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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 27.07.2006
Aktenzeichen: 5 U 134/05
Rechtsgebiete: BNotO, ZPO, BeurkG, BGB, BauGB


Vorschriften:

BNotO § 14 Abs. 1
BNotO § 19
BNotO §§ 320 ff a.F.
BNotO § 434
BNotO § 440
ZPO § 68
ZPO § 68 Hlbs. 2
ZPO § 72
ZPO § 73
ZPO § 74
ZPO § 74 Abs. 3
ZPO § 256
ZPO § 287
BeurkG § 3
BeurkG § 4
BeurkG § 17
BeurkG § 39
BeurkG § 40
BeurkG § 40 Abs. 2
BGB § 129
BGB § 254
BGB § 254 Abs. 2 Satz 1
BGB § 434 a.F.
BGB § 903
BGB § 1018
BGB § 1090
BauGB §§ 127-135
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 134/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27. Juli 2006

Verkündet am 27. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und die Richterin am Oberlandesgericht Kosyra

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung der Beklagten das am 10. Oktober 2005 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 5 O 345/02 - teilweise, hinsichtlich der Zahlungsverurteilung, dahin abgeändert, dass die Beklagte unter Abweisung des Zahlungsantrags im übrigen verurteilt wird, an den Kläger 105.400,51 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz von 57.317,03 € seit dem 15. Januar 2005 und von weiteren 48.083,48 € seit dem 26. Juli 2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 1/4, die Beklagte zu 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund dieses Urteils beizutreibenden Beträge abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Notarin im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger war Eigentümer der in C... gelegenen Grundstücke B... 26 und 27. Den auf dem Grundstück B... 26 (Grundbuch S... Vorstadt Blatt 18316, Flur 140, Flurstück 55/4) stehenden Altbau wollte er sanieren und in Wohnungseigentum umwandeln. Auf dem Nachbargrundstück wollte er zwei Eigentumswohnanlagen errichten. Beide Grundstücke sollten gemäß der Baubeschreibung nach Fertigstellung der Außenanlagen, die unter anderem aus einer Grünfläche mit Spielplatz auf dem Grundstück B... 26 bestehen sollten, nach außen hin eine räumliche Einheit bilden.

Mit von der Beklagten beurkundetem Notarvertrag (Kauf- und Bauträgervertrag) vom 30. September 1999 (UR-Nr. 1432/1999) kauften die Eheleute V... von dem Kläger Wohnungseigentum im Hause B... 26 in C... zu einem Kaufpreis von 371.008 DM. In Ziffer I.2 des Vertrages heißt es:

"Der Verkäufer wird zur Absicherung des Bauvorhabens noch drei Grunddienstbarkei-ten (Abstandsflächenrecht, Müllstellplatz und Wegerecht) und beschränkt persönliche Dienstbarkeiten zu Gunsten der Stadt C... bestellen. Diese Rechte sind vom Käufer zur dinglichen Weiterhaftung zu übernehmen. Die Urkunden werden dem Käufer zur Kenntnis gegeben."

Nach Ziffer X. 3. des Vertrages haftete der Kläger für ungehinderten Besitz -, lastenfreien Eigentumsübergang und Freiheit des Vertragsobjekts von öffentlichen Lasten und Rechten Dritter, soweit in der Urkunde nichts anderes bestimmt war. Nach Ziffer X.4. wurde der Besitz lastenfrei verkauft, wobei gemäß handschriftlichem Zusatz der beklagten Notarin die neu zu bewilligenden Dienstbarkeiten - wie vorstehend - übernommen wurden.

Am 25. Januar 2000 beglaubigte die Beklagte die Bewilligung des Klägers zur Eintragung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Nachbargrundstücks B... 27 sowie einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit für die Stadt C... jeweils mit dem Inhalt "Abstandsflächenrecht, Müllstandsfläche, Spielplatz".

Die entsprechenden Dienstbarkeiten wurden am 21. November 2000 in Abt. II des Grundbuchs von S... Blatt 18316 eingetragen und nach Vollzug der Teilungserklärung am 10. Januar 2001 in das Wohnungsgrundbuch S... Vorstadt Blatt 18392 unter den lfd. Nummern 2. und 3. übertragen. Danach, unter lfd. Nummer 4. folgt die am 30. Januar 2001 eingetragene Auflassungsvormerkung für die Erwerber V....

Mit Anwaltsschreiben vom 8. März 2001 forderten die Eheleute V... den Kläger auf, bis zum 30. März 2001 die Löschung der Grunddienstbarkeit zu bewilligen und drohten für den Fall des Fristablaufs ihren Rücktritt vom Vertrage an. Mit Anwaltsschreiben vom 15. Juni 2001 setzten sie dem Kläger eine Nachfrist zur Beseitigung des Rechtsmangels bis zum 25. Juni 2001 und kündigten an, für den fruchtlosen Fristablauf die Erfüllung des Kaufvertrages abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. In der Folgezeit scheiterten Verhandlungen über eine gütliche Regelung. Auch erklärte der Kläger, den Rechtsmangel nicht beseitigen zu können, woraufhin die Eheleute V... Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangten.

Mit Urteil vom 1. August 2002 des Landgerichts Cottbus (6 O 100/02) wurde der Kläger verurteilt, an die Eheleute V... 171.200,18 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Miteigentumsanteils. Es wurde ferner festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Eheleuten V... jeden darüber hinausgehenden künftigen Vermögensschaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf des Miteigentumsanteils an der Wohnung im Hause B.... 26 in C...steht. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung blieb bei dem Senat (5 U 139/02) erfolglos. Gegen das Urteil des Senates legte der Kläger Revision und Nichtzulassungsbeschwerde ein und verkündete im Zuge des Revisionsverfahrens der Beklagten den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde der Beklagten am 25. November 2003 zugestellt. Mit Beschluss vom 29. Januar 2004 (V ZR 244/03) verwarf der Bundesgerichtshof die Revision gegen das Urteil des Senates als unzulässig. Mit Beschluss vom 25. Juni 2004 wies er die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurück.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Ersatz der durch die Rückabwicklung des mit den Eheleuten V... geschlossenen Kaufvertrags entstandenen Kosten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe Notarpflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, die für die Bebauung des Nachbargrundstücks erforderlichen Dienstbarkeiten für den Spielplatz als zu übernehmende Belastungen in den mit den Eheleuten V... geschlossenen Vertrag aufzunehmen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass ein Spielplatz habe errichtet werden sollen und sie auch gewusst habe, dass dieser dinglich abzusichern sei. Eine entsprechende Klausel, die auch die Grunddienstbarkeit für den Spielplatz abgedeckt hätte, so hat der Kläger behauptet, hätten die Eheleute V... bei Abschluß des Kaufvertrages im November 1999 akzeptiert. Was die Schadensersatzverpflichtung des Klägers gegenüber den Eheleuten V... angehe, entfalte, so hat der Kläger gemeint, das Vorverfahren auch im Rechtsstreit mit der Beklagten Bindungswirkung, obwohl die Streitverkündung erst in der Revisionsinstanz zugestellt worden sei.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und eine Pflichtverletzung in Abrede gestellt.

Sie hat eine Bindungswirkung des Verfahrens 6 O 100/02 des Landgerichts Cottbus bzw. 5 U 139/02 des Senates verneint, da sich der Rechtsstreit vor dem möglichen Beitritt nach der Streitverkündung bereits in einer unabänderlichen Lage befunden habe. Die Beklagte hat eingewandt, dass der Kläger selbst sie, die Beklagte, im Januar 2000, beauftragt habe, die Bewilligungen der Dienstbarkeiten zu beurkunden, nachdem sich im Baugenehmigungsverfahren betreffend das Grundstück B... 27 deren Notwendigkeit herausgestellt habe. Zuvor, bei Abschluss des Vertrages, sei lediglich die Absicht zur Errichtung eines Spielplatzes, nicht jedoch dessen Lage erkennbar gewesen und keinem der Beteiligten bewusst gewesen, dass eine Grunddienstbarkeit für diesen Spielplatz notwendig sei. Sie sei im übrigen von Ziffer I.2. des Vertrages erfasst. Denn soweit die einzelnen Dienstbarkeiten in dem Klammerzusatz aufgeführt seien, stelle dies nur eine beispielhafte Aufstellung dar. Zudem ergebe sich die Berechtigung zur entsprechenden Belastung aus Ziffer XII.2 des Vertrages, da es sich um eine Auflage bei der Errichtung des Gebäudes auf dem Grundstück B... 27 gehandelt habe bzw. der Spielplatz eine Anlage der Ver- und Entsorgung der Wohnanlage darstelle. Im Übrigen, so hat die Beklagte gemeint, stelle die Belastung mit der Dienstbarkeit keinen Rechts- sondern einen Sachmangel des Grundstücks dar, der vom Gewährleistungsausschluss in Ziffer X.1 des Vertrages erfasst werde. Es gehe um eine bauordnungsrechtliche Beschränkung, die vom Verkäufer regelmäßig nicht beseitigt werden könne und einer öffentlichen Baulast gleichkomme, die der Bundesgerichtshof als Sachmangel einordne. Schließlich sei die Errichtung des Spielplatzes zwingend gewesen, so dass der Beklagten keinerlei Aufklärungs- bzw. Beratungspflichten oblegen hätten.

Nach Beweisaufnahme (Vernehmung von Zeugen zur Höhe des Schadens) hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben, dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 140.258,41 € zuerkannt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, sämtliche künftigen Vermögensschäden zu ersetzen, die dieser im Zusammenhang mit dem am 30. September 1999 beurkundeten Kauf- und Bauträgervertrag und dessen Rückabwicklung auf Grund des Urteils des Landgerichts Cottbus in Sachen 6 U 100/02 erleide. Das Landgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO in Höhe von 140.258,41 € zu. Es hat eine Bindungswirkung gem. §§ 68, 74 ZPO bejaht, ist aber auch unabhängig von dieser Bindungswirkung davon ausgegangen, dass der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei. Die Grunddienstbarkeit für den Spielplatz sei nicht von dem mit den Eheleuten V... geschlossenen Kauf- und Bauträgervertrag vom 30. September 1999 erfasst gewesen. Gemäß Ziffer I.2 des Vertrages seien ausdrücklich nur drei Grunddienstbarkeiten zu übernehmen und auch Ziffer XII.2 erfasse nicht die Grunddienstbarkeit für den Spielplatz, da sie nicht der Versorgung bzw. Entsorgung des erworbenen Grundbesitzes diene und ausschließlich für die Bebauung des Nachbargrundstücks Br... 27 notwendig geworden sei. Da es sich bei der Dienstbarkeit um einen Rechts- und nicht um einen Sachmangel des Grundstücks handele, sei die Eintragung der Dienstbarkeit auch nicht von dem Gewährleistungsausschluss erfasst.

Die Amtspflichtverletzung der Beklagten bestehe darin, dass der Vertrag unzureichend sei, um das, was gewollt gewesen sei, umzusetzen und zu erreichen, nämlich die Bestellung bzw. Übernahme einer Grunddienstbarkeit für den Spielplatz durch die Erwerber V...im Falle ihrer Erforderlichkeit. Auf Grund der Baubeschreibung, die den Spielplatz erwähne, sei der Beklagten die Erforderlichkeit der Grunddienstbarkeit für diesen Spielplatz bekannt gewesen, wenngleich darin die genaue Lage des Spielplatzes nicht festgehalten worden sei. Jedenfalls hätte Anlass bestanden für eine allumfassende Klausel, die auch den Spielplatz, gleichviel auf welchem Grundstück, erfasst hätte.

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei schadensursächlich gewesen. Wäre die Dienstbarkeit von dem Vertrag erfasst gewesen, wäre dem Kläger der Schaden nicht entstanden. Dem stehe nicht der Einwand entgegen, dass die Erwerber V... bei ausdrücklicher Regelung über die Grunddienstbarkeit für den Spielplatz den Vertrag nicht, bzw. nicht ohne Vereinbarung einer entsprechenden Minderung, unterzeichnet hätten. Denn die Grunddienstbarkeit habe nach dem Vorbringen der Beklagten gerade durch eine Generalklausel abgesichert werden sollen und es sei nicht denkbar, dass die Erwerber einen notariellen Vertrag mit umfassender Generalklausel, die auch eine Dienstbarkeit für den Spielplatz abgesichert hätte, nicht unterzeichnet hätten.

Neben diversen, mit der Berufung nicht angegriffenen Schäden sei die Beklagte zum Ersatz des Kaufpreisverlustes in Höhe von 79.691,38 € verpflichtet. Denn es könnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger einen höheren Kaufpreis als den tatsächlich erzielten von 110.000 € hätte verlangen können. Der Feststellungsantrag sei zulässig und aus den genannten Gründen auch begründet.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie Verletzung materiellen und formellen Rechts rügt.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass durch die Streitverkündung in der Revisionsinstanz des Vorprozesses eine Bindungswirkung nicht entstanden sei. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im wesentlichen geltend, dass es sich bei der Grunddienstbarkeit für den Spielplatz um einen Sachmangel handele. Im Ergebnis werde der Käufer nicht durch die privatrechtliche Absicherung in Gestalt der Grunddienstbarkeit, sondern durch die bauordnungsrechtliche Beschränkung beeinträchtigt. Diese privatrechtliche Absicherung einer öffentlich-rechtlichen Baubeschränkung, die auf dem gesamten Grundstück, d. i. die Gesamtanlage B...26 und 27, laste, entspreche einer öffentlichen Baulast, die regelmäßig einen Sachmangel darstelle, während die privatrechtliche Sicherung dieser öffentlichen-rechtlichen Beschränkung keine eigenständige, über die Baubeschränkung hinausgehende, Beeinträchtigung darstelle. Jedenfalls werde die Grunddienstbarkeit von der Regelung in Ziffer XII. 2. des Vertrages erfasst.

Die Beklagte bestreitet nach wie vor die Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens. Der Kläger, so wendet sie ein, habe die Wohnung zu einem wesentlich zu niedrigen Kaufpreis weiterveräußert. Zudem müsse er sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, da er sich nicht auf eine vergleichsweise Regelung auf der Basis von 25.000 DM mit den Erwerbern V... eingelassen habe. Schließlich rügt die Beklagte, dass das Landgericht bei dem Zuspruch der Höhe des Differenzschadens den im Vorprozeß für die Zeit bis Mai 2002 vorgenommenen Abzug des Nutzungsvorteils in Höhe von 17.100 €, nicht berücksichtigt habe. Ab Mai 2002 ergebe sich ein weiterer Betrag in Höhe von 17.757,90 €. Aus diesem Grund habe der Kläger den Eheleuten V... von dem ursprünglichen Kaufpreis am 2. September 2004 lediglich 154.442,28 € zurückgezahlt. Dieser Betrag müsse bei der Feststellung der Schadenshöhe berücksichtigt werden, so dass dem Kläger allenfalls ein Mindererlös in Höhe von 44.815,48 € zugesprochen werden könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 10. Oktober 2005 - 5 O 345/02 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen sowie der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1 und 2, 513, 517, 519, 520 ZPO).

2. In der Sache hat die Berufung nur teilweise Erfolg.

Der Kläger kann von der beklagten Notarin gemäß § 19 BNotO wegen Pflichtverletzungen Schadensersatz verlangen.

Als an den Amtshandlungen der Beklagten, nämlich der Beurkundung des Kauf- und Bauträgervertrages und der Beglaubigung der Grunddienstbarkeitsbestellungsurkunde, unmittelbar Beteiligtem fällt der Kläger unter den Schutzbereich dieser Amtshaftungsvorschrift.

Die Beklagte hat die ihr gemäß § 17 BeurkG obliegende Prüfungs- und Belehrungspflicht verletzt. Sie hat einen Kaufvertrag beurkundet, in dem die Belastung des Grundeigentums mit einer Grunddienstbarkeit für den Spielplatz durch den Veräußerer nicht vorbehalten war (a). Anschließend hat sie eine Urkunde beglaubigt, mit der eben diese Dienstbarkeit bestellt wurde (b).

a) Zu recht wirft der Kläger der Beklagten vor, nicht darauf hingewirkt zu haben, dass in die Urkunde vom 30. September 1999 ein Belastungsvorbehalt für die den Spielplatz absichernde Grunddienstbarkeit aufgenommen wurde.

Der Senat hält insoweit an seiner in dem Verfahren 5 U 139/02 vertretenen Ansicht fest, wonach der unterbliebene Belastungsvorbehalt nicht deswegen unschädlich ist, weil es sich bei der Belastung mit dieser Dienstbarkeit um einen Sachmangel handelt, der dem Gewährleistungsausschluss unterfiele oder weil die Belastung durch die im Vertrag enthaltenen Klauseln gedeckt wäre.

Einer erneuten Überprüfung dieser Frage ist der Senat nicht etwa gemäß §§ 74, 68 ZPO entbunden. Die Streitverkündung entspricht zwar den sachlichen und formellen Voraussetzungen der §§ 72, 73 ZPO, so dass grundsätzlich im Verhältnis zur Beklagten die Vorschriften des § 68 ZPO über die Wirkung des Urteils gegenüber einem dem Prozess beigetretenen Streitgehilfen anzuwenden wären. Der Beklagten steht jedoch die Einrede nach §§ 68 Hlbs. 2, 74 Abs. 3 ZPO zu, weil ihr ein Beitritt nicht mehr zuzumuten war (h. M. vgl. Musielak/Weber, § 74 Rn. 4; Stein/Jonas/Berk, § 74 Rn. 61 m. w. N.; vgl. OLG Köln, MDR 1983, 409). Die Streitverkündung ist der Beklagten am 24. Januar 2004 zugestellt worden, so dass sie bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs durch Beschluss vom 25. Juni 2004 auch unter Zubilligung einer Überlegungsfrist zwar noch hätte beitreten können. Jedoch bestand für sie zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr, den Prozess angemessen zu führen.

Bei der Grunddienstbarkeit für den Spielplatz handelt es sich nicht um einen Sachmangel, sondern um Rechte Dritter im Sinne des § 434 BGB a.F., also einen Rechtsmangel. Die Dienstbarkeit engt die umfassenden Rechte des Wohnungseigentümers als Miteigentümer des Grundstücks B... 26, die dieser grundsätzlich nach § 903 BGB hat, in der Weise ein, dass die Nachbarn die Nutzung des Spielplatzes durchsetzen können. Zwar war die Belastung des Miteigentums der Erwerber des Grundstücks B... 26 durch Bestellung einer Grunddienstbarkeit gemäß § 1018 BGB neben der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 BGB zugunsten der Gebietskörperschaft zum Zwecke der rechtlichen Sicherung der Nutzung des Spielplatzes durch die Grundstücksnachbarn wegen der auf dem Nachbargrundstück vorgesehenen Bebauung und deswegen erforderlich, weil die Brandenburgische Bauordnung keine Baulast kennt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Grunddienstbarkeit als Rechtsmangel einzuordnen ist, die zu einer Garantiehaftung des Klägers gemäß §§ 434, 440, 320 ff BGB a.F. geführt hat. Denn durch den Umstand, dass sich die Brandenburgische Bauordnung zur rechtlichen Sicherung des Zivilrechts bedient, ändert sich der Inhalt und Charakter der Sicherung nicht. Die Grunddienstbarkeit schränkt den Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen ein, im Unterschied zu der auf öffentlichem Recht beruhenden Baulast, die kein privatrechtliches Recht eines Dritten darstellt, weil durch sie der begünstigte Nachbar kein wie auch immer geartetes Recht am Baulastgrundstück erhält. Sie beruht weder auf der tatsächlichen Beschaffenheit oder Belegenheit des Grundstücks selbst, noch hat sie in dieser ihre Ursache, was ihre Einordnung als Sachmangel rechtfertigen könnte (BGHZ 64, 134, 136 m.w.N; ZIP 1997, 2158, 2159; NotBZ 2000, 92, 93). Das Recht besteht, ohne ausgeübt zu werden; man sieht es dem Grundstück nicht an. Im Gegensatz dazu haben Sachmängel ihren Grund in der tatsächlichen Beschaffenheit der Sache und deren Kenntnisnahme wird durch den Besitzerwerb ermöglicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Grunddienstbarkeit darauf zurückzuführen ist, dass dem Kläger zum Zwecke der Bebauung des Nachbargrundstücks durch Bescheid vom 2. März 2000 die Auflage erteilt wurde, den Spielplatz zu errichten. Eine derartige öffentlich-rechtliche Auflage mag zwar einen Sachmangel begründen. Dieser erfasste jedoch nicht das Grundstück, an dem die Eheleute V... das Miteigentum erlangen wollten, sondern das Nachbargrundstück und kann deswegen keinen Sachmangel des Grundstücks B...26 begründen. Lediglich das Grundstück B... 27 unterlag bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Beschränkungen. Etwas anderes kann auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass nach der Baubeschreibung die Grundstücke B... 26 und 27 nach Fertigstellung der Außenanlagen eine räumliche Einheit bilden sollten. Hierin kann allenfalls eine vertragliche Verpflichtung der Miteigentümer der Nachbargrundstücke gesehen werden, die derartige Gestaltung der Außenanlagen zu akzeptieren. Die behördliche Auflage konnte nicht durch die bloße Vereinbarung der Eigentümer ohne Mitwirkung der Behörde auf das nicht betroffene Grundstück B... 26 ausgedehnt werden. Die Bauauflage betrifft allein das Grundstück im Rechtssinne, auch wenn dieses äußerlich auch nur einen Teil einer Gesamtanlage darstellt.

Die Aufnahme der Grunddienstbarkeit für den Spielplatz rechtfertigt sich auch nicht aus den Bestimmungen des Vertrages. Aus der Regelung in Ziffer XII Nr. 2 des notariellen Vertrages ergibt sich keine Verpflichtung der Erwerber, die Eintragung einer Grunddienstbarkeit für den Spielplatz zu dulden. Die Auflage einen Kinderspielplatz zu errichten, wurde dem Kläger nur in Verbindung mit der Bebauung des Nachbargrundstücks mit zwei Stadtvillen erteilt. Es handelt sich bei dem Spielplatz auch nicht um eine Anlage der Ver- oder Entsorgung. Der Begriff der Entsorgung des Vertragsobjektes oder der Gesamtanlage impliziert einen Abtransport von Gegenständen oder Abwasser von betreffenden Grundstücken. Der Begriff der Versorgung umfasst die für die Nutzung des Grundstücks notwendigen Einrichtungen zu denen nicht zwingend und für den jeweiligen Vertragspartner erkennbar auch die Einrichtung eines Spielplatzes gehört. Ver- und Entsorgungsanlagen werden zwar auch zu den Erschließungsanlagen gerechnet. Zu den Erschließungsanlagen zählen nach §§ 127-135 BauGB auch Grünflächen, Spielplätze etc.. Die Beteiligten haben im Kaufvertrag die Duldungspflicht den Erwerbern aber nicht allgemein für Erschließungsanlagen sondern nur für die Ver- und Entsorgung auferlegt.

In Ziffer II des Vertrages sind nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung die drei von den Erwerbern zu übernehmenden Dienstbarkeiten abschließend und nicht etwa nur beispielhaft aufgeführt. In der Urkunde ist die Gewährleistung für Rechtsmängel auch nicht ausgeschlossen worden, mit Ausnahme der drei näher bezeichneten zu übernehmenden Dienstbarkeiten. Dass dennoch weitere hätten erfasst werden sollen, ergibt sich auch nicht andeutungsweise aus der Urkunde. Im Gegenteil, sie ist auf Ziffer X.3 und 4 sowie XII.2 eindeutig. Auch die übrigen Bestimmungen geben nichts dafür her, dass zu den zu übernehmenden Grunddienstbarkeiten noch weitere wie die für den Spielplatz zählen sollten. Nach Ziffer X.4 schuldete der Kläger die lastenfreie Verschaffung des Grundbesitzes mit Ausnahme der "noch zu bewilligenden Dienstbarkeiten - wie vorstehend" also hatte auch hiernach der Erwerber nur die drei genannten zu übernehmen.

Indem die Beklagte es bei der Beurkundung des Bauträgerkaufvertrages unterlassen hat, die zu bestellende Grunddienstbarkeit für den Spielplatz als vom Erwerber zu übernehmende bzw. bestellende in den Vertrag aufzunehmen, hat sie gegen ihre Prüfungs- und Belehrungspflicht nach § 17 BeurkG verstoßen. Ihr ist vorzuwerfen, aus den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen die Notwendigkeit der Bestellung dieser Grunddienstbarkeit nicht ersehen und die Beteiligten nicht darauf hingewiesen zu haben. Im Rahmen der allgemeinen Betreuungspflicht des Notars gemäß § 14 Abs. 1 BNotO ist anerkannt (BGH WM 1995, 1502, 1503 f), und dies muß auch für die Prüfungspflicht des Notars nach § 17 BeurkG gelten (Reithmann/Albrecht, Handb. der not. Vertragsgestaltung, 8. Aufl. Rn. 208), dass ein Notar sich über den Inhalt der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen zu unterrichten und diesen bei der Errichtung der erbetenen Urkunde zu berücksichtigen hat, soweit dies die Klärung derjenigen Tatsachen erfordert, die für die Errichtung einer wirksamen, dem Willen der Beteiligten entsprechenden Urkunde bedeutsam sind. Eine regelungsbedürftige Frage muß der Notar ansprechen, dazu den Willen der Beteiligten erforschen, die notwendigen Belehrungen erteilen und bei Bedarf die entsprechenden Regelungen vorschlagen; der Notar darf nicht erwarten, dass die Beteiligten diese Fragen selbst erkennen und zur Erörterung stellen ( BGH WM 1995, 118, 120).

Der Beklagten lag die zum Vertragsgegenstand gemachte Baubeschreibung vor. Darin ist als zum Grundstück gehörend in einem Zuge mit dem Müllstandsplatz und den PKW-Stellplätzen, für die im Vertrag die von den Erwerbern zu übernehmenden oder zu bewilligenden Dienstbarkeiten vorgesehen waren, die Grünfläche mit Spielplatz erwähnt. Aus der weiteren Beschreibung (Schaffung einer Zufahrt für die Stellplätze auf dem Grundstück Nr. 27, Bildung einer räumlichen Einheit mit diesem Grundstück) ist ersichtlich, dass auf den beiden Grundstücken B...26 und 27 eine einheitliche Wohnanlage geschaffen werden sollte. Tatsächlich sind deswegen auch drei Dienstbarkeiten in den Vertrag aufgenommen worden, so dass die Beklagte in diesem Zusammenhang unschwer hätte erkennen können, dass auch die Spielplatznutzung einer Regelung bedurfte, der Sachverhalt jedenfalls zu klären war. Denn die Frage der Nutzung des Grundeigentums durch Dritte betrifft, wie auch die weiteren im Vertrag aufgenommenen Dienstbarkeiten, den Kern des Kaufvertrages und war daher eine regelungsbedürftige Frage. Dies auch dann, wenn der Kläger bereits bei Abschluß des Vertrages und nicht erst auf Grund des Baubescheides wusste, dass eine Grunddienstbarkeit für den Spielplatz zu bestellen war um auch das Nachbargrundstück bebauen zu können. Denn jedenfalls war die Frage aufzuklären, ob der Kläger tatsächlich von einer derartigen Dienstbarkeit absehen wollte oder er deren Notwendigkeit nur übersehen hatte. Diese Amtspflichtverletzung beruht auf Fahrlässigkeit (§ 276 BGB).

b) Die Beklagte hat des weiteren bei Beglaubigung der Bewilligung der Dienstbarkeit gegen ihre Prüfungs- und Belehrungspflichten verstoßen.

Zwar bestehen bei Beglaubigung einer Unterschrift nach § 129 BGB, §§ 39, 40 BeurkG Belehrungspflichten grundsätzlich nur in eingeschränktem Maße. Nach § 40 Abs. 2 BeurkG hat der Notar die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen, ob also eine Ausschließung des § 3 BeurkG vorliegt oder § 4 BeurkG eingreift. Eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn der Notar über die Beglaubigung hinaus für die Beteiligten tätig gewesen ist und mit der Beglaubigung tätig wird. Insbesondere ist der Notar zur Rechtsbelehrung verpflichtet, wenn er die Urkunde, deren Unterzeichnung er beglaubigt, wie im vorliegenden Fall, selbst entworfen hat. Dann unterliegt er grundsätzlich denselben Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei der Beurkundung der Willenserklärung (BGH DNotZ 1956, 319; OLG Düsseldorf DNotI-Report 1995, 118; BGH DNotZ 1997, 51). Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Bewilligung der Dienstbarkeit für den Spielplatz zur Folge hatte, dass der Kläger außerstande war, den mit den Erwerbern V... geschlossenen Kaufvertrag vertragsgemäß zu erfüllen und deswegen in jedem Fall eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung und Belehrung bestand. Zumindest hätte sie die bereits geschlossenen Kaufverträge heranziehen müssen und dann leicht erkennen können, dass eine der bestellten Grunddienstbarkeiten, nämlich die für den Spielplatz, nicht vertraglich abgesichert war. Die Konsequenzen lagen auf der Hand und waren in jedem Fall anzusprechen. Die Beklagte hatte zuvor den Bauträger- und Kaufvertrag selbst beurkundet und war mit dessen Vollzug betraut (Ziff. XII). Sie wusste deswegen, dass ein Teil des zu belastenden Eigentums bereits aufgelassen war. Sie musste damit rechnen, dass mit der entsprechenden Belastung der Veräußerer seiner Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsverschaffung dann nicht nachkommen kann, wenn diese Belastung nicht im Grundstückskaufvertrag vorgesehen war. Die Gefahr, dass der Erwerber die Eintragung der Grunddienstbarkeit, die er mangels Eintragung einer Auflassungsvormerkung nicht verhindern konnte, zum Anlass nimmt, von dem Bauträgerkaufvertrag zurückzutreten oder andere Gewährleistungsrechte geltend zu machen, was auch geschah, lag auf der Hand und forderte einer Belehrung geradezu heraus.

Der gemäß § 19 BNotO auf Grund der Pflichtverletzung zu ersetzende Schaden besteht in den Kosten, die der Kläger tragen musste, weil die Erwerber V... gegen Rückgabe der Wohnung den vollen Schadensersatz verlangt haben. Die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs durch die Erwerber stellte sich nicht etwa als unzulässige Rechtsausübung dar. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz dergestalt, dass geringfügige Mängel ohne Rechtsfolgen bleiben. Die Erwerber waren nicht deswegen verpflichtet, Beschränkungen ihrer Eigentumsrechte hinzunehmen, die nur wegen der auf dem Nachbargrundstück vorgesehenen Bebauung erforderlich wurden.

Zur Höhe des Schadens behauptet der Kläger, dass dann, wenn die Beklagte bei Vertragsabschluß ihrer Aufklärungs- und Belehrungspflicht nachgekommen wäre, die Erwerber V... das Grundstück mit der Spielplatzdienstbarkeit erworben hätten. Der Kläger behauptet weiter, dass dann, wenn er vor oder bei der Beglaubigung über die mit der Bewilligung der Spielplatzdienstbarkeit verbundenen Gefahren durch die Beklagte pflichtgemäß belehrt worden wäre, er Gelegenheit gehabt hätte, entweder mit den damals noch nicht vertragsreuig gewesenen Erwerbern V... eine Regelung zu treffen, die die Belastung ohne weitere Kosten ermöglicht hätte oder aber, was ebenfalls damals noch möglich gewesen sei, er den Spielplatz auf dem Nachbargrundstück hätte errichten können.

Bei Richtigkeit dieses Vorbringens wäre der geltend gemachte Schaden dem Kläger nicht entstanden.

Bestritten hat die Beklagte lediglich, dass sich die Erwerber ohne weiteres auf die Aufnahme einer Spielplatzdienstbarkeit in den Kaufvertrag zu dem vereinbarten Kaufpreis eingelassen hätten, während unstreitig ist, dass bei rechtzeitigem Hinweis vor oder bei der Bewilligung der Dienstbarkeit und bei Verweigerung einer Zustimmung zu derselben der Spielplatz auf dem Nachbargrundstück angelegt worden wäre.

Damit ist der Ursachenzusammenhang jedenfalls zwischen der zweiten Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hinreichend dargelegt, so dass es zur Feststellung der Höhe des Schadens auf die Pflichtverletzung bei Beurkundung des Kauf- und Bauträgervertrages nicht ankommt.

In zweiter Instanz ist die Schadenshöhe nur insoweit streitig, als die Klägerin die Kaufpreisdifferenz ersetzt verlangt. Hierzu bestreitet die Beklagte, dass dem Kläger kein günstigerer Verkauf nach dem Scheitern des Kaufvertrages mit den Eheleuten V... möglich gewesen sei. Ferner meint die Beklagte, dass sich der Kläger in jedem Fall die von den Eheleuten V... gezahlte Nutzungsentschädigung auf die Kaufpreisdifferenz anrechnen lassen müsse. Schließlich macht sie ein Mitverschulden geltend, weil sich der Kläger nicht auf einen Vergleich mit den Eheleuten V... eingelassen habe.

a) Der Schaden besteht zunächst in dem Verlust des Kaufpreises, den der Kläger mit den Eheleuten V... erzielt hat. Im Gegenzug hat er zwar das Wohnungseigentum zurückerhalten. Dieses konnte er jedoch nach mehr als vier Jahren nicht mehr als "neu saniert" zum Kauf anbieten, so dass aus diesem Grund schon ein Wertverlust eingetreten ist. Der Kläger hat seine Verkaufsbemühungen auch durch Vorlage der Anzeigenrechnungen für die Zeit nach Erhalt der Wohnung Anfang September 2004 bis zum 26. Februar 2005 nachgewiesen. Er hat ferner eine Übersicht über die 1997 bis 2003 zu erzielenden Kaufpreise für vergleichbare Wohnungen vorgelegt und schließlich durch Vorlage des Kaufvertrages vom 8. Juni 2005 den tatsächlich erzielten Preis von 110.000 € nachgewiesen. Hiernach liegen genügend Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO dahingehend vor, dass der mit den Eheleuten V... erzielte Kaufpreis nach Rückgabe der Wohnung im August 2004 nicht mehr erzielbar war.

Im Wege des Vorteilsausgleichs ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Nutzung der Eigentumswohnung durch die Eheleute V...bis zu deren Auszug eine Nutzungsentschädigung erhalten hat, das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis dem Kläger also den Vorteil gebracht hat, dass er von den Erwerbern Nutzungsausfall fordern konnte und deswegen nicht den gesamten Kaufpreis zurückzahlen musste. Damit besteht zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang. Die Anrechnung dieses Vorteils entlastet den Kläger und damit die Beklagte auch nicht unbillig.

b) Hingegen wirft die Beklagte dem Kläger zu unrecht ein Unterlassungsverschulden nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB, vor, weil er sich nicht auf einen Vergleich mit den Eheleuten V...eingelassen hat.

Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB kann das Mitverschulden auch darin bestehen, dass der Geschädigte es unterlässt, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Es ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass der Geschädigte unter bestimmten Umständen gehalten sein kann, zur Schadensabwendung oder -minderung Rechtsbehelfe zu ergreifen (Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 254 Rn. 42). Aus dem Rechtsgedanken des § 254 BGB ergibt sich aber keine Verpflichtung des Geschädigten, zur Schadensabwendung oder/-minderung auf von der Gegenseite vorgeschlagene Vergleichsverhandlungen einzugehen (BayObLG NZM 2002, 133, 134).

c) Soweit der Kläger mit der Klage die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr weiteren Vermögensschaden zu ersetzen, ist dieser Antrag gemäß § 256 ZPO zulässig.

Zwar mag der Schaden nunmehr endgültig bezifferbar sein. Hierdurch wird die einmal zulässige Feststellungsklage jedoch nicht unzulässig. Er ist auch aus den genannten Gründen begründet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 92, 708 Ziffer 11, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ( 543 Abs. 2 ZPO; vgl. BGH Beschluß vom 25. Juni 2004 V ZR 244/03).

Streitwert der Berufung: 145.258,41 € (140.258,41 € + 5.000,00 €).

Ende der Entscheidung

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