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4 U 47/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 28.03.2007

Verkündet am 28.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21.02.2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Chwolik-Lanfermann, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 03.04.2006 dahingehend geändert, dass das Versäumnisurteil der Kammer vom 08.09.2005 aufgehoben wird, soweit der Beklagte zu einer über 20.855,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.02.2005 hinausgehenden Zahlung verurteilt wird und insoweit die Klage abgewiesen wird. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 7 % und der Beklagte zu 93 % zu tragen.

Dies gilt nicht für die durch die Beweisaufnahme veranlassten Kosten, die von dem Beklagten allein zu tragen sind.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Der Beklagte bestreitet die vollständige Ausführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten und die Fälligkeit des Werklohnanspruches. Der Beklagte macht im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Schadensersatz wegen mangelhafter Ausführung von Befestigungsarbeiten geltend.

Die Parteien schlossen am 15.03.2002 einen Werkvertrag auf der Grundlage der VOB/B ab. Der Beklagte gab die Gestaltung der Außenanlagen der von ihm geführten Pension in der ...straße 4 in P... in Auftrag. Die Klägerin erstellte unter dem 10.06.2002 eine Abschlagsrechnung in Höhe von 11.037,40 €, die in Höhe von 9.734,99 € beglichen wurde. Auf die weitere Abschlagsrechnung vom 21.02.2003 in Höhe von 19.690,07 € und die Schlussrechnung vom 10.11.2004 erfolgte keine weitere Zahlung.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz vorgetragen, dass sie die von ihr zu erbringenden Leistungen vertragsgemäß ausgeführt habe und dass die Leistungen durch Ingebrauchnahme bzw. Inbetriebnahme der Pension einschließlich der Nebenanlagen auch abgenommen worden sei.

Nachdem dem Beklagten am 15.02.2005 die Klageschrift mit der Anordnung zur Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens zugestellt worden ist, hat der Beklagte unter dem 18.02.2005 eine Verteidigungsanzeige zu den Akten gereicht. In der Ladung zum Termin am 08.09.2005 ist der Beklagte durch Verfügung vom 13.05.2005 darauf hingewiesen worden, dass die Klageerwiderungsfrist abgelaufen sei. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 08.09.2005 ist für den Beklagten niemand erschienen. Es ist ein Versäumnisurteil ergangen, durch das der Beklagte zur Zahlung von 23.073, 79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz seit dem 16.02.2005 verurteilt wurde. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23.09.2005 Einspruch eingelegt, ohne diesen zu begründen. In der Ladung zum Termin am 16.02.2006 ist der Beklagte durch Verfügung vom 27.09.2005 aufgefordert worden, den Einspruch innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang dieser Verfügung zu begründen. Die Verfügung ist dem Beklagtenvertreter am 05.10.2005 zugegangen. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2006 hat der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers mitgeteilt, dass er nunmehr mit der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Beklagten beauftragt sei. Mit gleichem Schriftsatz erfolgte die Begründung des Einspruches. In der Einspruchsbegründung hat der Beklagte erstmals zur Klage Stellung genommen. In diesem Schriftsatz trägt der Beklagte vor, dass die Klägerin nicht alle Arbeiten, die sich aus der Leistungsbeschreibung und dem Bauvertrag ergäben, ausgeführt habe. So habe die Klägerin z.B. versäumt, die Pflasterdecke für die Zufahrtswege fertig zu stellen. Die Arbeiten seien nicht abnahmefähig gewesen und von dem Beklagten auch nicht abgenommen worden. Insgesamt hätten 300 m² Pflasterarbeiten im Bereich der Hauseinfahrt und der Parkplätze durchgeführt werden sollen. Um die Pflasterarbeiten durchführen zu können, hätte die Klägerin L-Elemente zur Abfangung des Erdreiches einbauen müssen. Dies habe sie nicht realisiert. Die Klägerin habe für den Untergrund der Auffahrt anstatt des vertraglich geschuldeten Betonrecyclats minderwertiges Recyclingmaterial eingebracht, das einen zu hohen Anteil an Mischmaterial enthalte. Auch sei der Untergrund von der Klägerin nicht hinreichend verdichtet worden. Der zwischen den Parteien vereinbarte Pflanzplan sei nicht eingehalten worden. Auch die vereinbarte Anbringung von Rankgittern sei nicht erfolgt. Von den vier gepflanzten Hainbuchen sei eine eingegangen, ohne dass sie von der Klägerin ersetzt worden sei. Zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die Klägerin Pflanzen zu ersetzen habe, wenn diese nicht anwüchsen.

Der Beklagte hat für die mangelhafte Ausführung Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

Ferner führte der Beklagte aus, dass aufgrund des Umstandes, dass die vereinbarten Arbeiten weder vollständig ausgeführt worden seien, noch eine Abnahme seitens des Beklagten erklärt worden sei, die Werklohnforderung nicht fällig sei. Mit Schriftsatz vom 16.02.2006, überreicht im Termin vom 16.02.2006, hat der Beklagte Widerklage in Höhe von 2.548,00 € erhoben. Der Beklagte trug im Widerklageschriftsatz vor, dass die Klägerin minderwertiges Recyclingmaterial in einer Stärke von 25 cm eingebracht habe, welches nicht geeignet sei, eine Befahrbarkeit durch Lkw sicherzustellen. Für das Entfernen des von der Klägerin fehlerhaft eingebrachten Recyclingmaterials fielen Kosten in Höhe von 2.548,00 € an, dieser Betrag werde als Vorschuss für die Mängelbeseitigung geltend gemacht. Der Beklagte nahm Bezug auf die Position 3 des Kostenangebots der Firma F... GmbH vom 14.07.2003, das einen Nettopreis von 2.548,00 € für das Aufnehmen, Laden und Entsorgen des vorhandenen Mischrecyclings ausweist.

Im Termin am 16.02.2006 ist der Beklagte seitens des Gericht darauf hingewiesen worden, dass sein Vorbringen verspätet sein dürfte, da die Terminierung zu jenem Termin bereits im September 2005 erfolgt sei und zu dem Termin am 16.02.2006 Zeugen hätten geladen werden können bzw. jedenfalls die Erstattung eines mündlichen Sachverständigengutachtens ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Bezüglich der Widerklage wies das Gericht darauf hin, dass sich nach einer ersten Prüfung ergäbe, dass diese nicht schlüssig sein dürfte, da seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden sei, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt sei. Die Parteien schlossen einen Vergleich unter Widerrufsvorbehalt (Bl. 71 d. A.). Nach Protokollierung des Vergleichs gab der Beklagtenvertreter zu Protokoll, der Beklagte und Ehemann der Klägerin habe sich im Sommer 2003 mit dem Beklagten auf der Baustelle getroffen. Bei diesem Termin seien Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Ehemann der Klägerin namens und in Vollmacht der Klägerin abgelehnt worden. Der Beklagtenvertreter beantragte die Einräumung eines Schriftsatznachlasses auf den Hinweis des Gerichts. Mit Beschluss vom 16.02.2006 wurde dem Beklagten nachgelassen, zu dem Hinweis des Gerichts vom gleichen Tage bis zum 16.03.2006 Stellung zu nehmen. Die Klägerin widerrief den Vergleich mit Schriftsatz vom 24.02.2006.

Mit Schriftsatz vom 15. März 2006, eingegangen am 16. März 2006, erweiterte der Beklagte die Widerklage um 4.548,88 €. Er begründete die Antragserweiterung damit, dass ausweislich des Angebots der Firma F... GmbH für das Einbringen von Recyclingmaterial in der vertraglich vereinbarten Qualität 3.570,00 € netto zu veranschlagen seien.

Der Beklagte ergänzte seinen Vortrag im gleichen Schriftsatz dahingehend, dass die gerügten Mängel in einem Gespräch Anfang 2003 auf dem Grundstück des Beklagten zwischen dem Ehemann der Klägerin, der für die Klägerin aufgetreten sei, dem Beklagten und der Zeugin K... L... erörtert worden seien. In diesem Gespräch habe der Ehemann der Klägerin mitgeteilt, dass Mängel an der von der Firma K... erbrachten Werkleistungen nicht bestünden und habe die Mangelbeseitigung verweigert. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin im Sommer 2003 nochmals eine Mangelbeseitigung kategorisch abgelehnt habe, sei hierin eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung der Mängelbeseitigung zu sehen, so dass es einer Fristbestimmung nicht bedurft hätte.

Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt und dies damit begründet, dass die Klägerin die ihr obliegende Leistung ordnungsgemäß erbracht habe. Es sei seitens des Beklagten weder eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Klägerin erfolgt, noch habe der Ehemann der Klägerin irgendwelche Mangelbeseitigungsarbeiten gegenüber dem Beklagten abgelehnt. Die seitens der Klägerin eingebrachte Tragschicht sei in einer Dicke von 25 cm aus Betonrecyclingmaterial ausgeführt worden. Die Tragfähigkeit der Tragschicht aus Recyclingmaterial würde sich durch die Vornahme der noch ausstehenden Pflasterung noch weiter erheblich erhöhen. Das Entfernen des Recyclingmaterials sei nicht erforderlich. Die Kosten lt. Kostenangebot der Firma F... GmbH seien überzogen. Die Pflasterarbeiten seien auf Wunsch des Beklagten nicht ausgeführt worden, da das erforderliche Geld nicht vorhanden gewesen sei.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Werklohnanspruch fällig sei, da die Klägerin unwidersprochen vorgetragen habe, dass die von ihr für die Aufnahme der Pflasterung vorbereitete Auffahrt im Rahmen des Betriebes der Pension durch den Beklagten genutzt werde. Insoweit gehe das Gericht davon aus, dass jedenfalls Abnahme durch Ingebrauchnahme erfolgt sei, da seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden sei, dass er einen Vorbehalt erklärt habe.

Soweit sich der Beklagte darauf berufe, dass die Pflasterarbeiten nicht ausgeführt worden seien, weist das Gericht darauf hin, dass diese in der streitgegenständlichen Schlussrechnung auch nicht abgerechnet worden seien. Es handele sich nicht um einen Pauschalpreisvertrag.

Das Vorbringen des Beklagten sowohl zur Erbringung der Leistungen als auch zu angeblichen Mängeln sei verspätet im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO, da der Beklagte die in der Terminsverfügung vom 27.09.2005 gesetzte Frist zur Einspruchsbegründung nicht eingehalten habe. Der Einspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 13.01.2006, bei Gericht eingegangen am 23.01.2006, und damit weniger als drei Wochen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.02.2006 begründet worden, so dass die gesetzte Frist zur Einspruchsbegründung ebenso wie die mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gesetzte Frist zur Klageerwiderung weit überschritten gewesen seien. Die Zulassung des verspäteten Vorbringens hätte zu einer Verzögerung geführt, da bei Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Zustand der von der Klägerin erbrachten Arbeiten unumgänglich gewesen wäre. Da es sich bei den vorliegenden Fragen um solche handele, die ohne großen Aufwand von einem Sachverständigen zu beantworten gewesen wären, wäre die terminsvorbereitende Einholung eines Gutachtens, welches gegebenenfalls auch in mündlicher Form hätte erfolgen können, möglich gewesen. Die hierfür erforderliche Beauftragung des Sachverständigen wäre unmittelbar nach dem Eingang der Replik der Klägerin auf den Einspruchsschriftsatz möglich gewesen, so dass der Sachverständige sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.02.2006 hätte erstatten können.

Der Beklagte habe mit der von ihm erhobenen Widerklage keinen Erfolg, da seitens des Beklagten nicht hinreichend substanziiert vorgetragen worden sei, dass die Klägerin sich ernstlich geweigert habe, Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen. Soweit der Beklagte auf das angebliche Treffen zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem Beklagten im Sommer 2003 bzw. im Januar 2003 Bezug nehme, dringe er hiermit nicht durch, da weder der genaue Zeitpunkt des Treffens noch die näheren Umstände dargelegt worden seien. Die Vernehmung der von Beklagtenseite benannten Zeugin L... laufe auf eine Ausforschung hinaus. Auch habe der Beklagte nicht dargelegt, wann konkrete Mängel am Objekt durch ihn gerügt worden seien. Eine entsprechende Mängelrüge sei jedoch stets Voraussetzung für sämtliche Mängelgewährleistungsansprüche des Bestellers.

Das Gericht schließt seine Begründung damit, es habe den Eindruck, dass der Sachvortrag des Beklagten lediglich dazu diene, die Beendigung des Verfahrens zu verzögern.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt sowie weiterhin widerklagend beantragt, die Klägerin und Berufungsbeklagte zur Zahlung von 7.096,88 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Der Beklagte rügt eine Verletzung des Prozessrechts und des materiellen Rechts durch die Entscheidung des Landgerichts Potsdam.

Die Zurückweisung des Vortrages des Beklagten als verspätet sei unzulässig gewesen, da die Zulassung des Beklagtenvortrages zu keiner Verzögerung geführt hätte. Es hätte beachtet werden müssen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Überbeschleunigung des Prozesses nicht erfolgen dürfe. Auch bei rechtzeitigem Vortrag des Beklagten hätte Beweis erhoben werden müssen. Dies wäre erst nach dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung geschehen. Insofern sei keine Verzögerung durch den Vortrag drei Wochen vor dem Termin eingetreten. Die Ladung von Zeugen sei auch noch drei Wochen vor dem Termin möglich gewesen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens wäre auch bei einem früheren Vortrag des Beklagten nicht bereits in Vorbereitung des Termins erfolgt. Es könne nicht angenommen werden, dass das Gericht ein Sachverständigengutachten auf Vorrat in Auftrag gegeben hätte. Es widerspräche der Fürsorgepflicht des Gerichts, vor jeglichen gerichtlichen Güte- und Vergleichsverhandlungen die Kosten für ein Sachverständigengutachten entstehen zu lassen. Aus alledem folge, dass ein fristgemäßer Vortrag des Beklagten nicht dazu geführt hätte, dass der Rechtsstreit in einem Verhandlungstermin hätte abgeschlossen werden können. Auch durch die Abweisung der Widerklage sei eine Rechtsverletzung erfolgt. Der Vortrag zur ernsthaften und endgültigen Verweigerung einer Mängelbeseitigung durch den Vertreter der Klägerin sei nicht unsubstanziiert gewesen. Es habe dem Beklagten nicht oblegen, den genauen Zeitpunkt der Treffen bzw. deren nähere Umstände darzulegen. Denn erheblich seien lediglich die zu beweisenden Tatsachen und nicht die Umstände.

Mit Schriftsatz vom 07. Juli 2006 hat der Beklagte erstmals die Kopie eines Schreibens vom 07.05.2003 sowie ein Fax-Sendeprotokoll gleichen Datums eingereicht. Bei dem Schreiben handelt es sich um eine an die Klägerin gerichtete Mängelanzeige des Beklagen betreffend die Grundstücke ...straße 4 und 5. Hierin erklärt der Beklagte, dass von den sechs vertraglich vereinbarten Pflanzen Carpinus Betulus Fastigiata lediglich vier Stück gepflanzt worden seien, von denen eine Pflanze eingegangen sei. Die Pflasterarbeiten seien mangelhaft, da das Pflaster sich im Bereich der Abwasserschächte an der Grundstücksgrenze absenke. Weiterhin senke sich das Pflaster im Bereich des Dachrinneneinlaufes an der ...straße 5. Der Pflanzplan sei in folgenden Punkten nicht realisiert worden:

Neben den zwei oben genannten fehlenden Pflanzen fehle die Lieferung und Pflanzung einer Hecke Thuja Plicata Excelsa. Ferner fehle die Weinbepflanzung Roter Wein mit Drahtspanne am Kutscherhaus sowie am Anbauhaupthaus Nordseite. Das eingebrachte Recycling sei kein wertiges Betonrecycling sondern Mischrecycling mit Ziegelanteilen. Der Untergrund sei im Bereich der Einfahrt und der Parkplätze nicht ausreichend verdichtet und damit die Befahrbarkeit für Lkw nicht gegeben. Der Beklagte fordert die Klägerin auf, das eingebrachte Recycling wieder zu entfernen und durch richtiges Betonrecycling zu ersetzen sowie die ordnungsgemäße Verdichtung auszuführen. Der Beklagte setzt der Klägerin in diesem Schreiben eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30. Juni 2003.

Der Beklagte ergänzt seine Berufungsbegründung dahingehend, dass die Schlussrechnung nicht prüffähig sei und nicht den Anforderungen an eine Schlussrechnung genüge.

In der Schlussrechnung seien zudem nicht alle von dem Kläger geleisteten Zahlungen berücksichtigt worden. Die Klägerin habe dem Beklagten mit Rechnung vom 15.03.2002 die Aufräumarbeiten und die Entsorgung des Bauschuttes mit insgesamt 4.032,71 € in Rechnung gestellt. Dieser Betrag sei von dem Beklagten bar gezahlt und am 15.03.2002 quittiert worden.

Ferner sei das nach dem Kaufvertrag vereinbarte Skonto von 2 % zu ziehen, da die Zahlung des Beklagten vom 15.03.2002 innerhalb der 10-Tagesfrist erfolgt sei. Weiterhin habe die Klägerin auch nicht berücksichtigt, dass auch die erste Abschlagszahlung vom 21.06.2002 auf die Rechnung vom 10.06.2002 noch innerhalb der 10-Tagesfrist erfolgt sei. Die Rechnung sei dem Beklagten nicht vor dem 11.02.2002 zugegangen.

Folgende Arbeiten, die zum vereinbarten Leistungsumfang gehörten, seien von der Klägerin trotz Fristsetzung nicht ausgeführt worden:

1. Position 1 des Angebotes vom 14.02.2002 (Bl. 60 d. A.)

Die Lieferung und der Einbau des Altstadtpflasters sei nicht erfolgt. Der Unterbau sei wegen der Einbringung von minderwertigem Mischrecycling mangelbehaftet.

2. Position 12 des Angebotes vom 14.02.2002

Der Einbau der L-Elemente sei nicht erfolgt.

3. Position 13 des Angebotes vom 14.02.2002

7 m Entwässerungsrinne zu liefern sei nicht durchgeführt worden.

4. Position 14 des Angebotes vom 14.02.2002:

Die lt. Pflanzplan mit 4.527,00 € zu vergütenden Anpflanzungen seien nicht vollständig erfüllt worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2007 hat der Beklagte klargestellt, dass fünf Hainbuchen gepflanzt worden seien, von denen eine eingegangen sei.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Potsdam - Az: 2 O 555/04 - dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 08.09.2005 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird;

2. die Klägerin und Berufungsbeklagte widerklagend zu verurteilen, an ihn 7.096, 88 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.548,00 € seit dem 16.02.2006 und auf 4.548 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Zurückweisung des Vorbringens des Beklagten sei zwingend gewesen, da der Beklagte seine Angriffs- und Verteidigungsmittel unter schuldhafter und verfahrensverzögernder Missachtung der richterlich gesetzten Fristen erst mit Schriftsatz vom 13.01.2006 vorgebracht habe. Die Rechtsfolge des § 296 ZPO könne nur dann durch Flucht in das Versäumnisurteil unterlaufen werden, wenn die Gnadenfrist des § 320 Abs. 3 ZPO zur Nachholung des zunächst versäumten Vorbringens genutzt werde. Dies sei jedoch gerade nicht erfolgt. Die Widerklage sei unschlüssig. Ein Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem Beklagten, in dem der Ehemann der Klägerin die Mangelbeseitigung verweigert habe, habe nicht stattgefunden. Der Beklagte habe auch versäumt vorzutragen, welche konkreten Mängel am Objekt gerügt worden seien und auf welche Mängel sich das Gespräch bezogen haben solle. Der Schriftsatz vom 07.07.2006 sei außerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingereicht worden, so dass das hierin enthaltene Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen sei. Die Mängelanzeige vom 07.05.2003 sei der Klägerin nicht zugegangen. Nach Auffassung der Klägerin sei diese nachträglich erstellt worden, da sonst nicht zu erklären sei, dass der Beklagte nach über 1 1/2 Jahren ein derartiges Schriftstück auffinde.

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 10.01.2007 durch Vernehmung der Zeugen K.. L... und J... K... sowie gemäß Beweisbeschluss vom 21.02.2007 durch Vernehmung des Zeugen B... B... Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.02.2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen fälligen Werklohnanspruch. Die in Rechnung gestellte Vergütung kann jedoch nicht in voller Höhe beansprucht werden. Die Widerklage ist unbegründet.

A. Die Klage ist in Höhe von 20.855, 66.€ begründet. Soweit das Landgericht Potsdam das Versäumnisurteil gegen den Beklagten in darüber hinausgehender Höhe aufrechterhalten hat, ist das Urteil des Landgerichts dahingehend zu ändern, dass das Versäumnisurteil teilweise aufgehoben und die Klage abgewiesen wird, § 525, 343 Satz 2 ZPO .

I. Die Zurückweisung des Vortrages des Beklagten in der ersten Instanz ist nicht zu Recht erfolgt; dieser ist daher gemäß § 531 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Eine Zurückweisung des Vortrages wegen Versäumung der Frist zur Klageerwiderung war nicht möglich, da der Beklagte im Termin am 08.09.2005 in die "Säumnis geflohen ist". Durch den zulässigen Einspruch ist das Verfahren in die Lage zurückversetzt worden, in dem es sich vor dem Eintritt der Säumnis befunden hat, § 342 ZPO.

Das Vorbringen in der Einspruchsbegründung konnte nicht gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden, denn die Erledigung des Rechtsstreits hätte sich hierdurch nicht verzögert. Der Rechtsstreit wäre bei Berücksichtigung des Vorbringens in der verspäteten Einspruchsbegründung nicht später entscheidungsreif gewesen, als bei einer fristgemäßen Einspruchsbegründung. Dies gilt auch dann, wenn wie das Landgericht angenommen hat, bei Berücksichtigung des Vortrages ein Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen.

Die Tatsache, dass drei Wochen vor dem Termin ein Sachverständigengutachten nicht mehr eingeholt werden konnte, hat nicht zu einer Verzögerung geführt. Denn es entspricht ohnehin nicht einer sinnvollen Prozessleitung, bereits vorsorglich zur Vorbereitung des Termins ein Sachverständigengutachten einzuholen. Zwar ist es gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO möglich, vorsorglich Sachverständige zur mündlichen Verhandlung zu laden. Dies ist jedoch nur sinnvoll, wenn damit zu rechnen ist, dass der Sachverständige für eine mündliche Begutachtung im Termin benötigt wird (Zöller-Greger, ZPO, 26.A. § 274 ZPO, Rn. 11). Hier kam jedoch eine mündliche Begutachtung im Termin nicht in Betracht, da sich der Beweisgegenstand nicht hätte im Saal befinden können. Möglich wäre lediglich eine mündliche Erstattung eines Gutachtens bzw. eine mündliche Erörterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO gewesen. Dies setzte jedoch voraus, dass das Gutachten bereits vor dem Termin in Auftrag gegeben worden wäre, damit der Sachverständige die Außenanlage auf dem Grundstück des Beklagten hätte untersuchen können. Dies wiederum hätte vorausgesetzt, dass gemäß § 358 a Satz 2 Nr. 4 ZPO ein Beweisbeschluss vor der mündlichen Verhandlung erlassen und ausgeführt worden wäre.

Ein derartiges Handeln des Gerichts wäre jedoch nicht sinnvoll gewesen. Denn die Beweisbedürftigkeit lässt sich erst nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung einschließlich Güteverhandlung abschließend beurteilen (Zöller-Greger, 26.A., § 358 a ZPO, Rn. 1). Daher hätte auch bei einer rechtzeitigen Einspruchsbegründung nach dem Scheitern der Güteverhandlung anschließend ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Eine Verzögerung des Rechtsstreits insgesamt wäre durch die Berücksichtigung des Vortrages des Beklagten in der ersten Instanz nicht verursacht worden.

II. Die Berücksichtigung des Vortrages des Beklagten führt jedoch nur in geringem Umfang zu einer Änderung des erstinstanzlichen Urteils.

1. Der Werklohnanspruch ist fällig.

Der Fälligkeit des Werklohns steht nicht entgegen, dass der Beklagte das Werk der Klägerin nicht durch eine ausdrückliche Erklärung abgenommen hat. Die Abnahme ist durch Ingebrauchnahme des Werkes erfolgt ( § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).

Zwischen den Parteien ist die VOB/B vereinbart (Ziffer 1.2.3 des Bauvertrages vom 15.03.2002). Gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Benutzung des Werkes als erfolgt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die von der Klägerin gestalteten bzw. befestigten Außenanlagen der Pension vom Beklagten als Betreiber der Pension genutzt werden.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Werk wegen unterbliebener Fertigstellung einer wesentlichen Vertragsleistung nicht abnahmefähig gewesen sei. Die Klägerin hat alle wesentlichen Vertragsleistungen erbracht. Insbesondere waren die unstreitig nicht ausgeführten Pflasterarbeiten nicht Teil der vertraglich geschuldeten Leistung.

Dem Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass in der Anlage zum Bauvertrag hinsichtlich der Pflasterarbeiten folgende Preise vereinbart waren:

Fertigung Tragschicht 8,00 €/qm Verlegearbeiten 15,00 €/qm Material liefern 12,50 €/qm.

Doch diese drei Leistungen wurden bereits nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht verbindlich vereinbart. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 13. Dezember 2006 (Seite 2) selbst vorgetragen, dass dem Beklagten die Option eingeräumt worden sei, das Material selbst zu besorgen.

Hinzu kommt, dass in dem handschriftlich überarbeiteten Angebot, das von dem Zeugen K... als Vertreter der Klägerin und dem Beklagten gegengezeichnet wurde, lediglich ein Einheitspreis von 8,00 € enthalten war. Dieser Preis entspricht dem für die Fertigung der Tragschicht vereinbarten Preis. Die Tragschicht wurde unstreitig von der Klägerin hergestellt. Die handschriftlichen Änderungen im Angebot in Verbindung mit der Anlage zum Bauvertrag sind daher so zu verstehen, dass lediglich der Unterboden verbindlich in Auftrag gegeben wurde, hinsichtlich der weiteren Leistungen sollte dem Beklagten die Option eingeräumt werden, diese selbst zu erbringen. Für den Fall der Vergabe der weiteren Leistungen sollte der Preis durch die Anlage zum Bauvertrag jedoch bereits im Vorhinein festgelegt werden.

Dass das Liefern und Verlegen des Pflasters nicht geschuldet war, ergibt sich auch daraus, dass der Bauvertrag eine Gesamtvergütung von 27.609,00 € netto vorsieht. Dieser Preis entspricht der Summe der im Angebot ausgewiesenen Preise für die vereinbarten Positionen, soweit für die Position 1 (Altstadtpflaster) lediglich die für den Unterboden vereinbarten 2.150,00 € veranschlagt werden. Wären die 27,50 €/qm, d.h. die Summe der vereinbarten Quadratmeterpreise für Liefern und Verlegen für die kalkulierte Fläche von 270 qm, hinzugekommen, wäre nach den von den Parteien vereinbarten Einzelpreisen ein um 7.425,00 € höherer Gesamtpreis zu berechnen gewesen.

Schließlich ist der Vortrag des Beklagten, die Verlegearbeiten seien von der Klägerin geschuldet gewesen, nur die Frage der Materiallieferung habe offen bleiben sollen, nicht nachvollziehbar. Denn der Beklagte hat weder vorgetragen, dass und wann er die Klägerin darüber informiert habe, dass die von ihm besorgten Pflastersteine bereit stünden, noch dass er die Klägerin aufgefordert habe, ihrerseits das Material zu stellen. Der Einwand des Beklagten, eine Abnahme sei konkludent nicht erfolgt, da er bis zuletzt darauf gewartet habe, dass das Pflaster verlegt werde, ist - den übrigen Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt - nicht plausibel, da ohne Klärung der Frage, ob der Beklagte von der Option, das Material zu stellen, Gebrauch machen wollte, der Beklagte auch nicht davon ausgehen konnte, dass die Klägerin die Arbeiten zu erbringen beginnt.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich bereits aus der Schlussrechnung ergäbe, dass die Pflasterarbeiten geschuldet gewesen seien. Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Schlussrechnung mit dem Satz eingeleitet wird, diese werde gestellt, da der Beklagte mitgeteilt habe, dass die vertraglich gebundenen Arbeiten (Pflasterung der Parkplätze) nicht ausgeführt werden sollen. Doch vor dem soeben ausgeführten Hintergrund ist dieser Satz dahingehend zu verstehen, dass die Schlussrechnung gestellt werde, nachdem der Beklagte von seiner Option, den Leistungsumfang zu festgelegten Preisen zu erweitern, nicht Gebrauch gemacht habe.

Da die Verlegearbeiten nicht von vornherein vereinbart waren und der Beklagte auch nicht dargelegt hat, von der Option, diese noch in Auftrag zu geben, Gebrauch gemacht zu haben, steht einer Abnahme durch Ingebrauchnahme auch nicht entgegen, dass der Beklagte bis heute keinen Pflasterbelag aufgebracht hat.

Die Behauptung des Beklagten, er befahre die Fläche nicht mit Lkw, steht einer Abnahme ebenfalls nicht entgegen. Zwar haben die Parteien in der Anlage zum Bauvertrag eine Befahrbarkeit mit Lkw vereinbart. Doch war eine Befahrbarkeit für Lkw vor Verlegung von Pflaster nicht geschuldet. Die Verlegung von Pflastersteinen hat eine stabilisierende Wirkung. Wenn der Beklagte hierauf verzichtet und die Fläche so nutzt, wie es ohne weitere Befestigung durch Pflastersteine dem bestimmungsmäßigen Gebrauch einer Parkfläche entspricht, liegt hierin eine Ingebrauchnahme.

Schließlich liegt bereits eine Abnahme vor, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten konkludent erklärt, die Lieferung sei im Wesentlichen vertraggemäß. Dies setzt bei einer auf einer Vielzahl von Einzelleistungen bestehenden Gesamtleistung nicht voraus, dass dem Verhalten des Auftragnehmers entnommen werden kann, er halte die Leistung für insgesamt mangelfrei. Da hier nur die Ingebrauchnahme der Zuwegungen und Parkflächen durch Lkw vom Beklagten bestritten wird, diese jedoch im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen nicht wesentlich ist, kann die Nutzung der Außenanlagen durch den Beklagten und seine Gäste als konkludente Abnahme gewertet werden (vgl. OLG Hamm, v. 23.08.1994, 26 U 60/94, juris Rn. 25)

2. Von der Schlussrechnung sind jedoch Abzüge wegen nicht erbrachter Leistungen vorzunehmen.

a) Dies gilt allerdings nicht wegen des unterbliebenen Einbaus der L-Elemente. Diese Leistung wurde zwar unstreitig nicht erbracht, aber von der Klägerin dem Beklagten auch nicht in Rechnung gestellt. Für die L-Elemente wurde im Angebot ein Preis von 594, 00 € veranschlagt. Diese Position findet sich weder in den Teilrechnungen noch in der Schlussrechnung. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass zwischen den Parteien ein Pauschalvertrag vereinbart worden sei, so dass ohne Zustimmung mit ihm als Auftraggeber eine Auftragsreduzierung nicht zulässig gewesen sei, ist dies nicht zutreffend. Hier liegt ein sogenannter Detailpauschalvertrag vor. Nur die jeweilige Position war summenmäßig pauschaliert. Der Gesamtbetrag entsprach jedoch exakt der Summe der für sich pauschalierten Preise für die Einzelleistungen. Fallen zunächst erfasste Leistungen weg, ist in einem solchen Fall ein Abzug der einzelnen Position zu berücksichtigen (Werner/Pastor, Bauprozess, 11.A., Rn. 1189).

b) Entsprechendes gilt hinsichtlich der nicht ausgeführten Entwässerungsrinne. Hierfür wurden im Angebot 385,00 € netto veranschlagt, die Leistung wurde jedoch nicht abgerechnet.

c) Ein Abzug hat im Hinblick auf die Weinbepflanzung zu erfolgen. Die vertraglich vereinbarte Weinbepflanzung des Kutscherhauses und der Nordseite des Seitenflügels (Position 14 der Pflanzliste) wurde unstreitig nicht erbracht. Soweit die Klägerin ausführt, hierfür sei kein Abzug vorzunehmen, denn die Weinbepflanzung sei nicht in Rechnung gestellt worden, trifft dies nicht zu. Ausweislich der Pflanzenliste, die von dem Zeugen K... als Vertreter der Klägerin und dem Beklagten unterzeichnet wurde und die über die Bezugnahme hierauf im Angebot (Ziffer 14) gem. Ziffer 1.2.1 des Bauvertrages Vertragsbestandteil ist, wurde für sämtliche Pflanzungen ein Nettopreis von 4.577,00 € vereinbart. Dieser Nettobetrag wurde ohne Abzug in die Rechnung vom 21.02.2003 eingestellt, die wiederum in die Schlussrechnung einbezogen wurde. Wäre die Weinbepflanzung nicht in Rechnung gestellt worden, hätte der Rechnungsbetrag um den auf diese Position entfallenden Teilpreis von 260,00 € netto verringert werden müssen.

d) Von dem Rechnungsteilbetrag für Anpflanzungen ist ein weiterer Abzug von 278,00 € netto wegen unterbliebener Hainbuchenanpflanzungen vorzunehmen. In dem Rechnungsteilbetrag von 4.527,- € netto ist ein Teilbetrag von 834,00 € für sechs Hainbuchen enthalten (Pflanzenliste Position Nr. 2, Einzelpreis 139,- €). Der Vortrag des Beklagten, es seien statt sechs Hainbuchen lediglich fünf Hainbuchen gepflanzt worden, von denen eine eingegangen sei, wurde durch den Zeugen K... insofern bestätigt, als er eingeräumt hat, dass er lediglich vier Hainbuchen in Rechnung stellen wollte. Tatsächlich wurde jedoch der vereinbarte Gesamtpreis für die Pflanzarbeiten in Rechnung gestellt. Soweit der Zeuge K... in diesem Zusammenhang im Rahmen seiner Vernehmung darauf hingewiesen hat, dass in der Rechnung vom 21.02.2003 als Preis für den Pflanzlohn anstatt der 4.537, 00 € lediglich 3.501,00 € als Einheitspreis ausgewiesen worden sind, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Entscheidend ist der in Rechnung gestellte Gesamtpreis von 4.527,00 €, der in voller Höhe in die Rechnungssumme eingeflossen ist.

e) Unstreitig wurde die Thujahecke nicht gepflanzt. Hierfür wurde ein Preis von 766,00 € netto vereinbart, der von dem Rechnungsteilbetrag für Anpflanzungen abzuziehen ist. Die Klägerin kann sich gegen diesen Abzug nicht mit Erfolg darauf berufen, dass statt dieser Leistung ein zusätzlicher Parkplatz geschaffen worden sei. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 31.01.2007 ist nicht hinreichend substantiiert, da die Klägerin nicht dargelegt hat, wann sich welche Person mit dem Beklagten darüber geeinigt hat, dass für einen zusätzlich geschaffenen Parkplatz als Preis exakt die 766,00 € netto, die für die Thujahecke kalkuliert worden waren, vereinbart worden sein soll.

3. Von der Schlussrechnung sind zudem Abzüge wegen Abweichung von der Preisvereinbarung bzw. in Rechnung gestellter, jedoch nicht beauftragter Leistungen, vorzunehmen.

a) Erhöhter Pflanzlohn/Rosenbeet

Die Klägerin hat in der Rechnung vom 21.02.2003 eine Vergütung für die Position Pflanzlohn in Höhe von 700,20 € netto eingestellt. Dieser Betrag liegt um 30,20 € über dem im Angebot unter Ziffer 15 ausgewiesenen Betrag von 670,00 €. In Höhe dieser Differenz ist die Forderung der Klägerin zu kürzen. Nachdem die Klägerin zunächst ausgeführt hat, die Differenz beruhe auf einem zusätzlichen Auftrag für ein Rosenbeet, hat sie mit Schriftsatz vom 31.01.2007 vorgetragen, der Pflanzlohn betrage branchenüblich 20 % des Pflanzenwerte. Auf die übliche Vergütung kommt es jedoch gem. § 632 Abs. 2 BGB nicht an, wenn eine Vergütung vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung wurde hier durch den Bauvertrag, in den das Angebot einbezogen wurde, getroffen.

b) Müllentsorgungskosten

Der Zusatzauftrag vom 07.05.2002 für die Entsorgung von Müll wurde unstreitig von der Zeugin L... erteilt. Der Beklagte hat bestritten, dass die Zeugin bevollmächtigt war, ihn bei der Erteilung des Auftrages zu vertreten. Auch die Klägerin behauptet nicht, dass der Beklagte seine Lebensgefährtin zur Auftragsvergabe ausdrücklich bevollmächtigt habe. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 31.01.2007 vorträgt, die Zeugin L... sei regelmäßig auf der Baustelle anwesend gewesen und habe in Namen und Vollmacht des Beklagten gegenüber dem Zeugen K... Anweisungen dazu erteilt, wie die Arbeiten ausgeführt werden, genügt dieser Vortrag nicht, um die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht schlüssig darzulegen. Es mag sein, dass das Verhalten der Zeugin auf der Baustelle den dem Beklagten zurechenbaren Anschein erweckt hat bzw. der Beklagte die Zeugin sogar konkludent bevollmächtigt hat, zur Art und Weise der Auftragserfüllung Vorgaben zu machen. Es ist jedoch zwischen der Vollmacht, die Art und Weise der Ausführung bereits vom Beklagten in Auftrag gegebener Arbeiten zu bestimmen, und der Vollmacht, zusätzliche Aufträge zu erteilen und damit weitere Zahlungspflichten des Beklagten zu begründen, zu unterscheiden. Dass die Zeugin bereits vor dem 07.05.2002 für dieses Projekt Aufträge erteilt habe, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen. Die Vernehmung des Zeuge K... zu diesem Punkt hatte mangels schlüssigen Vortrages zu unterbleiben, sie hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt.

Für die Müllentsorgung wurden in die Schlussrechnung 379, 31 € netto eingestellt. Um diesen Teilbetrag ist die Forderung der Klägerin zu verringern.

c)

Ein Abzug für die Position 4 der Rechnung vom 21.02.2003 (Sitzfläche Parkgrant) in Höhe von 504,00 € netto hat hingegen nicht zu erfolgen. Zwar entspricht diese Leistung nicht der im Angebot unter Position 4 aufgeführten Leistung "Sitzfläche Travertin" für 225,- netto. Doch ist der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe sich während der Bauarbeiten mit dem Zeugen K... auf eine geänderte Ausführung der Sitzfläche geeinigt, und der in Rechnung gestellte Preis entspreche der üblichen Vergütung, unstreitig geblieben.

4. Der Rechnungsbetrag ist um einen unberücksichtigt gebliebenen Skontoabzug zu kürzen.

a)

Dem Beklagten ist für die Zahlung der Rechnung vom 10.6.2002 ein Skontoabzug in Höhe von 198, 67 € gutzuschreiben. In dem Bauvertrag wurde unter Ziffer 10 (sonstige Vereinbarungen) geregelt, dass bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen ein Skontoabzug von 2 % gewährt wird. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Zahlung auf die Rechnung vom 10.06.2002 am 21.06.2002 (vgl. Schlussrechnung) eingegangen ist. Es ist daher unschädlich, dass der Beklagte den unterbliebenen Skontoabzug erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist geltend gemacht hat. Dem Skontoabzug steht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entgegen, dass der Beklagte am 21.06.2002 nicht den gesamten Rechnungsbetrag gezahlt hat. Denn der Beklagte hat auf den Rechnungsbetrag von 11.037, 40 € eine Zahlung von 9.374, 99 € geleistet. Nach Abzug des Skontos und des unter Ziffer 6.1 des Bauvertrages vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 10 % war lediglich dieser Betrag zur Zahlung fällig. Der Schuldner hat, um die Berechtigung zum Skontoabzug zu erwerben, nicht mehr zu leisten, als zur Zahlung fällig ist.

b)

Dem Beklagten steht jedoch nicht ein weiterer Skontoabzug in Höhe von 80, 65 € wegen Zahlung der Rechnung vom 15.03.2002 zu. Diese Rechnung bezog sich nicht auf eine Leistung, für die die Skontovereinbarung des Bauvertrages gilt. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass die Rechnung vom 15.03.2002 nicht Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Gestaltung der Außenanlagen der Pension P..., sondern Leistungen auf dem Privatgrundstück des Beklagten betroffen hat. Dass hierfür zwischen den Parteien ebenfalls eine Skontoabrede getroffen worden sei, wird von dem Beklagten nicht behauptet.

5. Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Einwand der Teilerfüllung der Klageforderung berufen. Der Beklagte hat zwar unstreitig die Rechnung vom 15.03.2002 in Höhe von 4.032, 71 € gezahlt. Da es sich hierbei unstreitig um die Zahlung von Leistungen auf dem Privatgrundstück des Beklagten handelt, kann es sich jedoch nicht um eine Vorschusszahlung für die Arbeiten auf dem Gelände der Pension gehandelt haben.

Die Forderung der Klägerin berechnet sich wie folgt:

B. Die Widerklage ist unbegründet.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses der Mängelbeseitigungskosten gem. § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B zu.

Gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B setzt ein Anspruch auf Vorschusszahlung voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat, und der Auftragnehmer der Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen ist.

1. Der Beklagte hat der Klägerin keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, der Klägerin per Telefax am 07.05.2003 eine schriftliche Mängelrüge mit Fristsetzung zugesandt zu haben, ist dieses Vorbringen nicht zulassungsfähig gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO.

Ein Zulassungsgrund gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nicht gegeben. Es liegt kein Verfahrensmangel i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen eines unterlassenen Hinweises auf das Schriftformerfordernis des § 13 Ziffer 5 Abs. 1 VOB/B vor, da eine schriftliche Mängelanzeige nicht zwingende Voraussetzung von Gewährleistungsrechten ist (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl., , § 13 Nr. 5 Rn. 96).

Auch ein Zulassungsgrund gem. § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO scheidet aus, da das Landgericht keinen rechtlichen Gesichtspunkt erkennbar übersehen bzw. für unerheblich gehalten hat. Es hat vielmehr an das Vorbringen betreffend die Mängelrüge und Beseitigungsablehnung zu hohe Substrantiierungsanforderungen gestellt und deshalb die gebotene Beweiserhebung unterlassen. Denn der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es ihm weder oblegen hätte, den genauen Zeitpunkt des Treffens noch dessen nähere Umstände vorzutragen. Erheblich sind die zu beweisenden Tatsachen und nicht deren Umstände (Zöller-Greger, 26. A., v. § 284 ZPO, Rn. 4). Die Grenze ist dort erreicht, wo der Prozessgegner wegen der fehlenden Angabe der Umstände nicht überprüfen kann, ob die Behauptung stimmt, und der Vortrag für ihn daher nicht einlassungsfähig ist. Der Vortrag des Beklagten, er und der Zeuge K... hätten sich im Sommer 2003 auf der Baustelle getroffen und anlässlich dieses Gespräches seien die Mängelbeseitigungsmaßnahmen namens und in Vollmacht der Klägerin abgelehnt worden, enthielt für die Klägerin jedoch genügend Anhaltspunkte, um bei ihrem Ehemann Rücksprache halten zu können, ob ein solches Gespräch tatsächlich stattgefunden hat.

Dieser Verfahrensfehler führt indes nicht dazu, dass erstinstanzlich unterbliebenes Vorbringen betreffend schriftlich Erklärungen zuzulassen wäre.

Das neue Vorbringen ist auch nicht gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zulassungsfähig. Soweit der Beklagte vorträgt, er habe das Schreiben vom 07.05.2003 nicht vorher einreichen können, da er dieses verlegt gehabt habe und erst im Rahmen der Besprechung der Berufungsbegründung wieder gefunden habe, handelt es sich nicht um Gründe, die gegen eine Nachlässigkeit des Beklagten i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sprechen. Ein Beweismittel, das sich bereits während der ersten Instanz im Besitz einer Partei befunden hat, ist mit einem später aufgefundenen Beweismittel nicht vergleichbar (vgl. OLG Zweibrücken, OLG-Report 2003, 34). Hinzu kommt, dass der Beklagte mit seinem Vortrag lediglich erklärt, dass er ein Beweismittel erst während des Berufungsverfahrens wieder aufgefunden hat. Das Verlegen des Schreibens vom 07.05.2003 hat den Beklagten jedoch nicht daran gehindert, dazu vorzutragen, dass er unter dem o.g. Datum eine schriftliche Mängelanzeige mit Fristsetzung per Telefax an die Klägerin gesandt hat. Der Beklagte hätte sich bei der gebotenen Anspannung seiner Erinnerung an die Tatsache der Faxversendung erinnern können (vgl. hierzu OLG Zweibrücken, OLG-Report 2003, 249 f(250)).

2. Die Fristsetzung war auch nicht wegen einer endgültigen Ablehnung der Mangelbeseitigung durch den die Klägerin vertretenden Zeugen K... entbehrlich.

Eine Fristsetzung gem. § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B ist entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Denn im Fall einer Ablehnung der Mangelbeseitigung würde eine Fristsetzung eine sinnlose Formalie darstellen.

Für die erklärte Ablehnung einer Mangelbeseitigung ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht.

Er hat sich zum Beweis seiner Behauptung, der Zeuge K... habe im Sommer 2003 auf der Baustelle erklärt, die Mängel an der Tragschicht (Verwendung von Material minderer Qualität, unzureichende Verdichtung) nicht beseitigen zu wollen, auf das Zeugnis von Frau P... L... berufen.

Die Zeugin L... sagte hierzu aus, dass am 02.05.2003 auf dem Parklatz des Grundstückes ...str. 4 ein Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K... stattgefunden habe. Herr K... habe gefragt, wie es mit dem Pflastern weiter gehe. Herr F... habe daraufhin geantwortet, dass auf diesem Untergrund nicht gepflastert werde, da dieser nicht stehe. Herr K... habe daraufhin erklärt, er mache keine Arbeiten mehr.

Die Aussage der Zeugin L... steht im Widerspruch zu den Angaben des von der Klägerin gegenbeweislich benannten Zeugen K.... Der Zeuge sagte, hierzu befragt, aus, dass es zwar zutreffe, dass der Beklagte zu ihm gesagt habe, dass das verwendete Recyclingmaterial minderwertig sei und wieder "rauskäme". Er habe jedoch daraufhin nicht die Mängelbeseitigung verweigert, sondern lediglich gesagt, dass er wolle, dass ihm schriftlich gegeben werde, dass er kein reines Betonrecyclat eingebracht habe. Der Beklagte habe ihm darauf angekündigt, ihm das Ergebnis der Zusammenkunft schriftlich zukommen lassen zu wollen.

Da der Beklagte hinsichtlich der endgültigen Verweigerung der Mangelbeseitigung durch den Zeugen K... beweisbelastet ist, gilt der ihm obliegende Beweis bereits dann nicht als erbracht, wenn der Senat nicht feststellen kann, dass die Aussage der Zeugin L... der des Zeugen K... vorzuziehen ist. Denn bereits eine sogenannte non-liquet-Sitation wirkt sich aufgrund der Beweislastverteilung zwischen den Parteien zulasten des Beklagten aus. Eine endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung könnte daher nur festgestellt werden, wenn der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu dem Schluss käme, dass die Aussage der Zeugin L... der des Zeugen K... vorzuziehen sei.

Für den Senat bestehen indes keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Aussage der Zeugin L... den Gesprächsinhalt zutreffend und insbesondere umfassend, die Aussage des Zeugen K... hingegen den tatsächlichen Wortwechsel unzutreffend wiedergibt. Die Zeugin L... hat als Lebensgefährtin des Beklagten ebenso ein Interesse am Ausgang des Verfahrens wie der Zeuge K... als Ehemann der Klägerin.

Die Aussage der Zeugin L... war weder glaubhafter noch machte die Zeugin auf den Senat einen glaubwürdigeren Eindruck. Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen B.... Insbesondere ergeben sich aus dessen Angaben keine Hinweise darauf, dass der Zeuge K... falsche Angaben zu den bei dem Gespräch mit dem Beklagten anwesenden Personen gemacht hat. Der Zeuge K... sagte aus, dass die Zeugin L... sich während des Gespräches über die Qualität des Recyclats nicht in unmittelbarer Nähe befunden habe. Der Zeuge B... bekundete hierzu, dass er sich mit dem Beklagten und der Zeugin L... auf dem Grundstück getroffen habe. Herr K... sei erst dazu gekommen, als er Versuche mit der "leichten Fallplatte" durchgeführt habe. Kurz darauf sei er weggefahren. Wo sich Frau L... nach seiner Abfahrt befunden habe, könne er nicht sagen. Der Zeuge B... hat damit nicht bestätigt, dass die Zeugin L... während des Gesprächsteils über die Frage der Qualität des Recyclats und der seitens der Klägerin zu veranlassenden Maßnahmen direkt dabei stand.

Entscheidend ist jedoch, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beklagte und die Zeugin L... den Zeugen K... dahingehend missverstanden haben, dass er weitere Arbeiten verweigere. Ausgehend von einem objektiven Empfängerhorizont waren die vom Zeugen K... wiedergegebenen Äußerungen jedoch dahingehend zu verstehen, dass er den Vorwurf, dass eingebrachte Recyclat sei minderwertig bzw. verunreinigt, in schriftlicher Form benötige, um den Lieferanten des Materials mit diesem Vorwurf konfrontieren und zur Prüfung der Materialqualität und ggf. zur Schadensbeseitigung auffordern zu können.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 08.03.2007 war nicht zu berücksichtigen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht wurde, § 296 a Satz 1 ZPO. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht geboten, da keiner der in § 156 ZPO genannten Gründe vorliegt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 96, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.170, 67 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung