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Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Mai 2008 (12 O 316/07) teilweise, unter Aufrechterhaltung des Urteilstenors zur Hauptsache im übrigen insoweit abgeändert, als die Kläger auf die Widerklage verurteilt worden sind. Insoweit wird das Urteil wie folgt neu gefasst:

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte zu 1. 443,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz von jeweils 150,00 € seit dem 1. Juni und 1. Juli 20006 sowie von weiteren 143,55 € seit dem 6. September 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagten zu 70 %, die Kläger zu 30 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 26 %, die Beklagten zu 75 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Beträge abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Mit am 18. Juni 1997 vor Notar ... in B... (Urkundsrollenr.: 39/1997) geschlossenen Vertrag übertrug der Kläger zu 2. der "V... Gesellschaft mbH und C... GmbH GbR" sein Grundstück ...-Straße 41 in F... gegen Einräumung eines Wohnungsrechts für beide Kläger an einer der Wohnungen in dem von dem Erwerber auf dem Grundstück zu errichtenden Mehrfamilienhaus. Das im Teil B II des Vertrages geregelte Wohnungsrecht enthält in Ziffern 8 und 9 eine Regelung dahingehend, dass der Wohnungsberechtigte bei Erlöschen des Wohnungsrechts zu Lebzeiten des Wohnungsberechtigten durch Verzicht und Bewilligung der Löschung im Grundbuch anstelle des Wohnungsrechts eine monatlich im Voraus fällige Geldrente bis zu seinem Ableben verlangen kann.

Mit der Klage verlangen die Kläger von der Beklagten die Zahlung einer monatlichen Geldrente, beginnend am 1. August 2006 Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung sowie die Eintragung einer entsprechenden Reallast zur Sicherung dieser Ansprüche. Darüber hinaus begehren sie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich ihres Angebots auf Aufgabe der Wohnung und Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten.

Gegenstand der von der Beklagten zu 1 erhobenen Widerklage sind Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Mai 2006 bis August 2007 in Höhe von monatlich 150 Euro sowie ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 in Höhe von 143,55 Euro.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung einer monatlichen Geldrente in Höhe von 367,94 Euro für die Zeit vom 1. Dezember 2007 an verurteilt. Die Voraussetzung dieses Rentenanspruchs, das Erlöschen des zugunsten der Kläger bestehenden Wohnrechts gemäß § 1093 Abs. 1 Satz 1 BGB, lägen seit der Bewilligung der Löschung des Wohnungsrechtes mit notariell beglaubigter Erklärung vom 23. November 2007 vor und jedenfalls in der Klageerhebung sei der darüber hinaus erforderliche Verzicht auf das Wohnungsrecht zu sehen. An weitergehende Voraussetzungen sei das Erlöschen des Wohnungsrechts nicht geknüpft. Für eine Rentenzahlungspflicht für die Zeit vor 1. Dezember 2007 gebe der Sachverhalt nichts her. Die Höhe der monatlich zu zahlenden Rente betrage 367,49 Euro. Inwieweit dieser Betrag der ortsüblichen Nettokaltmiete entspreche, könne dahingestellt bleiben. Zwar hätten die Parteien im notariellen Tauschvertrag einen Schiedsgutachtenvertrag nach § 317 Abs. 1 BGB geschlossen. Erhebungen zur Höhe der Rente seien jedoch nicht erforderlich, weil die Parteien gemäß Teil B II.9 Abs. 2 Satz 1 des notariellen Tauschvertrages eine Einigung über die Höhe der Rente erzielten hätten.

Die Verpflichtung des Beklagten zu 2 ergebe sich aus Ziffer 6 Satz 2 der notariell beglaubigten Bestellung eines Wohnungsrechts vom 7. März 2002, mit der dieser im Wege eines Schuldbeitritts die persönliche Haftung für die aus dem notariellen Tauschvertrag Teil B II.9 bestehende Verpflichtung übernommen habe. Gemäß § 421 Abs. 1 BGB hafteten die Beklagten für diese Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch. Der Rentenzahlungsanspruch bestehe zwar nunmehr uneingeschränkt, nachdem die Kläger die Löschungsbewilligung erteilt hätten. Da die Kläger ausdrücklich ihren Antrag auf eine Zug um Zug Verurteilung aufrechterhalten hätten, sei gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine über diese eingeschränkte Antragstellung hinausgehende Verurteilung nicht möglich, obwohl die fällige Gegenleistung bereits erbracht sei.

Da das Wohnungsrecht der Kläger erloschen sei und sie die Voraussetzungen für dessen Löschung im Grundbuch in einer nach § 875 Abs. 2 BGB bindenden Weise erfüllt hätten, sei der Anspruch auf Eintragung einer Reallast gemäß Teil B II 9 Abs. 2 Satz 3 des notariellen Tauschvertrages zur Sicherung der Rentenansprüche in Höhe von monatlich 367,49 Euro gemäß § 11, 105 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Zeit vom 1. Dezember 2007 an entstanden und fällig.

Die Feststellungsklage sei unzulässig, da es nicht um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gehe. Streitgegenstand sei vorliegend vielmehr nur die Frage des Verzuges als dessen Vorfrage. Zudem sei die Feststellungsklage auch unbegründet. Die nach Teil B II 8 abzugebende Verzichtserklärung sei eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemeinsam mit der Bewilligung der Löschung des Wohnungsrechts in notariell beglaubigter Form Gestaltungswirkung entfalte und keine Leistungspflicht, zu deren Erfüllung eine Mitwirkungshandlung der Beklagten zu 1 als Gläubigerin erforderlich sei, durch deren Unterlassen sie in Annahmeverzug gemäß § 293 BGB geraten könne.

Den Klägern stehe auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu, da sich die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des klägerischen Prozessbevollmächtigten am 2. November 2006 mit der geltend gemachten Zahlung einer Geldrente nicht im Verzuge befunden habe. Voraussetzung hierfür sei das Erlöschen des Wohnungsrechts, das im November 2006 mangels Erteilung der Löschungsbewilligung in notariell beglaubigter Form noch nicht eingetreten sei.

Die Widerklage sei mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs begründet. Der Beklagten zu 1 stehe gegenüber den Klägern ein Anspruch auf Zahlung monatlicher Vorauszahlungen auf die von diesen zu tragenden Betriebskosten in Höhe von 150 Euro monatlich zu. Dies entspreche der unstreitig während der gesamten Zeit der Abwicklung dieses Tauschvertrages üblichen Vorgehensweise. Dies habe zur Folge, dass auch künftig entsprechende Vorauszahlungen zu leisten seien. Soweit die Beklagten eingewendet hätten, Zahlungen für die Monate Mai 2006 bis Juni 2006 erbracht zu haben, hätten sie dies nicht bewiesen. Schließlich stehe der Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Zahlung eines Restbetrages aus der Heizkostenabrechnung für 2005 in Höhe von 143,55 Euro zu.

Gegen das Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie überwiegend ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen und eine teilweise Abweisung der Widerklage begehren.

Die Kläger meinen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, nach wie vor, dass es für die Fälligkeit der Geldrente, die sie in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 367,49 Euro geltend machen, ausreiche, dass sie, die Kläger, bereits mit Schreiben vom 29. März 2006 das Gestaltungsrecht ausgeübt hätten verbunden mit der Aufforderung, zu der Rentenhöhe von 407,07 Euro Stellung zu beziehen. Spätestens aber mit Erhalt ihres Schreibens vom 10. Mai 2006, in der ihr Verlangen konkretisiert worden sei, und sie auch die von der Beklagten zu 1 angebotene niedrigere Rente von 367,49 Euro akzeptiert und den Rentenzahlungsbeginn mit 3. August 2006 angegeben hätten, darüber hinaus im Übrigen detaillierte Vorschläge zur notariellen Abwicklung bis hin zur Benennung des Notars unterbreitet hätten, sei die Rentenzahlungspflicht ausgelöst worden. Jedenfalls hätte dieses Schreiben die Beklagte zu 1 veranlassen müssen, ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen. Im Rahmen der Abwicklung habe es neben der von ihnen, den Klägern, zu veranlassenden Löschung des Wohnungsrechts auch einer Eintragungsbewilligung der Beklagten für die Rentenreallast bedurft, so dass für die Kläger die Gefahr einer ungesicherten Vorleistung bestanden habe. Statt ihrer Mitwirkungsverpflichtung nachzukommen, sei die Angelegenheit von der Beklagten verschleppt worden, indem der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 für sie, die Kläger, unter der angegebenen Telefonnummer nicht erreichbar gewesen und auch von seinem Sekretariat verschiedentlich zugesagte Rückrufe unterblieben seien. Schließlich habe die Beklagte zu 1 in ihren regelmäßig verspäteten Antwortschreiben auf die allein maßgebliche abwicklungstechnische Umwandlung des Wohnungsrechts nicht reagiert, sondern in ihrem ureigensten Verzögerungsinteresse eine vertrags- und formwirksame Umwandlung des Wohnungsrechts arglistig vereitelt. Da die Beklagte zu 1) innerhalb der gesetzten Frist ihrer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen sei, seien sie, die Kläger, auch gezwungen gewesen, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, so dass die dadurch entstandenen vorgerichtlichen Kosten erstattungspflichtig seien.

Auch dem Feststellungsantrag sei stattzugeben, da die Beklagten bereits im Laufe des bisherigen Verfahrens die Behauptung aufgestellt hätten, dass es in der Zeit zwischen dem 1. August 2006 und dem 19. November 2007 zu gravierenden Schäden in der Wohnung gekommen sei, so dass sie, die Kläger, ein Interesse daran hätten, festgestellt zu wissen, dass sich die Beklagte zu 1 bezüglich der Annahme des Wohnungsrechtsaufgabeangebotes vom 29. März/ 10. Mai 2006 spätestens seit dem 1. August 2006 in Annahmeverzug befinde. Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit vom 31. Juli 2006 seien nicht mehr geschuldet, nachdem die Umwandlung des Wohnungsrechts in eine Geldrente zum 1. August 2006 allein wegen der fehlenden Mitwirkung der Beklagten gescheitert sei.

Die Kläger beantragen,

1. unter teilweiser Abänderung des am 9. Mai 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 12 O 316/07 -

a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 5.879,84 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von jeweils 367,49 Euro seit dem 5. August, 5. September, 5. Oktober, 5. November, 5. Dezember 2006, 5. Januar, 5. Februar, 5. März, 5. April, 5. Mai, 5. Juni, 5. Juli, 5. August, 5. September, 5. Oktober und 5. November 2007 Zug um Zug gegen Erteilung einer notariell beglaubigten Löschungsbewilligung für das in Abteilung II laufende Nr. 1 des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Nauen von F... Blatt 19646 zu ihren Gunsten eingetragene Wohnungsrechtes zu zahlen;

b) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 708,88 Euro als nicht festsetzbare Kosten der Rechtsverfolgung nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2007 zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 hinsichtlich des klägerischen Angebots auf Aufgabe des Wohnungsrechts und Rückgabe der Wohnung Nr. 1 im Gebäude-komplex ...-Straße 41 in F... seit dem 1. August 2006 in Annahmeverzug befinde;

3. die Widerklage abzuweisen, soweit sie, die Kläger, als Gesamtschuldner verurteilt wurden, an die Beklagte zu 1 eine höhere Zahlung als 300 Euro nebst jeweils 5 % Zinsen von 150 Euro seit dem 1. Juni und 1. Juli 2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 23. Juni 2009 die Klage auf den Geschäftsführer der Beklagten zu 1. erweitert haben, haben sie diese Klageerweiterung zurückgenommen.

Die Beklagten haben im Termin vom 9. Juli 2009 ihre Anschlussberufung zurückgenommen.

II.

1. Die statthafte (§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 1 ZPO) Berufung ist unzulässig, soweit sich die Kläger mit ihr gegen die Zuerkennung abgerechneter Nebenkosten i. H. v. 143,55 € wenden. Insoweit fehlt es an der gemäß § 520 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Im Übrigen ist die Berufung zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit die Kläger mit ihr ihren Antrag auf Zahlung einer Geldrente von monatlich 367,49 € für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 weiterverfolgen. Die Klage ist insoweit unbegründet.

Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Zahlung der Geldrente ist allein der notarielle Vertrag vom 18. Juni 1996. Darin wird den Klägern in Teil B II ein Wohnungsrecht und unter Ziff. 9 ein Anspruch auf Umwandlung des Wohnungsrechts in eine Geldrente eingeräumt. Ferner sind darin die Voraussetzungen für die Umwandlung des Wohnungsrechts in einen Rentenzahlungsanspruch geregelt. Dem Wortlaut des Vertrages nach entsteht ein Anspruch der Kläger auf Zahlung der Rente mit Erlöschen des Wohnungsrechts. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Denn die Bewilligung des lebenslänglichen Wohnungsrechts durch die Beklagten als Grundstückserwerber an die Kläger als Grundstücksveräußerer war Bestandteil der Gegenleistung für den Grundstückserwerb. Die Rentenzahlung sollte also den Klägern die durch den vorzeitigen Wegfall des Wohnungsrechts erlangten wirtschaftlichen Vorteile oder ersparten Aufwendungen entgelten (BGH NJW 2002, 440). Alternativ war die Vermietung der dem Wohnungsrecht unterliegenden Räume durch die Kläger vereinbart, so dass in diesem Fall der wirtschaftliche Nutzen den Klägern verblieben wäre.

Wortlaut und Zweck der Umwandlungsvereinbarung setzen danach voraus, dass das Wohnungsrecht weggefallen ist, d.h. die Kläger als Berechtigte das Wohnungsrecht endgültig aufgegeben haben und die Beklagten als Eigentümer die dem Wohnungsrecht unterliegenden Räume selbst wirtschaftlich verwerten können. Hierzu reicht eine bloße Nichtausübung des Wohnungsrechts nicht aus. Denn der Auszug der Kläger Ende Juli 2006 führte noch nicht dazu, dass den Beklagten die Vorteile des Wohnungsrechts zugeflossen wären. Das Wohnungsrecht war hierdurch nicht erloschen; es blieb bestehen. Die Beklagten waren daher schon aus Rechtsgründen gehindert, die von den Klägern nicht genutzte Wohnung selbst zu nutzen. Denn mit dem Wohnungsrecht nach § 1093 BGB wurde den Klägern das Recht eingeräumt, die Wohnung unter Ausschluss des Eigentümers (MünchKomm Joost , 4. Aufl. § 1093 Rn. 1, 5) als solche zu nutzen. Ein Mitbenutzungsrecht der Eigentümer war, solange es bestand, zwingend ausgeschlossen.

Für das Erlöschen des Wohnungsrechts nach § 1093 BGB als einer besonderen Art einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (BGH NJW 2007, 1884, 1885) gelten zunächst dieselben Grundsätze wie für das Erlöschen einer solchen Dienstbarkeit. Danach erlischt das Recht, wenn seine Ausübung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd unmöglich wird (BGH, a.a.O.). Das ist u.a. dann der Fall, wenn das Recht niemandem mehr einen Vorteil bietet. Ein in der Person des Berechtigten liegendes Ausübungshindernis führt aber nicht generell zum Erlöschen des Wohnungsrechts, vorliegend aber schon deswegen nicht, weil die Kläger berechtigt waren, unter Aufrechterhaltung des Wohnungsrechts ihre Wohnung zu vermieten. Hinzu kommt, dass eine Rückkehr der Kläger in die Wohnung, solange das Wohnungsrecht bestand, (gegebenenfalls unter Aufnahme einer Pflegeperson gemäß § 1093 Abs. 2 BGB) nicht ausgeschlossen war.

Im Übrigen erfordert die endgültige Aufgabe des Wohnungsrechts gemäß § 875 Abs. 1 BGB neben einer ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärung, endgültig auf die Ausübung des Wohnungsrechts zu verzichten, und neben der vollständigen Räumung wegen seiner dinglichen Absicherung eine Löschungsbewilligung in grundbuchfähiger Form, wie dies in Teil B II Ziffer 8 des Vertrages vorgesehen ist.

Die Löschungsbewilligung haben die Kläger in grundbuchfähiger, nämlich notariell beglaubigter Form am 23. November 2007 abgegeben. Angesichts des im allgemeinen Rechtsverkehr Üblichen (vgl. Palandt/Bassenge, 68. Aufl. § 875 Rn. 3) ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass in der Erteilung der Löschungsbewilligung durch die Kläger zugleich deren stillschweigende materiell-rechtliche Aufgabeerklärung liegt. Im Hinblick auf die Gegenverpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der Rentenreallast ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht diese Voraussetzungen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 an als gegeben angesehen hat, obwohl die Löschung im Grundbuch zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollzogen war.

Soweit die Kläger für den davorliegenden Zeitraum Zahlung einer Rente verlangen, steht dem schon entgegen, dass die Kläger selbst an ihre Absichtserklärungen bis dahin gemäß § 875 Abs. 2 BGB nicht gebunden waren. Sie konnten jederzeit wieder in die Wohnung zurückkehren, weil ihnen bis zum Erlöschen das alleinige Nutzungsrecht zustand.

Aus diesem Grund steht den Klägern ein Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Betrages in Höhe der Geldrente auch nicht als Schadensersatzanspruch gemäß § 282, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen unterlassener Mitwirkung an der Umwandlung des Wohnungsrechtes zu. Wie ausgeführt waren die Kläger bis zur Bewilligung der Löschung des Wohnungsrechtes zur Nutzung ihrer Wohnung unter Ausschluss der Beklagten berechtigt und sie allein hatte es in der Hand, das Wohnungsrecht durch die entsprechenden Erklärungen gemäß § 875 Abs. 1 BGB zum Erlöschen zu bringen. Eine Mitwirkungspflicht an diesem Akt oblag den Beklagten nicht, da für das Entstehen des Anspruchs der Kläger die Erklärung des Verzichts und der Löschungsbewilligung in grundbuchfähiger Form sowie das Verlangen der Kläger auf Zahlung der Geldrente ausreichten. Da die Löschungserklärung in grundbuchfähiger Form für die Entstehung des Anspruchs ausreichte, war auch die Sorge der Kläger, mit ihr in ungesicherte Vorlage zu treten, unbegründet, da sie - wie schließlich auch geschehen - die notariell beglaubigte Löschungserklärung nur Zug um Zug gegen Bewilligung der Rentenreallast aushändigen oder dem Grundbuchamt vorlegen mussten. Für diese Sicht spricht auch die Regelung des § 294 BGB, wonach Gläubigerverzug nur dann eintritt, wenn die Leistung dem Gläubiger so angeboten wird, wie sie zu bewirken ist. Der Vorwurf einer schleppenden Bearbeitung des von den Klägern in Aussicht gestellten Verzichts auf ihr Wohnungsrecht ist danach nicht gerechtfertigt.

Auch die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch vor dem vom Landgericht zuerkannten Termin nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage liegen nicht vor. Die Parteien haben in dem Vertrag eine Regelung für den Fall der Nichtausübung des Wohnungsrechts der Kläger zu deren Lebzeiten vereinbart. Dies schließt eine Anpassung des Übergabevertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus.

Ansprüche aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB entfallen, da eine Bereicherung der Beklagten durch die bloße Aufgabe der Wohnung nicht eingetreten ist. Denn, wie ausgeführt, oblag das Nutzungsrecht weiterhin ausschließlich bei den Klägern.

Zu Unrecht wenden die Beklagten ein, dem Zahlungsanspruch stehe entgegen, dass die Höhe der monatlichen Rente nicht durch ein Schiedsgutachten festgestellt worden sei. Die Parteien haben sich über die Höhe der Rente geeinigt. Nachdem die Kläger mit Schreiben vom 29. März 2006 eine monatliche Rente von 407,07 Euro verlangt hatten, hat die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 28. April 2006 diese Höhe abgelehnt und erklärt, dass aus ihrer Sicht die Rente 367,49 Euro betrage. Nach Eingang dieses bei ihnen am 5. Mai 2006 eingegangenen Schreibens im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB haben die Kläger mit Schreiben vom 10. Mai 2006 rechtzeitig (§ 147 Abs 2 BGB) ihr Einverständnis mit einer Rente in Höhe von 367,49 Euro erklärt. Damit haben die Parteien die Höhe der Rente außer Streit gestellt.

Die Klausel in B II Ziffer 9 Abs. 2 besagt nicht, dass trotz der vertraglichen Vereinbarung über die Höhe der Rente noch ein Gutachten einzuholen wäre. Die vertragliche Abrede der Parteien stellt eine Schiedsgutachtenvereinbarung dar, wofür schon der Verweis auf § 317 BGB spricht. Die Parteien wollten ihren Streit oder die Ungewissheit nicht selbst beilegen, sondern damit einen Dritten beauftragen (Münch/Komm/Gottwaldt, BGB, 4. Auflage § 317 Randnote 39). Die Vereinbarung hat damit zum Inhalt, dass die Parteien wegen der Höhe den Weg zu den ordentlichen Gerichten nicht ausschließen wollten. Im Übrigen bedeutet sie, dass im Falle einer Einigung über die Höhe der Rente, wenn also kein Streit (mehr) über die Höhe besteht, die Einholung eines Gutachtens nicht mehr erforderlich ist; die Parteien sich vielmehr an dieser Höhe festhalten lassen müssen.

Dies nehmen die Kläger mit der Berufung auch hin.

Gemäß § 714 BGB können die Kläger beide Beklagte als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich in Anspruch nehmen (Palandt/Sprau, 68. Aufl. § 714 Rn. 12, m.w.N.). Im Hinblick auf die Regelung des § 265 Abs. 2 ZPO ist die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. an Stelle des Beklagten zu 2. als Gesellschafter in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetreten ist, unbeachtlich.

Für die Zahlungsverpflichtungen haften beide Beklagte als Gesamtschuldner gemäß § 421 BGB.

2. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten steht den Klägern nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu. Gemäß den obigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten, befanden sich die Beklagten weder mit der Zahlung der Geltrente noch mit der Abnahme der Wohnung noch mit irgendeiner Mitwirkungsverpflichtung im Verzuge.

3. Dahingestellt bleiben kann, ob die Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges unzulässig ist, denn auch sie hat aus den vorgenannten Gründen keinen Erfolg.

4. Nach Rücknahme der Anschlussberufung ist die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Rentenreallast rechtskräftig. Vorsorglich weist der Senat jedoch darauf hin, dass die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus der Beklagten zu 1. und nunmehr deren Geschäftsführer hierfür nicht als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden können. Vielmehr hat jeder Gesellschafter für sich die Bewilligung auszusprechen.

5. Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch die Kläger auf die Widerklage zur Zahlung monatlicher Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Nebenkosten ihrer Wohnung für die Zeit von Juli 2006 an verurteilt. Spätestens seit dem 1.Januar 2008 war die Beklagte zu 1. in der Lage, die auf die Wohnung der Kläger entfallenden Kosten endgültig abzurechnen und geltend zu machen. Für Vorauszahlungen ist daher schon begrifflich kein Raum (vgl. BGH NZM 2008, 567).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Gründe, die es rechtfertigen könnten, die Revision zuzulassen, sind weder dargetan noch ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Streitwert der Berufung: 8.073,39 Euro, der Anschlussberufung: 15.453,48 Euro.

Ende der Entscheidung