedeutet, dass der Auftraggeber, wenn er - wie hier - dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen nicht lediglich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB entgegenhalten, sondern letztlich eine Reduzierung der Zahlungsforderung erreichen will, Gegenrechte nur unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B (vor einer Abnahme) oder der §§ 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 6 oder Nr. 7 VOB/B (nach einer Abnahme) und im Übrigen jedenfalls bei Schadensersatz- oder Vorschussansprüchen nur im Wege einer Aufrechnung geltend machen kann.

Das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten jedoch - trotz ausdrücklichen Hinweises des Senats im Termin vom 19.05.2005 - für keinen der vorgenannten Ansprüche im Hinblick auf keinen der geltend gemachten Mängel vorgetragen. Sämtliche vorgenannten Ansprüche setzten nämlich jedenfalls voraus, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hat. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 29.05.2004 (Ziff. X; Bl. 699 d.A.) bestätigt, dass sie die Klägerin nicht zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert haben, in dem sie ausgeführt haben, die Klägerin sei aus ihrer Sicht wegen ihrer Firmenstruktur nicht in der Lage gewesen, Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, und damit als Ansprechpartnerin nicht in Betracht gekommen. Diese Rechtsauffassung der Beklagten trifft indes nicht zu. Die Klägerin war als Auftragnehmerin auch dann die richtige Ansprechpartnerin für eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung, wenn sie die Arbeiten nicht selbst, d.h. durch eigene Mitarbeiter, sondern durch Subunternehmer hätte durchführen lassen müssen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung auch nicht entbehrlich.

Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung durch die Klägerin kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass diese - unstreitig - nach der Erstellung des Rohbaus die weitere Arbeit (Erstellung des Dachstuhls) zumindest zunächst mit der Begründung verweigert hat, die Beklagten hätten auf Abschlagsrechnungen keine Zahlungen geleistet. Unabhängig davon, ob das Zahlungsverlangen der Klägerin berechtigt war oder nicht, kann daraus nur der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin hinsichtlich der weiteren Arbeiten ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte, nicht jedoch, dass die Klägerin sich auch einer Mängelbeseitigung hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen verweigerte. Die Bemerkung in dem Abnahmeprotokoll vom 18.05.1999 (Beiakte Bl. 39) "Abnahme mit H+L ist noch nicht erfolgt" deutet vielmehr eher sogar darauf hin, dass die Klägerin ihrerseits gegenüber der Fa. H... + L... Ansprüche im Hinblick auf Mängel geltend gemacht hätte, und damit letztlich die Beklagten in den Genuss entsprechender Mängelbeseitigungsmaßnahmen gekommen wären, wenn sie - zumal nach der Kündigung vom 21.05.1999 nur noch Forderungen nach Mängelbeseitigung in Rede stehen konnten - nur entsprechende Mängel angezeigt und zu deren Beseitigung aufgefordert hätten.

Auch andere Gründe - etwa eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch die Klägerin -, die das Erfordernis einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung und einer Fristsetzung entfallen ließen, sind nicht erkennbar. Die Unzumutbarkeit lässt sich nicht damit begründen, dass die Klägerin vor der Kündigung - sei es wegen ausstehender Abschlagszahlungen oder sei es weil ihre Auftragnehmer infolge von Zahlungsschwierigkeiten der Klägerin Vorkasseforderungen stellten und die Klägerin ihrerseits eine entsprechende Vorkasseforderung an die Beklagten gerichtet hatte - die Arbeiten eingestellt hatte. Auch insoweit gilt, dass jedenfalls nach der Kündigung nur noch Mangelbeseitigungsmaßnahmen in Rede stehen konnten, zu denen - soweit die Forderungen berechtigt waren - auch die Subunternehmer der Klägerin, die zuvor die Arbeiten durchgeführt hatten, im Verhältnis zur Klägerin verpflichtet gewesen wären, ohne weitere Kostenforderungen erheben zu können.

Darüber hinaus haben die Beklagten in der Berufungsinstanz zu den angeblichen Mängeln auch nicht weitergehend vorgetragen als in der ersten Instanz. Sie haben auch im Berufungsverfahren nur diejenigen Mängel geltend gemacht, die sich aus den Gutachten des TÜV vom 09.08.1999 und des Sachverständigen U... vom 07.09.1999 ergeben. Mit diesen Mängeln, bei denen es sich überwiegend um nicht erbrachte Leistungen (Poraform) oder um nicht zu den Rohbauleistungen und von der Klägerin entsprechend auch nicht abgerechnete Leistungen (Fugenanschlüsse innen, zusätzliche Putzschicht der Fertigteilwände außen sowie weitere vom Landgericht auf S. 11 bis 14 des Urteils vom 07.11.2003 zutreffend behandelte Leistungen) handelt - hat sich jedoch bereits das Landgericht in seinem Urteil zutreffend auseinandergesetzt.

fff) Die Beklagten können der Klägerin auch keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) entgegenhalten.

Abgesehen davon, dass auch dieser Anspruch im Wege der Aufrechnung hätte geltend gemacht werden müssen, fehlt es auch insoweit an einem ausreichenden Vortrag der Beklagten.

Auch für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss, den die Beklagten - ebenso wie die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung - darauf stützten, die Klägerin habe nie die Absicht gehabt, den vereinbarten Werkstoff Poraform zu liefern, fehlt es aus den bereits unter 2. b) ausgeführten Gründen an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin tatsächlich bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht den Willen hatte, das Bauvorhaben unter Verwendung des Baustoffes Poraform auszuführen.

ggg) Der der Klägerin für die erbrachten Leistungen zustehende Vergütungsanspruch ist danach wie folgt zu berechnen:

3. Der Zinsanspruch ist aus §§ 284, 286, 288 BGB a.F. begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.355,47 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung