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5 U 106/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 22. März 2007

Verkündet am 22. März 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 03. August 2005 - Az. 3 O 58/03 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 1. trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1. kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 105.837,41 €

Gründe:

I.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin als Alleinerbin nach der vormaligen Klägerin, Frau H... H..., ihrer Mutter, gegen die Beklagten eine Zahlungsanspruch in Höhe von 105.837,41 € geltend.

Mit notariellem Vertrag vom 16. März 1995 (UR-Nr. 561/1995 des Notars ... in L..., GA 7, ff) übertrug Frau H... H..., die vormalige Klägerin, ihren hälftigen Rückübertragungsanspruch an dem Grundstück ...straße 12 in L... an den Beklagten zu 1. und dessen Bruder, den Beklagten zu 2., dessen Verurteilung zur Zahlung von 105.837,41 € durch das Landgericht rechtskräftig geworden ist. Grundlage des notariellen Vertrages war die auf Seite 3 des Vertrages dargestellte Erbfolge nach dem letzten Eigentümer des Grundstückes, O... E... K..., der wiederum selbst zunächst gemeinsam mit seiner Schwiegermutter zu gleichen Teilen Erbe nach seiner Ehefrau E... K... geworden war. E... K... selbst war zur Hälfte Eigentümerin des Grundstückes, die andere Hälfte stand - in ungeteilter Erbengemeinschaft - im Eigentum ihrer Mutter. O... E... K... war dann Alleinerbe nach seiner am 5. März 1964 verstorbenen Schwiegermutter. Die gesetzlichen Erben nach O... E... K... haben nach dessen Tod am 22. April 1964 wegen Überschuldung das Erbe ausgeschlagen. O... E... K... hatte insgesamt sechs Geschwister, M... F..., die von den Parteien des Rechtsstreits beerbt worden ist, O... P... K..., L... K..., Els... K..., El... K... und G... K.... Von diesen sechs Geschwistern waren zum Zeitpunkt des Ablebens des O... E... K... im Jahre 1964 O... P... K... und G... K... ohne eigene Nachkommen vorverstorben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, gegen beide Beklagte bestehe aus dem notariellen Vertrag vom 16. März 1995 der geltend gemachte Zahlungsanspruch. Die Geschäftsgrundlage dieses Vertrages sei nicht entfallen, weil die Erbfolge in diesem Vertrag zutreffend dargestellt sei. Der Anteil der vormaligen Klägerin habe danach 1/2 betragen; es komme nicht darauf an, dass der Erbanteil der Klägerin in einem Entwurf des Restitutionsbescheides unzutreffend mit einem 1/3 angegeben sei. Der am 11. November 2000 geschlossene Darlehensvertrag stehe dem Anspruch nicht entgegen. Durch diesen Vertrag sei die Zahlungsverpflichtung aus dem Vertrag vom 16. März 1995 nicht hinfällig geworden; die Bedingung für das Erlöschen der Zahlungsverpflichtung, nämlich Zahlung des Darlehensbetrages von 135.000,00 DM bis zum 31. Juli 2001 sei nicht eingetreten.

Gegen das ihm am 5. August 2005 zugestellte Urteil des Landgerichts hat allein der Beklagte zu 1. mit am 5. September 2005 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 7. November 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte zu 1. (im Folgenden: der Beklagte) wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Er legt nunmehr die Ausschlagungserklärungen der Schwestern El... K... und Els... K... vom 25. Juni 1964 bzw. vom 28. Mai 1964 vor und macht gestützt hierauf geltend, der Erbanteil der Klägerin sei im Notarvertrag nicht zutreffend ermittelt, weil O... E... K... neben der Mutter der vormaligen Klägerin und Großmutter der Beklagten noch weitere Geschwister gehabt habe. Er ist weiterhin der Ansicht, die "Darlehensvereinbarung" vom 11. November 2000 habe schuldersetzenden Charakter, so dass ein Zahlungsanspruch aus dem Notarvertrag vom 16. März 1995 schon deswegen nicht mehr in Betracht komme.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 3. August 2005 - Az. 3 O 58/03 - die Klage gegen den Beklagten zu 1. abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Sie macht ergänzend geltend, alle Vertragsbeteiligten, insbesondere auch der Beklagte zu 1., seien bei Abschluss des notariellen Vertrages davon ausgegangen, dass der vormals als Eigentümer im Grundbuch eingetragene O... E... K... eine Vielzahl von Geschwistern gehabt habe. Die Klägerin sei in ihrem bisherigen Vortrag davon ausgegangen, dass es auf die Frage der tatsächlichen Anzahl der Erben nicht ankomme, weil die Erfüllung des Vertrages dazu geführt habe, dass das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen das Grundstück ausschließlich an den Beklagten zu 1. und dessen Bruder als Miteigentümer zu je 1/2 restituiert habe. Vor diesem Hintergrund sei die vormalige Klägerin weiter davon ausgegangen, dass die für das Verfahren maßgebliche Erbfolge diejenige sei, die im Restitutionsbescheid ihren Niederschlag gefunden habe.

Der Senat hat zunächst mit Beschluss vom 6. April 2006 darauf hingewiesen, dass im Hinblick darauf, dass die vormalige Klägerin nicht Miterbin zu 1/2 nach O... E... K... geworden sei, ein hälftiger Anteil an dem Restitutionsanspruch nicht habe übertragen werden können und deswegen grundsätzlich Gegenansprüche des Beklagten zu 1. nach den §§ 437, 440, 320 ff. BGB a. F. in Betracht kämen. In der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2007 wurde abweichend hiervon der Beklagte darauf hingewiesen, dass deswegen, weil eine Erbengemeinschaft zu keinem Zeitpunkt entstanden sei, eine Restitution an eine solche Gemeinschaft auch nicht in Betracht komme. Aufgrund der Ausschlagungen der möglichen gesetzlichen Erben sei eine Erbengemeinschaft nicht entstanden.

Hierauf hat der Beklagte innerhalb der ihm gewährten Schriftsatzfrist erwidert. Er macht unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geltend, dass eine Erbengemeinschaft entstanden sei, die nachfolgend das Erbe ausgeschlagen habe. Gehe man hiervon aus, so führe die Anmeldung auch nur eines Erben zur Rückübertragung an die zum Zeitpunkt der Ausschlagung bestehende Erbengemeinschaft. Jedenfalls habe aber die vormalige Klägerin allenfalls in der Höhe ihrer Erbquote einen Anteil an dem Rückübertragungsanspruch auf die Beklagten übertragen können. Wegen der weiteren Einzelheiten des ergänzenden Vorbringens - auch hinsichtlich der Frage, ob es dem Beklagten zu 1. nach Treu und Glauben verwehrt sein kann, sich auf Gewährleistungsansprüche zu berufen - wird auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 21. Februar 2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 1. ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Die im Verlaufe des Rechtsstreits verstorbene vormalige Klägerin, Frau H... H..., hat ihre Pflichten aus den notariellen Vertrag vom 16. März 1995 erfüllt, sie bzw. ihre Rechtsnachfolgerin kann daher vom Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner neben den bereits rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 2. die Zahlung der vereinbarten Gegenleistung in Höhe von 105.837,41 € verlangen.

A)

Die Erfüllung der Verpflichtung aus dem notariellen Vertrag vom 16. März 1995 ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die vormalige Klägerin Miterbin zu 1/2 nach O... E... K... geworden wäre und deswegen einen ihr zustehenden hälftigen Restitutionsanspruch auf die Beklagten zu 1. und 2. übertragen konnte. Die vormalige Klägerin wäre - ohne Ausschlagung der Erbschaft nach O... E... K... - nicht Miterbin zu 1/2 geworden.

Da O... E... K... keine Kinder hatte und seine Ehefrau und seine Schwiegermutter vorverstorben waren, kamen nach seinem Tode nach § 1925 BGB, der zu dieser Zeit auch in der DDR galt, die Erben zweiter Ordnung als gesetzliche Erben zum Zuge und zwar, weil die Eltern ebenfalls nicht mehr lebten, deren Abkömmlinge, also die Geschwister. Nach dem Inhalt des notariellen Vertrages wären dies allein die Schwester M... F... und deren Kinder, die Klägerin und ihr Bruder H... F... gewesen. Wären als Erben zweiter Ordnung tatsächlich die Abkömmlinge nach den Eltern von O... E... K... als gesetzliche Erben zum Zuge gekommen, so hätte M... F... wegen des nach § 1924 Abs. 2 BGB geltenden Linearsystems für die Abkömmlinge der gleichen Linie ihre Kinder (also die vormalige Klägerin und H... F...) von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen. Diese unrichtige Darstellung in der notariellen Vereinbarung wäre im Ergebnis gleichwohl unschädlich, wenn O... E... K... neben M... F... keine weiteren Geschwister gehabt hätte, was allerdings unstreitig nicht der Fall war. Da es neben M... F... noch weitere Geschwister als gesetzliche Erben gab, konnte die vormalige Klägerin auch als Erbeserbin nach M... F... nicht Miterbin zu 1/2 werden und jedenfalls aus diesem Grund auch keinen hälftigen Restitutionsanspruch hinsichtlich des Grundstückes ...straße 12 in L... an die Beklagten übertragen.

B)

Die vormalige Klägerin hat gleichwohl durch die Übertragung des ihr zustehenden Restitutionsanspruchs ihre Pflichten aus den notariellen Vertrag vom 16. März 1995 vollständig erfüllt. Ansprüche wegen eines möglichen Rechtsmangels gemäß §§ 437, 440, 320 ff BGB - auf den Sachverhalt findet das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung - kommen im Ergebnis nicht in Betracht.

1.

Nach dem Inhalt des notariellen Vertrages gingen die Vertragsparteien ersichtlich davon aus, mit dieser Vereinbarung einen hälftigen Restitutionsanspruch hinsichtlich des Grundstückes ...straße 12 von der vormaligen Klägerin auf die Beklagten zu 1. und 2. zu übertragen. Bei der Vereinbarung vom 16. März 1995 handelt es sich um einen Rechtskauf, nämlich die Übertragung eines Restitutionsanspruches.

Der zu übertragende Anteil ist auf Seite 3 des notariellen Vertrages genau beschrieben. Die vormalige Klägerin soll danach neben ihrem Bruder und ihrer Mutter gesetzliche Miterbin nach O... E... K... gewesen sein. Ihre Mutter M... F... ist nach ihrem Tod von der vormaligen Klägerin zusammen mit ihrem Bruder H... F... beerbt worden. Zwar sind in dem notariellen Vertrag insoweit keine Erbquoten angegeben; daraus kann dann aber ohne weiteres nur geschlossen werden, dass die genannten Personen jeweils zu gleichen Teilen Erben geworden sind. Dafür spricht im Weiteren, dass in dem Fall, in dem es anders gewesen ist, nämlich bei den gesetzlichen Erben nach dem Bruder der vormaligen Klägerin, die unterschiedlichen Erbquoten, 1/4 für die Mutter der Beklagten und jeweils 3/8 für die beiden Beklagten selbst, im Vertrag ausdrücklich genannt sind und sich auch nur auf diese Weise der von der Klägerin zunächst selbst behauptete rechnerische Anteil von 1/2 an dem Restitutionsanspruch ergibt. Damit war Vertragsgegenstand die Übertragung eines hälftigen Anteils an dem Rückübertragungsanspruch. Davon gingen ersichtlich auch die Vertragsparteien aus, die mit diesem Vertrag eine Restitution an die Beklagten zu 1. und 2. bezweckten, die Miteigentümer zu je 1/2 werden sollten.

2.

War die Übertragung eines solchen Anspruchs aber Gegenstand des Kausalgeschäftes (Rechtskauf), so kann es sich entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1. nicht gleichzeitig um eine Geschäftsgrundlage des Vertrages handeln. Als Geschäftsgrundlage kommen nämlich nur solche Umstände in Betracht, die nicht selbst Vertragsgegenstand geworden sind. Dagegen kann sich der Beklagte grundsätzlich auf die §§ 437, 440 BGB berufen - die Einstandspflicht nach § 437 BGB bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf den Umfang des Rechts (Palandt/Putzo, 61. Auflage, § 437 BGB, Rn. 7).

Auf den im Vertrag unter VII.1. vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht berufen, da sich dieser ausdrücklich nur darauf bezieht, dass die Rückübertragungsansprüche anerkannt und erfüllt werden. Darum geht es aber in dem vorliegenden Zusammenhang nicht.

3.

Gewährleistungsansprüche nach den §§ 437, 440, 320 ff BGB kommen gleichwohl im Ergebnis nicht in Betracht, weil die vormalige Klägerin den Anspruch der Beklagten auf Übertragung eines hälftigen Anteils an den Rückübertragungsanspruch vollständig erfüllt hat.

a)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nach dem Tod von O... E... K..., der ein Testament nicht hinterlassen hatte, die in Betracht kommenden gesetzlichen Erben die Erbschaft sukzessiv ausgeschlagen haben und so an dem Grundstück ...straße 12 in L... Volkseigentum entstanden ist.

Zweck der notariellen Vereinbarung vom 16. März 1995 war es nun, die Restitutionsberechtigung an dem streitgegenständlichen Grundstück insgesamt in der Hand der Beklagten zu 1. und 2. zu vereinen, so dass das Grundstück an diese zu gleichen Miteigentumsanteilen restituiert werden konnte. Die Restitution an die Beklagten zu 1. und 2. erfolgte sodann durch den - bestandskräftigen - Restitutionsbescheid der Stadt L... vom 10. März 1999, mit dem den Beklagten das Eigentum an dem Grundstück je zur Hälfte übertragen wurde. Diese Restitution erfolgte auf der Grundlage des § 1 Abs. 2 VermG, weil alle gesetzlichen Erben nach O... E... K... im Jahre 1964 wegen bevorstehender Überschuldung die Erbschaft ausgeschlagen hatten. Bis zum Ablauf der in § 30 Abs. 1 Satz 1 VermG normierten Frist hatten allein die Klägerin und die beiden Beklagten entsprechende Anträge auf Rückübertragung gestellt. Berechtigt im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG waren danach als natürliche Personen, allein die vormalige Klägerin und die beiden Beklagten, weil die weiteren gesetzlichen Erben einen Antrag auf Rückübertragung nicht gestellt hatten.

Ein Fall von § 2 a Abs. 1 Satz 1 VermG, bei dem die Restitution an eine Erbengemeinschaft hätte erfolgen müssen, liegt nicht vor. Wegen der erfolgten Erbausschlagung, die als solche nicht unwirksam war, ist eine Erbengemeinschaft von vorne herein nicht entstanden. Abgesehen davon betrifft § 2 a Abs. 1 Satz 1 VermG auch nur den Fall, dass Rechtsnachfolger eines von Maßnahmen nach § 1 VermG Betroffenen eine Erbengemeinschaft ist. Dies lässt sich, als Erben nach M... F..., allein für die beiden Beklagten und die Klägerin feststellen. Insoweit ist aber wegen der vorangegangenen Übertragung des Restitutionsanspruches der vormaligen Klägerin auf die beiden Beklagten zu je gleichen Teilen der ergangene Restitutionsbescheid nicht zu beanstanden. Ein Fall von § 2 a Abs. 4 VermG liegt gleichfalls nicht vor, weil - wie bereits ausgeführt - durch die Maßnahme nach § 1 Abs. 2 VermG nicht die Erbengemeinschaft betroffen war, die infolge der Ausschlagungen schon nicht zur Entstehung gelangt war.

Die weiteren möglichen gesetzlichen Erben nach O... E... K..., die die Erbschaft ebenfalls ausgeschlagen hatten und damit von einer Maßnahme nach § 1 Abs. 2 VermG betroffen waren, haben Restitutionsanträge nicht gestellt, so dass ihren - ursprünglich möglichen - Rückübertragungsansprüchen jedenfalls die Ausschlussfrist des § 30 a Abs. 1 VermG entgegensteht.

b)

Dem vermag der Beklagte nicht mit Erfolg entgegen zu halten, die Restitution habe an einer Erbengemeinschaft erfolgen müssen. Eine solche Erbengemeinschaft war - wie bereits ausgeführt - von einer Maßnahme nach § 1 VermG nicht betroffen.

Die von dem Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Februar 2003 (VIZ 2003, 476 f) betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. In der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war zunächst nach dem Tod der Erblasserin eine ungeteilte Erbengemeinschaft, bestehend aus den Kindern der Erblasserin, die teilweise im Westen Deutschlands, teilweise in der damaligen DDR wohnten, entstanden. Die in der DDR lebenden Erben verzichteten dann im Juli 1982 auf ihre Eigentumsrechte an dem Grundstück. Die Anteile der übrigen Miterben waren nach dem fehlgeschlagenen Versuch, diese ebenfalls zum Verzicht zu bewegen, wegen deren vor Jahren erfolgten Flucht aus der DDR kurzfristig unter Treuhandverwaltung gestellt worden. Diese Anteile wurden anschließend durch den staatlichen Verwalter im September 1982 an den Rat der Stadt veräußert. Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lag damit eine Konstellation zu Grunde, in der zunächst über Jahre hinweg eine ungeteilte Erbengemeinschaft wirksam entstanden war. Für diesen Fall hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Erbengemeinschaft als solche geschädigt worden ist mit der Folge, dass allein den Erben in ihrer Gesamtheit das ungeteilte Eigentum an dem umstrittenen Grundstück zusteht. Bereits zuvor war höchstrichterlich entschieden worden, dass im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 VermG bei einem sukzessiven Zugriff auf Gesamthandsanteile eine nach einzelnen Maßnahmen getrennte rechtliche Betrachtungsweise dem von dieser Norm erfassten Lebenssachverhalt nicht gerecht wird, wenn die Maßnahmen in ihrer Summe zu einem vollständigen Entzug des zur gesamten Hand gehaltenen Vermögenswerts geführt haben und der Grund für den Eigentumsverlust derselbe gewesen ist, nämlich eine seit dem ersten schädigenden Zugriff bestehende Überschuldungssituation (BVerwG, VIZ 1998, 509). Ein einheitlicher Schädigungsvorgang ist danach immer dann anzunehmen, wenn die einzelnen Eigentumszugriffe von einem auf den vollständigen Entzug des konkreten Vermögenswerts gerichteten Vorsatz getragen waren, d.h. wenn der Schädiger mit seinen Maßnahmen von vornherein auf dessen vollständige Überführung in Volkseigentum zielte. Im Falle eines sukzessiven Eigentumsverzichts ist bei einer solchen erzwungenen Selbstschädigung nicht ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der ihr Eigentum aufgebenden Mitglieder der Gemeinschaft erforderlich. Da der Grund der Eigentumsaufgabe - die Überschuldung des gemeinsam gehaltenen Vermögenswertes - identisch ist, genügt es, dass die Beteiligten nebeneinander handelten. Hier stellt das in § 1 Abs. 2 VermG enthaltene Tatbestandsmerkmal der Überschuldung den erforderlichen Zusammenhang zwischen den jeweiligen Anteilsverlusten her (BVerwG, VIZ 2003, 476).

Im vorliegenden Fall ist es aber zu einer solchen sukzessiven Aufgabe eines gemeinsam gehaltenen Vermögenswertes schon nicht gekommen, weil das Grundstück zu keinem Zeitpunkt im gemeinsamen Vermögen der die Erbschaft ausschlagenden Erben stand.

c)

In solchen Fällen, in denen eine Erbengemeinschaft erst gar nicht entstanden ist, weil die in Betracht kommenden gesetzlichen Erben diese von vornherein ausgeschlagen haben, mit der Folge, dass der Anfall der Erbschaft als nicht erfolgt gilt, bestimmt sich die Berechtigung - die Stellung eines rechtzeitigen Antrages auf Rückübertragung vorausgesetzt - in der Weise, dass im Grundsatz der erstausschlagende Erbe Berechtigter im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG ist (BVerwG, VIZ 1994, 238). In den Fällen der Erbausschlagung ist danach der rückabzuwickelnde Schädigungsvorgang der Anfall der Erbschaft an den Staat. Daraus folgt, dass die Erben, die aus den Gründen des § 1 Abs. 2 VermG ausgeschlagen haben, so gestellt werden müssen, als ob sie nicht ausgeschlagen hätten. Die Berechtigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG bestimmt sich danach nach Maßgabe des Erbrechtes und der sich daraus im konkreten Fall ergebenden Rangfolge. Der von der Schädigungsmaßnahme betroffene Berechtigte ist grundsätzlich der erstausschlagende Erbe; nachfolgende Erben sind nur dann von der Schädigungsmaßnahme betroffen und gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG berechtigt, wenn es die vor ihnen berufenen Erben bei den Rechtswirkungen ihrer Ausschlagung belassen, in dem sie keinen Antrag nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 30 VermG stellen (BVerwG, VIZ 1994, 238, 239).

Da in Fällen dieser Art folglich jede Ausschlagung innerhalb einer Erbenkette die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 VermG erfüllen kann, folgt hieraus notwendig, dass dann, wenn von mehreren Ausschlagenden innerhalb der Erbenkette nur ein einziger den Restitutionsanspruch nach § 1 Abs. 2 geltend macht, der Vermögenswert ohne weiteres an ihn zu restituieren ist, und zwar gleichgültig, an welcher Stelle er innerhalb der Rangfolge zum Erben berufen war. Denn da jede Ausschlagung für sich allein genommen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 VermG erfüllt, ist jeder Ausschlagende insoweit auch für sich allein genommen restitutionsberechtigt (Neuhaus, in: Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, § 2 VermG, Rn. 91). Werden dagegen von mehreren Ausschlagenden Ansprüche auf Rückübertragung desselben Vermögenswertes geltend gemacht, so gilt nach § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG derjenige als Berechtigter, der von der Maßnahme nach § 1 VermG - d.h. von dem aufgrund der Ausschlagung eingetretenen Vermögensverlust - als erster betroffen war bzw. - wovon das BVerwG ausgeht - derjenige, der nach der sich erbrechtlich ergebenden Rangfolge als vorrangig Berechtigter anzusehen ist (m.w.N., Neuhaus, a.a.O.).

Dieses Ergebnis entspricht im Erbrecht der Konstellation, dass bei Ausschlagung der Erbschaft durch alle in Betracht kommenden Erben nur einer seine Ausschlagung erfolgreich anficht, denn dieser wird dann ohne Rücksicht auf seinen ursprünglichen Erbanteil Alleinerbe.

d)

Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass nachdem allein die vormalige Klägerin und die beiden Beklagten rechtzeitig einen Antrag auf Rückübertragung des Grundstücks gestellt hatten, an diese als nach § 1 Abs. 2 Betroffenen die Restitution des Grundstücks zu erfolgen hatte. Für die Berechtigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG im Verhältnis dieser Beteiligten am Restitutionsverfahren untereinander sind die erbrechtlichen Regelungen maßgeblich (BVerwG, VIZ, 1994, 238). In diesem Verhältnis ist der Erbanteil der vormaligen Klägerin aber doppelt so hoch wie der jeweilige Erbanteil des Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. Die ursprünglich die Erbschaft ausschlagende M... F... ist von der vormaligen Klägerin, ihrer Tochter, zu 1/2 beerbt worden. Der weitere hälftige Erbanteil ging auf ihren Sohn H... F... über, der letztlich von den beiden Beklagten zu 1. und 2. als seinen Kindern zu gleichen Teilen beerbt worden ist. Da sich der auf H... F... entfallende hälftige Erbanteil nach M... F... somit auf die beiden Beklagten zu gleichen Teilen verteilt hat, während der weitere hälftige Erbanteil auf die vormalige Klägerin in vollem Umfang übergegangen ist, war bezogen auf diese drei zunächst am Restitutionsverfahren Beteiligten der Anteil der vormaligen Klägerin mit 1/2 und der Anteil der beiden Beklagten mit jeweils 1/4 zu bestimmen. In diesem Umfange hätte - ohne den Übertragungsvertrag vom 16. März 11995 - eine Restitution erfolgen müssen. Durch die Übertragung des Anteils der vormaligen Klägerin an die beiden Beklagten waren danach nur noch diese beiden in gleichen Umfange restitutionsberechtigt, so dass an sie zu Recht das Grundstück je 1/2 mit Eigentumsanteilen restituiert worden ist.

Damit bleibt auch der weitere Einwand des Beklagten, die vormalige Klägerin sei gemäß ihrer Stellung in der Erbengemeinschaft allenfalls mit 1/6 an dem Rückübertragungsanspruch beteiligt gewesen und habe auch nur diesen Anteil mit dem Übertragungsvertrag übertragen können, ohne Erfolg.

4.

Hatte damit die vormalige Klägerin ihre Pflichten aus dem Rückübertragungsvertrag vom 16. März 1995 vollständig erfüllt, kommen bereits aus diesem Grunde Gegenansprüche des Beklagten auf der Grundlage der §§ 437, 440 320 ff BGB nicht in Betracht, weil ein Rechtsmangel nicht vorliegt. Es kommt danach auch nicht mehr darauf an, ob einem solchen Anspruch die Regelung des § 439 BGB entgegenstünde oder sich der Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auf einen solchen Rechtsmangel nicht berufen könnte, weil ihm, wie die Klägerin dies geltend macht, die Erbfolge nach E... O... K... bei Abschluss des Übertragungsvertrages genau bekannt war. Eine Vernehmung des zu dieser Frage benannten Zeugen P... F..., des Beklagten zu 2., brauchte demgemäß ebenfalls nicht mehr zu erfolgen.

C)

Der am 11. November 2000 geschlossene "Darlehensvertrag" zwischen der vormaligen Klägerin und den Beklagten steht einem Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises von 207.000,00 DM nicht entgegen.

1.

Am 11. November 2000 schlossen die vormalige Klägerin und die beiden Beklagten einen mit "Darlehensvertrag" überschriebenen Vertrag. Dieser Vertrag nimmt Bezug auf einen notariellen Abtretungsvertrag vom 27. März 1995 über die Abtretung der Anteile der Klägerin an dem Rückübertragungsanspruch und die nachfolgende Restitution an die beiden Beklagten. Weiter heißt es dann, dass zur Finanzierung des Kaufpreises den Beklagten ein Darlehen über 135.000,00 DM gewährt werde und der Anspruch aus dem Kaufvertrag vom 27. März 1995 erlösche, wenn das Darlehen jedenfalls spätestens bis zum 31. Juli 2001 zurückgezahlt werde.

Es ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei dem Datum des in Bezug genommenen Abtretungsvertrages um einen Schreibfehler handelt, da zwischen den Beteiligten nur ein Vertrag über die Abtretung der Anteile der Klägerin an dem Rückübertragungsanspruch geschlossen wurde und dieser vom 16. März 1995 datiert und nicht vom 27. März 1995.

Tatsächlich hat die Klägerin aber mit diesem Vertrag den Beklagten kein weiteres Darlehen in der Weise gewährt, dass sie diesen weitere 135.000,00 DM ausgezahlt hätte, sondern lediglich den im Vertrag vom 16. März 1995 vereinbarten und nach Ansicht der Beteiligten fälligen Kaufpreis aus Gründen verwandtschaftlicher Verbundenheit gestundet.

2.

Der Senat vermag sich der Ansicht des Beklagten zu 1., der Anspruch aus dem Darlehensvertrag sei an die Stelle des Anspruches aus dem Vertrag vom 16. März 1995 in der Weise schuldersetzend getreten, dass nach Abschluss des Darlehensvertrages ein Anspruch aus dem Vertrag vom 16. März 1995 nicht mehr bestanden habe, nicht zu folgen.

Von einer solchen Novation kann allgemein ausgegangen werden, wenn die Parteien die Aufhebung des Schuldverhältnisses derart mit der Begründung eines neuen Schuldverhältnisses verbinden, dass das neue an die Stelle des alten tritt. Eine Novation darf wegen ihrer weit reichenden Folgen nur dann bejaht werden, wenn der auf Schuldumschaffung gerichtete Wille der Parteien deutlich hervortritt (BGH NJW 1986, 1490); im Zweifel ist anzunehmen, dass keine Novation, sondern lediglich ein Änderungsvertrag gewollt ist (BGH NJW 1987, 3126).

3.

Gemessen an diesem Maßstab kann von einer Schuldersetzung nicht ausgegangen werden.

Der "Darlehensvertrag" enthält keine ausdrückliche Regelung dahingehend, dass dieser Anspruch nur ersetzend an die Stelle des Anspruches aus dem Vertrag vom 16. März 1995 treten soll. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Wortlaut und Regelungszusammenhang, dass der Anspruch aus dem Übertragungsvertrag weiterhin bestehen soll, denn das Darlehen soll gerade dessen Finanzierung dienen und der Anspruch aus dem Übertragungsvertrag soll nur dann erlöschen, wenn das Darlehen spätestens bis zum 31. Juli 2001 zurückgezahlt wird. Erlöschen kann ein Anspruch aber nur dann, wenn er weiterhin fortbesteht, so dass jedenfalls hinreichende Zweifel daran bestehen, dass eine Schuldersetzung gewollt war.

Im Hinblick auf offensichtliche Finanzierungsschwierigkeiten der Beklagten war die vormalige Klägerin nur bereit, den Kaufpreis zu stunden und für den Fall, dass bis zum 31. Juli 2001 der Darlehensbetrag von 135.000,00 DM zurückgezahlt wird, den darüber hinausgehenden Betrag von 72.000,00 DM, der nach den Übertragungsvertrag auszuzahlen gewesen wäre, zu erlassen (§ 397 BGB). Da eine Rückzahlung des "Darlehens" bis zu dem genannten Datum nicht erfolgte, sind diese Voraussetzungen für einen Teilerlass nicht eingetreten und der "Darlehensvertrag" vom 11. November 2000 steht der Geltendmachung des vollen Anspruches aus dem Vertrag vom 16. März 1995 nicht entgegen.

D)

Gründe, die eine Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BGB; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung