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5 U 142/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.08.2007

Verkündet am 16.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2007 durch

den Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 29. Juni 2006 verkündete Grund- und Teilurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - 1 O 522/04 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden wie folgt verteilt:

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt der Kläger.

Im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 1. ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund dieses Urteils beizutreibenden Beträge abwenden, wenn die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt aus rückabgetretenem Recht der E... Immobilienverwaltung GbR von den Beklagten Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrages.

Die Beklagte zu 1. ist eine Bauträgergesellschaft. Mit notarieller Urkunde ( Notar R... in M... UR.Nr. 8616K/1993 vom 09. Dezember 1993 (1 BA) verkaufte sie dem Kläger von dem noch nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Oranienburg von V..., Blatt ... Flur 15, Flurstück 75 in Größe von 9,6766 ha u.a. das zu diesem Zeitpunkt noch nicht herausgemessene Flurstück 75/32 (neu) zu 0,0319 ha mit Doppelhaushälfte und Carport.

Dem Kaufvertrag vorausgegangen war eine notarielle Realteilungserklärung (345 BA) vom 27. September 1993, in der erklärt ist, dass die Teilung des gesamten Grundbesitzes (u.a.) für das Haus 32/a mit Flurstück 75/32 (neu) beantragt worden sei. Auf dem dieser Urkunde beigefügten Lageplan ist die Lage der neu zu bildenden Flurstücke mit den Eckpunkten eingezeichnet.

Der Beklagte zu 2., der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ist, trat durch notarielle Urkunde vom 25. November 1994 (82 BA) - Urkundsrollen-Nr. 8377K/1994 - der Übereignungspflicht aus dem Vertrag vom 09. Dezember 1993 bei, mit der Maßgabe, dass der Käufer als Dritter aus dieser Vereinbarung unmittelbar berechtigt sein solle ( § 328 BGB). In Ziffer I. (Sachstand) heißt es hierzu:

"Die Gesellschaft ist derzeit noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen, sondern wird dies erst nach Vollzug des Realteilungsvertrages vom 27.09.1993 Urkundsrollen-Nr. 6739K des Notars K... R... in M... nebst Nachtrag hierzu über die Messungsanerkennung und Auflassung werden. Da zu diesem Vollzug verschiedene behördliche Maßnahmen wie die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich sind, wollen die bisher im Grundbuch eingetragenen Eigentümer, Herr Ei... und Herr Dr. Ro..., der in dem vorstehenden Kaufvertrag enthaltenen Bewilligung der Auflassungsvormerkung beitreten. Dazu bedarf es aus materiellrechtlichen Gründen aber auch eines Schuldbeitritts zur Übereignungsverpflichtung der Bauträgergesellschaft."

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 stellte die Beklagte zu 1. dem Kläger die erste Kaufpreisrate von 261.540,00 DM fällig und überließ ihm am 22. Dezember 1994 eine Bürgschaft über den am 19. Dezember 1994 in voller Höhe gezahlten Kaufpreis von 871.800,00 DM.

Mit notarieller Urkunde vom 30. Dezember 1994 - Urkundsrollen-Nr. 9838K/1994 Notar R... in M... (52 BA) fand ein Verkäuferaustausch dahingehend statt, dass allein die Beklagte zu 1. Verkäufer sein sollte. In der Urkunde heißt es unter Ziffer II.5.:

"Zu den Vertragsgrundstücken Flur Nr. 75/32 und 75/76 wird erklärt: Der amtlich geprüfte Auszug aus dem Veränderungsnachweis liegt nunmehr vor. Das Messungsergebnis ist enthalten in dem Veränderungsnachweis Nr. 15 Gemarkung V.... Diese Unterlage wurde den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt und ihr Inhalt mit ihnen erörtert. Die Beteiligten erkennen diese Unterlagen als richtig und ihrem Willen entsprechend an. .... .

Nach dem amtlich geprüften Auszug aus dem Veränderungsnachweis beschreibt sich das Vertragsgrundstück nunmehr als Gemarkung V..., Flur 15, Flurstück Nr. 75/32 zu 0,0237 ha und Flur 15 Flurstück 75/76 zu 0,3292 ha.

Auf diese beziehen sich die in der Vorurkunde abgegebenen Bewilligungen und Anträge, soweit es um diese Grundstücke geht. Die Eintragungsbewilligung und die Eintragungsanträge werden hiermit wiederholt."

In einem Zusatz unter Ziffer IV. dieser Urkunde heißt es:

"Die in Abschnitt II.5. abgegebenen Erklärungen werden nur zum Zwecke der Ermöglichung des Grundbuchvollzuges abgegeben. Vertragsrechtliche Erklärungen sind hiermit nicht verbunden, insbesondere auch nicht wegen der Flächenabweichung bei Flur Nr. 75/32; dies bedeutet, dass vertragsrechtliche und gesetzliche Ansprüche unverändert offen bleiben."

Am 25. März 1995 wurde zu Gunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung für das 237 m² große Flurstück 75/32 eingetragen. Daraufhin stellte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 27. Juli 1995 die zweite Rate von 244.104,00 DM fällig und informierte die Bürgin dahingehend, dass sich die Bürgschaftssumme um den genannten Betrag verringere.

Am 10. November 1995 kam es zu einem Nachtrag (Notar R... in M..., Urkundsrollen-Nr. 7918K/1995). Unter Ziffer II. (59 BA) heißt:

"Der Kaufvertrag vom 09.12.1993 - Urkundsrollen-Nr. 8616K/1993 - wird in I. "Grundbuch und Sachstand" zu 1. wie folgt geändert:

Das Grundstück Flur 15, Flurstück 75/32 (neu) hat eine Größe von 0,0312 ha. Die genaue Größe ergibt die vorzunehmende Vermessung entsprechend der rot umrandeten Fläche in der Anlage 1 zu diesem Vertrag. Die weiteren Vertragsbestimmungen des Kaufvertrages vom 09.12.1993 bleiben unverändert."

Mit notarieller Urkunde (Notar R... in M..., Urkundsrollen-Nr. P2634/1997) vom 26. September 1997 ließ die Beklagte zu 1. im eigenen und zugleich im Namen des Klägers das Grundstück Flur 15 Flurstück 75/32 GFU, ...siedlung zu 0,237 ha, dazu 120/86tausendstel Anteil an dem Grundstück Flur 15 Flurstücke 75/45, 75/47, 75/52, 75/53, 75/74 dem Kläger auf.

Mit Schreiben vom 16. Juli 1999, 03. Dezember 1999 und vom 20. März 2000 forderte der Kläger die Beklagte zu 1. auf, die Eigentumsumschreibung gemäß Kaufvertrag aus dem Jahr 1993 vorzunehmen.

Am 09. März 2001 wurden die Grenzen des hinzuzuvermessenden Grundstücksteils ermittelt.

Dieser Grundstücksteil wurde in der Folgezeit von dem Flurstück 75/53 weggemessen und im Liegenschaftskataster mit der Bezeichnung Flur 15 Flurstück 254 in Größe von 72 m² fortgeführt.

Am 04. Mai 2001 gründeten der Kläger und dessen geschiedene Ehefrau, die ursprüngliche Drittwiderbeklagte, die "E... Immobilienverwaltung GbR". Mit dem Gründungsvertrag trat der Kläger seine Eigentumsverschaffungsansprüche gegen die Beklagte zu 1. aus dem notariellen Kaufvertrag vom 09. Dezember 1993 an die GbR ab.

Mit notarieller Vereinbarung vom 25. Oktober 2001 (78 BA) vereinbarten der Kläger und die Beklagte zu 1. die Messungsanerkennung und die Auflassung auch des hinzuvermessenen Flurstücks Flur 15 Flurstück 254, C...straße 12, Gebäude und Freifläche zu 0,0072 ha und ließen es dem Kläger auf. Die entsprechende Eigentumsumschreibung lehnte das Amtsgericht Oranienburg durch Beschluss vom 17. Juli 2002 ab, weil das Flurstück 254 der Flur 15 zusammen mit anderen Flurstücken bereits in Miteigentumsanteile aufgeteilt worden und in über 300 Grundbücher desselben Wohngebiets eingetragen sei. Zur Übertragung des Eigentums sei deshalb unter anderem die Auflassung der jeweiligen Miteigentümer und die Zustimmung der jeweiligen Berechtigten aus Abteilung II und III dieser Grundbücher notwendig.

Die E... Immobilienverwaltung forderte die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. mit Anwaltsschreiben vom 12. August 2002 und 15. Februar 2003 auf, die Eigentumsumschreibung der verkaufen Flächen zu veranlassen. Am 17. Mai 2004 wurde das Grundstück Flur 15, Flurstück 75/32 in Größe von 0,0237 ha auf den Kläger umgeschrieben. Dieses Flurstück ist mit einer Doppelhaushälfte nebst Nebengebäude und Carport mit einer überbauten Fläche von 123 m² bebaut. Ein Teil des Nebengebäudes und ein Teil des Carports mit der dazu gehörigen Einfahrt stehen mit insgesamt 6 m² auf dem Flurstück 254. In der Folgezeit wurde die Beklagte zu 1. mit diversen Anwaltschreiben sowohl seitens des Klägers als auch der GbR unter Fristsetzung zur Übereignung des Flurstück 254 der Gemarkung V..., Bl. ... aufgefordert. Unter dem 14./20. November 2004 wurde der Kläger ermächtigt, den Anspruch der GbR, bestehend aus dem Kläger und seiner geschiedenen Ehefrau, auf Übertragung des Eigentums und der daraus folgenden Sekundäransprüche im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gerichtlich geltend zu machen und einzuziehen sowie Leistungen an sich selbst zu verlangen. Am 28. Februar 2006 erteilte die E...Immobilienverwaltung dem Kläger eine entsprechende Einziehungsermächtigung. Mit Vereinbarung vom selben Tage trat die E... Immobilienverwaltung GbR den Anspruch gegen die Beklagten auf Übertragung des Eigentums von insgesamt 312 m² für das Anwesen C...straße 12 sowie alle damit verbundenen Sekundäransprüche an den Kläger ab.

Mit der durch Telefax am 30. Dezember 2004 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst den Schadensersatzanspruch wegen teilweiser Nichterfüllung des Grundstückskaufvertrages aus eigenem Recht und auch in gewillkürter Prozessstandschaft der Immobilienverwaltung GbR geltend gemacht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1. habe es unter Verstoß gegen die Pflichten aus dem Kaufvertrag versäumt, ihm den fehlenden Grundstücksanteil zu übertragen. Der Beklagten zu 1. sei die Übertragung unmöglich geworden, nachdem das ursprüngliche Flurstück 75/53 der Flur 15 in die Flurstücke 255 und 254 aufgeteilt worden und in das Eigentum von ca. 300 anderen Miteigentümern übergegangen sei. Ein Rechtsanspruch der Beklagten auf Rückübertragung bzw. Übereignung dieses Flurstücks 254 bestehe nicht. An einer Teilerfüllung bezüglich des Flurstücks 75/32 habe er u.a. wegen des Überbaus und auch deswegen kein Interesse, weil die Grundstücksfläche erheblich von der vertraglich geschuldeten Fläche abweiche.

Auch der Beklagte zu 2. habe den Klageanspruch aufgrund des vereinbarten Schuldbeitritts zu erfüllen. Zudem hafte er auch deliktisch, da er den Grundstückserwerb des Klägers nur unzureichend sichergestellt und damit die sich aus seiner Organstellung gegenüber der Gesellschaft ergebenden Aufsichts-, Organisations- und Schadensabwendungspflichten verletzt habe. Der Beklagte zu 2. habe insoweit eine Garantenstellung zum Schutz fremder Rechtsgüter im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB innegehabt, unter dessen Schutz auch das Anwartschaftsrecht auf Übereignung des Grundstücks falle. Zudem ergebe sich der deliktische Anspruch gegen den Beklagten zu 2. auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, da der Beklagte zu 2. durch sein Verhalten bei der Abwicklung des Kaufvertrages die ihm eingeräumten Durchführungs- und Vollzugsvollmachten nicht vertragsgerecht ausgeübt habe und dadurch seine Rechtsstellung missbraucht und seine Treuepflichten gegenüber dem Kläger verletzt habe. Schließlich hafte der Beklagte zu 2. auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 3, 7 MaBV, da er nicht verhindert habe, dass die Beklagte zu 1. den Kaufpreis entgegennahm, bevor der Anspruch des Klägers auf Eigentumsübertragung an dem Vertragsobjekt hinreichend gesichert gewesen sei.

Die Beklagte zu 1. hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die Ansicht vertreten, ein Schadensersatzanspruch nach § 325 BGB a.F. bestehe nicht. Der Kläger habe weder dargetan noch unter Beweis gestellt, dass die der Beklagten zu 1. obliegende Leistung nachträglich objektiv oder subjektiv unmöglich geworden sei. Es sei davon auszugehen, dass die übrigen Miteigentümer des Flurstücks 254 aufgrund entsprechender Verpflichtungen bereit seien, einer Eigentumsübertragung auf die Beklagte zu 1. zuzustimmen, so dass sie, die Beklagte zu 1., dann zur Erfüllung des Kaufvertrages in der Lage sei. Schließlich sei der Kläger selbst davon ausgegangen, dass die Erfüllung möglich sei. Allerdings sei es ihr, der Beklagten, unzumutbar, die Zustimmung zu einer Eigentumsumschreibung des Flurstücks 254 einzuholen, solange nicht geklärt sei, dass der Kläger auch zu seiner Entgegennahme bereit sei.

Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht vor. Bei objektiver Betrachtung und Würdigung der Interessenlage begründe die allenfalls vorliegende teilweise Unmöglichkeit der Vertragserfüllung kein fehlendes Interesse des Klägers an der Erfüllung des Vertrages insgesamt. Eine Rückabwicklung des Vertrages könne der Kläger nicht fordern, sondern allenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Übereignung der Teilfläche Nr. 254, wobei der Schaden allenfalls 3.750,00 bis 7.500,00 DM betrage. Auch aus § 326 BGB a.F. könne der Kläger den Anspruch nicht herleiten, da die Fristsetzung seitens der E... Immobilienverwaltung GbR unangemessen kurz und auch aus formalen Gründen wirkungslos gewesen sei.

Schließlich verstoße die Geltendmachung des "großen" Schadensersatzanspruchs gegen Treu und Glauben. Denn in den Gesprächen mit dem früheren Bevollmächtigten des Klägers sei es über geraume Zeit ausschließlich um eine Abgeltungsentschädigung wegen der geringeren Grundstücksfläche gegangen. Darüber hinaus nutze der Kläger - unstreitig - die fehlende Grundstücksfläche, die ihm - weiterhin unstreitig - unbeeinträchtigt zur Verfügung stehe und die Miteigentümergemeinschaft sei verpflichtet, den Überbau von ca. 5 bis 6 m² zu dulden. Schließlich hat die Beklagte zu 1. Einwendungen zur Schadenshöhe geltend gemacht und sich auf Verjährung der Ansprüche des Klägers berufen.

Der Beklagte zu 2. hat gerügt, dass das angerufene Gericht jedenfalls hinsichtlich der deliktischen Ansprüche nicht zuständig sei.

Zur Sache hat der Beklagte zu 2. gemeint, der Kläger könne aus dem Schuldbeitritt vom 25. November 1994 kein eigenes Forderungsrecht herleiten, denn die gemäß § 328 BGB übernommene Verpflichtung zur Übereignung sei nur im Interesse der Beklagten zu 1. erfolgt, um dieser die von ihr zugesagte Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der jeweiligen Käufer zu ermöglichen. Dies ergebe sich daraus, dass der Beklagte zu 2. zu keinem Zeitpunkt alleiniger Eigentümer gewesen sei und die Übereignungsverpflichtung deshalb auch nicht habe allein erfüllen können. Das sei auch dem Kläger bekannt und Gegenstand der Erörterung anlässlich der Beurkundung vom 25. November 1994 gewesen. Mit der Eintragung der Auflassungsvormerkung, spätestens mit Eintragung der Beklagten zu 1. als Eigentümerin habe der Beklagte zu 2. die von ihm formal übernommene Mitübereignungsverpflichtung erfüllt. Im Übrigen habe sich die Verpflichtung aus dem Schuldbeitritt nur auf das Flurstück 75/32 in Größe von 0,0237 ha bezogen und nicht auf die durch Urkunde vom 10. November 1995 hinzugekommene weitere Teilfläche aus dem Flurstück 75/53. Der Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2. sei auch verwirkt. Deliktische Ansprüche gegen ihn, den Beklagten zu 2., könne der Kläger nicht geltend machen. Schließlich bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht, weil er, der Beklagte zu 2., im Falle seiner Schadensersatzverpflichtung im Gegenzug eine Rückübertragung des Grundstücks verlangen könne.

Eine vom Beklagten zu 2. mit Schriftsatz vom 07. Dezember 2005 gegen die geschiedene Ehefrau des Klägers erhobene Widerklage haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2006 übereinstimmend in der Sache für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2005 hat der Beklagte zu 2. dem Notar K... R... in M... den Streit verkündet.

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage gegen den Beklagten zu 2. abgewiesen und der Klage gegen den Beklagten zu 1. dem Grunde nach stattgegeben. Was die Klage gegen den Beklagten zu 2. angeht, so sei die Klage zwar zulässig, jedoch unbegründet.

Aus dem Schuldbeitritt vom 25. November 1994 könne der Kläger keine Rechte gegen den Beklagten zu 2. herleiten. Der Schuldbeitritt habe in erster Linie, wie sich aus der Einleitung der Urkunde vom 25. November 1994 ergebe, Sicherungszwecken gedient. Es sei anerkannt, dass sich die Schuld des Beitretenden grundsätzlich nach Inhalt und Beschaffenheit der Hauptschuld zum Zeitpunkt des Beitritts bestimme. Bestehe die Hauptschuld nicht oder falle sie nach Ausübung von Gestaltungsrechten rückwirkend weg, gehe auch die Mitübernahme ins Leere. Das gleiche müsse für den Fall gelten, dass die Hauptschuld im Nachhinein wesentlich abgeändert werde. Ein solcher Fall liege hier vor. Durch die Ergänzungsvereinbarung vom 10. November 1995 und die Messungsanerkennung und Auflassung vom 25. Oktober 2001 hätten die Hauptbeteiligten des Vertrages, nämlich die Beklagte zu 1. und der Kläger, den Inhalt der ursprünglichen Übereignungspflicht maßgeblich verändert, indem sie die westliche Grenze des Vertragsgrundstücks um 3,2 m nach Westen verschoben hätten. Dieser Verschiebung entspreche die ergänzend von der Beklagten zu 1. übernommene Verpflichtung zur Übereignung des weiteren Grundstücksstreifens, der nach erfolgter Vermessung als Flurstück 254 der Flur 15 bezeichnet sei. Die damit erfolgte Änderung der Hauptverpflichtung, die letztlich auch durch die Grenzziehung und die Bebauung auf den zwischenzeitlich vermessenen und übertragenen Grundstücken weiter festgelegt worden sei, schließe eine Erfüllung der durch Schuldbeitritt übernommenen Verpflichtung zur Grundstücksübereignung in den ursprünglich bezeichneten Grenzen aus. Dem Kläger stehe gegen den Beklagten zu 2. auch kein Schadensersatzanspruch aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu. Eine solche sei nur für solche Pflichtverletzungen im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses gegeben, die weder eine Unmöglichkeit noch einen Verzug herbeigeführt hätten. Der Kläger berufe sich jedoch zur Begründung seiner Schadensersatzpflicht auf Unmöglichkeit. Einer Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB stehe entgegen, dass es nicht zu einer Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts gekommen sei, da ein Anwartschaftsrecht an dem Grundstück nicht entstanden sei. Auch sei ein Besitzrecht des Klägers nicht verletzt, da der Kläger unstreitig die dem fehlenden Flurstück zugrunde liegende Fläche in Besitz genommen habe. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bestehe nicht. Denn es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2. durch sein Verhalten in strafbarer Weise ihm eingeräumte Befugnisse missbraucht und Treuepflichten gegenüber dem Kläger verletzt habe. Letztlich bestehe ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 2. auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 7 MaBV. Zwar habe der Beklagte zu 1. durch das von dem Kläger behauptete Verhalten gegen die Vorschrift des § 7 MaBV verstoßen, so dass eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2. in Betracht komme. Dem Kläger sei jedoch durch die geringere Absicherung kein Schaden entstanden. Die Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV sichere alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben. Darunter fielen alle Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages und alle auf Zahlung von Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche. Diese Ansprüche seien durch den verbleibenden Bürgschaftsbetrag von 366.156,00 DM sowie durch die Eigentumsverschaffungsvormerkungen hinreichend abgesichert, die letztlich auch vor Geltendmachung der Schadensersatzansprüche zu einem Eigentumserwerb des Klägers an den Grundstücken Flur 15, Flurstück 75/76 und Flurstück 75/32 geführt hätten.

Hingegen sei die Klage gegen den Beklagten zu 1. dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Er habe zwar mit der Gründung der E... Immobilienverwaltung GbR die zu seinen Gunsten mit dem Vertrag vom 09. Dezember 1993 begründeten Eigentumsverschaffungsansprüche an die Gesellschaft abgetreten. Die Ansprüche einschließlich der damit verbundenen Sekundäransprüche seien jedoch mit Vereinbarung vom 28. Februar 2006 an ihn rückabgetreten worden.

Der Anspruch leite sich aus § 325 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB in Verbindung mit Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB her. Die Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. seien erfüllt. Ein Unvermögen, welches gemäß § 275 Abs. 2 BGB a.F. einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Unmöglichkeit dem nachträglich eingetretenen Unvermögen des Schuldners zur Leistung gleichsteht, liege vor. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1. zum Zeitpunkt der Klageerhebung rechtlich auch weiterhin nicht in der Lage sei, dem aus dem Vertrag vom 09. Dezember 1993 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 10. Dezember 1995 Berechtigten das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, wie es in dem Vertrag vereinbart worden sei. Vertraglich vereinbart sei die Eigentumsübertragung an der zusätzlichen Grundstücksfläche, nämlich des nach Abschluss des Vertrages katastermäßig mit Flur 15, Flurstück 254 erfassten Grundstücks. Das Eigentum an diesem Flurstück sei als gemeinschaftliches Eigentum auf 300 weitere Miteigentümer übertragen worden, so dass von einem Unvermögen der Beklagten zu 1. ausgegangen werden müsse, solange sie sie nicht behaupte und beweise, dass sie zur Erfüllung der Übereignungsverpflichtung durch Rückerwerb des betroffenen Grundstücks Willens und insbesondere in der Lage sei. Die Beklagte zu 1. habe nicht hinreichend dargetan, dass ein Rückerwerb tatsächlich möglich sei. Sie habe nicht ansatzweise konkret und nachvollziehbar vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die übrigen Miteigentümer tatsächlich gewillt und (gegebenenfalls im Hinblick auf bestehende Belastungen) in der Lage seien, das Grundstück an sie zurückzuübertragen. Dieser Vortrag sei ihr nicht unzumutbar. Es sei nicht ersichtlich dass sie überhaupt irgendwelche Schritte dahingehend unternommen habe. Das danach anzunehmende Unvermögen habe der Beklagte zu 1. zu vertreten. Denn ein Schuldner habe alles ihm mögliche und zumutbare zu tun, bei Fälligkeit leisten zu können. Dem Schadensersatzanspruch des Klägers stehe nicht entgegen, dass das Unvermögen der Beklagten zu 1. nur einen Teil der Grundstücksfläche betreffe. Im Falle teilweiser Unmöglichkeit bestehe gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 280 Abs. 2 BGB a.F. ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit, wenn der Gläubiger an der teilweisen Erfüllung des Vertrages kein Interesse habe. Hiervon sei auszugehen. Die Nichterfüllung der Beklagten zu 1. führe zu einer außergewöhnlichen Verkleinerung der Grundstücksfläche um 25 % der ursprünglich vereinbarten Größe. Der Charakter des Grundstücks habe sich dadurch maßgeblich verändert. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass dem Kläger bisher die Nutzung des angrenzenden Gemeinschaftsgrundstücks ermöglicht sei. Denn diese Nutzung sei in keiner Weise rechtlich abgesichert und könne dem Kläger durch Beschluss der Miteigentümer jederzeit entzogen oder geändert werden.

Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Der Schadensersatzanspruch verjähre gemäß § 195 BGB n.F. in drei Jahren. Diese Vorschrift sei gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB als kürzere Frist, die ab dem 01. Januar 2002 zu berechnen sei, anwendbar. Ob die Verjährung hier vor dem 01. Januar 2002 bereits begonnen habe oder ob der Verjährungsbeginn erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten sei, könne dahinstehen. Denn jedenfalls sei auch eine ab dem 01. Januar 2002 laufende Regelverjährungsfrist von drei Jahren durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, indem die Klage per Telefax am 29. Dezember 2004 bei dem Landgericht eingegangen sei. Dies wäre auch durch eine unzulässige Klage - soweit der Kläger sie zunächst als Prozessstandschafter der E... Immobilienverwaltung GbR geführt habe - geschehen. Der Hemmung stehe auch nicht entgegen, dass der Anspruch auf Eigentumsverschaffung und dementsprechend auch die sich daraus ergebenden Sekundäransprüche aufgrund der Abtretung des Klägers zum Zeitpunkt der Klageerhebung der E... Immobilienverwaltung GbR zugestanden hätten. Die Hemmung setze lediglich voraus, dass die Klage durch einen Berechtigten geführt werde, wobei Berechtigter nicht notwendigerweise der Forderungsinhaber sein müsse. Es könne auch derjenige sein, der zur klageweisen Geltendmachung des Anspruchs befugt sei. Eine derartige Befugnis habe hier vorgelegen.

Das Verlangen von Schadensersatz widerspreche weder den Grundsätzen von Treu und Glauben noch sei es verwirkt. Der Kläger und die E... Immobilienverwaltung GbR hätten stets auf Erfüllung der Übereignungsverpflichtung bestanden.

Gegen das Urteil wenden sich der Kläger, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 2. abgewiesen worden ist und die Beklagte zu 1., soweit der Klage dem Grunde nach stattgegeben worden ist, mit ihren Berufungen.

Der Kläger rügt, dass das Landgericht nicht darauf hingewiesen habe, dass es den Schuldbeitritt des Beklagten zu 2. nur als Sicherungsmittel anerkenne. Die Entscheidungsgründe des Urteils enthielten insoweit einen völlig neuen rechtlichen Gesichtspunkt. Zudem liege in der Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2. eine Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe sich die Übereignungsverpflichtung der Beklagten zu 2., wie sie im notariellen Kaufvertrag vom 09. Dezember 1993 niedergelegt sei, später nicht erweitert, sondern verringert, da hiernach der Kläger nur ein 312 statt 319 m² großes Grundstück verlangen könne. Ferner bestehe ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Der Beklagte zu 2. habe durch seinen Schuldbeitritt eine Übereignungsverpflichtung gegenüber dem Kläger übernommen. Diese sei dadurch verletzt worden, dass die Vermessung des kaufvertraglich geschuldeten Flurstücks 75/32 nicht mit 319 sondern nur mit 237 m² vorgenommen sei und auch nur das zu kleine Flurstück aufgelassen worden sei.

Ein Anspruch bestehe aber auch aus § 823 Abs. 1 BGB, denn der Beklagte zu 2. habe sein dingliches Anwartschaftsrecht verletzt, welches er an dem Flurstück 254 durch die Auflassung in der notariellen Urkunde vom 25. Oktober 2001 und durch den am 6. November 2001 bei dem Grundbuchamt eingereichten Eigentumsumschreibungsantrag erworben habe. Der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB lasse sich auch aus einem Organisationsverschulden herleiten. Ihm stehe schließlich auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung seines Besitzes aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Er, der Kläger, sei in der Ausübung seines Besitzrechts an dem Flurstück 254 gestört, weil er jederzeit eine Inanspruchnahme durch die Miteigentümer zu befürchten habe.

Auch bestehe ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB. In Ziffer IX. des Kaufvertrages vom 09. Dezember 1993 habe die Beklagte zu 1. die Befugnis erhalten, über das Vermögen des Klägers im Hinblick auf die Übertragung von Eigentum des geschuldeten Grundstücks zu verfügen und ihn wirksam zu verpflichten. Diese Vollmacht gehe weit über die üblichen Vollmachten, die regelmäßig bei Grundstückskaufvertragen zur Vornahme der Übereignung eingeräumt würden, hinaus. Soweit die Beklagte zu 1. daher im Folgenden weitere notarielle Erklärungen auch für ihn, den Kläger, abgegeben habe, habe sie nicht nur eine schuldrechtliche Verpflichtung aus einem Austauschverhältnis erfüllt, sondern im Rahmen der vereinbarten fremdnützigen Geschäftsbesorgung gehandelt, die mit der Vollmacht verbunden gewesen sei. Mit der Auflassung des zu kleinen Grundstücks habe die Beklagte zu 1. ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt, denn er, der Kläger, hätte diese Erklärung niemals selbst abgegeben, da er gewusst habe, dass die Beklagte zu 1. ihm die Auflassung für ein 312 m² großes Grundstück schulde. Hierdurch sei das Vermögen des Klägers verletzt worden. Denn zum Vermögen gehöre auch das Anwartschaftsrecht. Durch die Unterlassung der sachlich richtigen Erklärung der Auflassung habe die Beklagte zu 1. daher gegen ihre besondere Treuepflicht verstoßen, weshalb auch der Beklagte zu 2. als deren Geschäftsführer ihm aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB hafte.

Letztlich ergebe sich der Anspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2, 7 MaBV. Ihm, dem Kläger, sei ein Schaden hieraus entstanden. Denn er habe das ihm zu übereignende Grundstück bis heute nicht erhalten. Der Schaden werde nicht dadurch beseitigt, dass der Kläger gegebenenfalls auch den Bürgen aus der Bürgschaftserklärung in Anspruch nehmen könne. Die Bürgschaft stelle lediglich eine weitere Absicherung dar, die auf den Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2. keinen Einfluss habe. Es sei zudem noch nicht sicher, ob der Anspruch gegen den Bürgen auch tatsächlich durchgesetzt werden könne und er, der Kläger, aus der Bürgschaft eine Zahlung erhalte.

Der Kläger beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Neuruppin vom 29. Juni 2006 - 1 O 522/04 - betreffend den Beklagten zu 2. abzuändern und den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1. zu verurteilen, an ihn 313.754,59 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit sowie 5.117,02 € als Nebenforderung nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des Grundstücks Flur 15, Flurstück 75/32 Band 2... der Gemarkung V... der darauf errichteten Doppelhaushälfte mit Carport des Anwesens C...straße 12 und Übergabe des Besitzes an dem von ihm im Anwesen C...straße 12 genutzten Gartenteil an der Westseite des Flurstücks 75/32, Flur 15, Band 2550, der Gemarkung V... an die Beklagte zu 1.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2. verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Die Beklagte zu 1. beruft sich mit ihrer Berufung erneut auf die Einrede der Verjährung und meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Forderung des Klägers als nicht verjährt angesehen. Gemäß Urkunde vom 08. Mai 2001 habe der Kläger ausschließlich die Ansprüche gegen die M... Hausbau GmbH an die GbR abgetreten. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. seien hiervon nicht erfasst gewesen. Der ebenfalls abgetretene Anspruch aus der Auflassung betreffe lediglich die damals erklärte Auflassung vom 26. September 1997 über 237 m², ein Anspruch, der unstreitig erfüllt sei. Da die GbR zu keinem Zeitpunkt Rechtsinhaber der geltend gemachten Ansprüche gewesen sei, gehe die dementsprechende Geltendmachung des Klägers aufgrund der Abtretung ins Leere.

Eigene Rechte habe der Kläger mit der Klage nicht geltend machen wollen, was sich aus dem Protokoll des Landgerichts vom 29. März 2006 ergebe. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. habe die GbR jedoch nie inne gehabt. Der Kläger habe deswegen aus abgetretenem Recht keine Ansprüche geltend machen können. Dies führe im Ergebnis dazu, dass der Kläger nicht Rechtsinhaber der behaupteten abgetretenen Ansprüche sei, mithin auch keine Verjährungshemmung habe eintreten können. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 20. April 2006 selber vorgetragen habe, dass er Ansprüche der E... Immobilienverwaltung GbR in gewillkürter Prozeßstandschaft geltend mache, sei diese Prozeßstandschaft unzulässig, da hierfür seit der Entscheidung des BGH vom 29. Januar 2001 kein Bedürfnis mehr bestehe. War die Prozeßstandschaft aber unzulässig, sei der Kläger nicht aktivlegitimiert, so dass auch aus diesem Grund Ansprüche verjährt seien.

Auch die Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB seien nicht erfüllt. Es liege keine Unmöglichkeit vor. Die Leistung könne tatsächlich und rechtlich noch erbracht werden. Die Miteigentümer des streitigen Flurstücks seien durchaus zu einer Eigentumsübertragung auf die Beklagte zu 1. bereit, so dass sie ihre Verpflichtung noch erfüllen könne. Es sei ihr, der Beklagten zu 1., jedoch unzumutbar, das Einverständnis von ca. 300 Miteigentümern vorab einzuholen, ohne dass bekannt sei, inwiefern der Kläger später überhaupt zu einer Entgegennahme des Grundstücks bereit sei. Abgesehen davon liege nur eine teilweise Unmöglichkeit vor. Bei den beiden Flurstücken handele es sich um teilbare Einheiten, bei denen beide Grundstücke jeweils voll nutzbar seien. Die zur Nacherfüllung gesetzte Frist sei unangemessen kurz und habe keine angemessene Frist in Gang gesetzt, da der Kläger durch diese zu kurze Frist eindeutig zu erkennen gegeben habe, dass er in Wirklichkeit gar kein Interesse an der Erfüllung habe, die Fristen mithin nur zum Schein gesetzt worden seien. Schließlich verstoße die Geltendmachung des großen Schadensersatzes gegen Treu und Glauben, da die Parteien seit Oktober 2002 nur über eine Abgeltungsentschädigung wegen der zu geringen Grundstücksfläche beraten und verhandelt hätten.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin - 1 O 522/04 - vom 29. Juni 2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

1.

Die Berufungen sind gemäß §§ 511 Abs. 1, 2, 513, 517, 519, 520 ZPO statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Die Berufung der Beklagten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1. dem Grunde nach zur Zahlung von Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrages dem Grunde nach zugesprochen.

Gegen die Zulässigkeit des Grundurteils bestehen im Hinblick auf §§ 304, 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO keine Bedenken, da über Grund und Höhe des dem Kläger zu leistenden Schadensersatzes Streit besteht und bei Zuerkennung einer Haftung der Beklagten zu 1. dem Grunde nach eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ein gewisser Betrag dem Kläger zu zahlen ist.

Der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beruht auf §§ 433 Abs. 1, 440, 325 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 398 BGB. Das Zahlungsbegehren des Klägers richtet sich nach Kaufrecht. Hat der Veräußerer ein Grundstück mit einem darauf zu errichtenden Eigenheim zu übereignen, so handelt es sich um einen aus kauf- und werkvertraglichen Elementen bestehenden Mischvertrag. Soweit der Streit, wie hier, nur um den Erwerb von Grund und Boden geht, sind nur die kaufrechtlichen Vorschriften anzuwenden.

Die Parteien haben einen wirksamen Grundstückskaufvertrag über ein Grundstück, bestehend aus den Flurstücken 75/32 und 254 geschlossen. Insbesondere ist der Vertragsgegenstand jedenfalls durch den Nachtrag vom 10. November 1995 hinreichend beschrieben. Darin ist die Größe des Vertragsgrundstücks, das Flurstück 75/32, genau angegeben und seine Grenzen sind aus der beigefügten Anlage einwandfrei zu ersehen, indem dort die Eckpunkte des bereits vermessenen, 237 m² großen Flurstücks 75/32 eingezeichnet sind und sich die zusätzliche Fläche aus der angegebenen Breite von 3,20 m und Größe von 74,79 m² ergibt, wie sie später auch aus dem Flurstück 75/53 als 72 m² großes Flurstück 254 herausgemessen wurde. Das, was der Kläger bisher erhalten hat, entspricht nicht dieser Vereinbarung, da sowohl der Zuschnitt als auch die Größe erheblich von dem Kaufgegenstand abweicht. Es ist als aliud anzusehen, so dass nicht die Gewährleistungsvorschriften anwendbar sind, sondern sich die Rechtsfolgen nach §§ 440, 325 BGB richten. Beide Flurstücke 75/32 und 254 waren dem Kläger als zusammengehörend verkauft worden und die Beklagte ist bisher ihrer Verschaffungspflicht hinsichtlich des in Dritteigentum stehenden Teilstücks 254 nicht nachgekommen. Es liegt daher kein Sachmangel vor und die Rechtsfolgen richten sich nicht nach Gewährleistungs- sondern wegen eines Rechtsmangels nach §§ 434, 440 nach den Nichterfüllungsvorschriften (Palandt/Putzo, 61. Aufl. Einf. § 433 Rn. 1).

Aus den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die verwiesen wird, vor allem aber wegen der Überbausituation kann der Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich beider Flurstücke 75/32 und 254 verlangen, obwohl die Beklagte ihrer Übereignungspflicht betreffend das Flurstück 75/32 nachgekommen ist. Denn der darauf beruhende Interessenwegfall ist evident.

Der Kläger ist, nachdem ihm von der E... Immobilienverwaltung GbR die Schadensersatzansprüche rückabgetreten wurden, Inhaber der Forderung. Sein Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Verjährung begann ab Eintritt des Unvermögens gemäß § 198 BGB a. F. zu laufen. Für einen vorhergehenden Verjährungsbeginn hat die Beklagte zu 1. nichts vorgetragen, so dass dieser Zeitpunkt mit dem Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 17. Juli 2002 anzusetzen ist. Zu diesem Zeitpunkt galten bereits die neuen Verjährungsvorschriften, so dass diese gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgeblich sind. Die danach geltende dreijährige Frist des § 195 BGB endete am 31. Dezember 2005 und war bei Eingang der Klage noch nicht abgelaufen. Der Kläger hat die Klage auch als Berechtigter erhoben.

Im Zeitpunkt der Klagezustellung war die E... Immobilienverwaltung GbR Berechtigte im Sinne des § 204 Abs. 1 Ziffer 1 BGB. Sie war auf Grund der im Gründungsvertrag vom 4. Mai 2001 getroffenen Vereinbarung gemäß § 4 des Vertrages Inhaberin der zu Gunsten des Klägers bestehenden Eigentumsverschaffungsansprüche aus dem notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 9. Dezember 1993 des Notars R... in M..., UR-Nr.: 8616 K/1993 und nicht etwa nur solcher gegen die in dieser Urkunde genante M... Hausbau GmbH & Co P...V.... Bei der Auslegung dieser Erklärung darf nicht allein auf den buchstäblichen Sinn des verwendeten Ausdrucks abgestellt werden. Es ist vielmehr gemäß § 133 BGB der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen und der übereinstimmende Wille der Beteiligten ist maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollen (Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 8, m.w.N.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Beteiligten in der Regel das wollen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer wohlverstandenen Interessenlage entspricht (Palandt/Heinrichs, a.a.O. Rn. 18). Dies kann bei dem der Regelung des Zugewinnausgleichs dienenden Gesellschaftsvertrag, der die gewinnbringende Verwaltung, Vermietung oder Verwertung der übertragenen Grundstücke zum Ziel hatte und der ausdrücklich Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche aus dem Erweb des streitigen Grundstücks aufführt sowie auf die eingetragenen Eigentumsvormerkungen verweist, nur bedeuten, dass sämtliche auf den Kaufvertrag vom 9. Dezember 1993 zurückzuführende Rechte an die Gesellschaft abgetreten waren und es sich bei dem genannten Veräußerer um eine auch in einer notariellen Urkunde unschädliche Falschbezeichnung handelt.

Die Klage hat der Kläger gemäß seiner Klageschrift vom 29. Dezember 2004 und dem Ergänzungsschriftsatz vom 30. Dezember 2004 im eigenen Namen erhoben aber zugleich auch Ansprüche der E... Immobilienverwaltung GbR in gewillkürter Prozeßstandschaft geltend gemacht und sich hierbei auf eine am 14./20. November 2004 von den Gesellschaftern getroffene Vereinbarung über eine Einziehungsermächtigung berufen.

Damit hat der auf Grund der genannten Vereinbarung zur Einziehung der Forderung ermächtigte Kläger als Berechtigter Klage erhoben, so dass hierdurch die Verjährung gehemmt war, da der Kläger, als weitere Voraussetzung für die Hemmung, die Ermächtigung offen gelegt hat.

Für die Hemmung der Verjährung genügte es, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klagezustellung Berechtigter war (§ 265 ZPO). Die durch die Rückabtretung vom 28. Februar 2006 veranlaßte Klageänderung in eine solche aus eigenem, rückabgetretenem Recht hat hieran nichts geändert (BGH NJW 1984, 2102). Denn für die Hemmung ist nicht die Rechtsinhaberschaft, sondern die Befugnis zur klageweisen Geltendmachung des Anspruchs ausschlaggebend.

3.

Was die Berufung des Klägers angeht, prüft der Senat nicht, ob das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (§ 513 Abs. 2 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht auch den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus dem Schuldbeitritt vom 25. November 1994 als einem Vertrag zu Gunsten Dritter abgelehnt.

Mit dem Vertrag hat der Kläger nur einen Leistungsanspruch gegen den Beklagten zu 2. erworben, nicht aber einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 325 BGB a. F. (Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 5). Denn der Kläger war durch den Schuldbeitritt nicht in die Stellung der Vertragsschließenden eingerückt, so dass ihm Einwirkungen auf das Schuldverhältnis versagt sind. Anders wäre es nur, wenn sich aus dem Inhalt des Schuldbeitritts mit dem deswegen notwendigen Vertrag zu Gunssten des Klägers etwas andere ergeben würde (vgl. BGHZ 93, 271). Dies ist indessen schon wegen des eingeschränkten Zwecks des Schuldbeitritts, der lediglich den schnelleren Vollzug der Auflassungsvormerkung ermöglichen sollte, nicht der Fall. Aus diesem Grund scheidet auch ein Anspruch aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung aus.

Soweit der Kläger den Schadensersatzanspruch auf dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung stützen will, kommt eine Haftung des Beklagten zu 2. aus § 823 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.

Ein Anwartschaftsrecht an dem streitigen Flurstück 254, welches der Beklagte zu 2. hätte verletzen können, hatte der Kläger nicht erworben. Eine Auflassungsvormerkung war für das Flurstück 254 nicht im Grundbuch eingetragen. Gemäß Beschluß des AG Oranienburg war der Umschreibungsantrag zwar am 6. November 2001 bei dem Grundbuchamt eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt lagen aber bereits dem Grundbuchamt die zuvor betr. das Flurstück 75/53, aus dem das Flurstück 254 entstand, eingegangenen Umschreibungsanträge der über 300 Miterwerber vor, denen auch stattgegeben wurde, so dass ein Anwartschaftsrecht des Klägers durch gesicherte Buchposition nicht mehr entstehen konnte. Eine Verletzung des Besitzes des Klägers an dem Grundstück scheidet aus, da der Kläger einen weitergehenden Besitz, in den der Beklagte zu 2. hätte eingreifen können, nie erlangt hatte.

Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266, 14 StGB wegen Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht durch Erklärung der Auflassung am 26. September 1997 bzw. wegen Nichtnutzung der Vollmachten der Eigentümer besteht schon deswegen nicht, weil zu einem Versschulden des Beklagten zu 2. nichts vorgetragen ist. Der subjektive Tatbestand des Schutzgesetzes ist aber auch für die Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB maßgebend (BGHZ 46, 21). Daher muß der Verletzer bei Schutzgesetzen die ein Verschulden voraussetzen, die geforderte Schuldform verwirklichen (Palandt/Sprau, § 823 Rn. 69). Dies bedeutet für den Vorwurf der Untreue, dass der Täter auch hinsichtlich der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht vorsätzlich gehandelt haben muß. Die Erklärung der Auflassung des Flurstücks 75/32 kann zudem keine schuldhafte Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht darstellen, da sie lediglich nachvollzieht, was der Kläger selbst in der Urkunde vom 30. Dezember 1994 erklärt hatte, nämlich dass sich seine im Bauträgervertrag abgegebenen Erklärungen auf das aufgelassene Grundstück beziehen, insoweit Eintragungsanträge wiederholt und diese Erklärungen gemäß dem Zusatz in Ziffer IV gerade zum Zwecke der Ermöglichung des Grundbuchvollzuges abgegeben wurden. Zu dem damaligen Zeitpunkt war das Flurstück 254 noch nicht existent und konnte deswegen nicht aufgelassen werden. Was den Vorwurf des Nichtgebrauchs von Vollmachten der übrigen Erwerber des Flurstücks 75/53 angeht, kann von einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Kläger nicht ausgegangen werden, solange nicht dargetan ist, dass diese Vollmachten auch das Recht einschlossen, zum Nachteil dieser Erwerber deren Ansprüche auf Übertragung des Miteigentums an dem Flurstück 75/53 rückgängig zu machen.

Auch die weiteren Vorwürfe des Klägers rechtfertigen die Annahme einer über eine bloße Vertragsverletzung hinausgehende Untreue nicht.

Was den schließlich geltend gemachten Anspruch aus § 823 Abs. 2BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, 7 MaBV angeht, so ist zwar anerkannt, dass der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung dieser Vorschriften der MaBV als Schutzgesetz persönlich in Anspruch genommen werden kann. § 3 Abs. 1 S 1 Nr. 2 MaBV sichert den Erwerber im Verhältnis zum Bauträger vor abredewidrigen Verfügungen über das Vertragsobjekt. Mit der Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs wird gemäß §§ 946, 94 BGB eine Sicherung des Eigentumserwerbs des Bauwerks erzielt. Diese ist auch der Schutzzweck des § 7 MaBV. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 378) soll der Käufer durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder in Raten entsprechend dem Baufortschritt gemäß § 3 Abs. 2 MaBV, zu entrichten. Zudem soll der Nachteil, der dadurch entsteht, dass der Erwerber bis zur Fertigstellung des Bauwerks das Risiko der Leistungs- und Zahlungsunfähigkeit des Bauträgers trägt, ausgeglichen werden, indem der Käufer entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder die Rückzahlung seiner eingezahlten Mittel erhält. Soweit es um den Erwerb des Grundstücks selbst geht, ist der Erwerber in der Regel durch die Auflassungsvormerkung hinreichend geschützt und bedarf des zusätzlichen Schutzes der MaBV nicht. Diesem Schutzzweck war hier genüge getan. Denn das vom Kläger erworbene Gebäude war, bis auf den Überbau, der dem gesicherten Grundstück zuzurechnen ist, auf dem Flurstück 75/32, welches auf den Kläger umgeschrieben wurde, errichtet und ist vom Kläger abgenommen worden.

Aus dem vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Schriftsätze des Klägers vom 2., 7. und 9. August 2007 und des Beklagten zu 1. vom 2. und 9. August 2007 weder Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben und dass kein Grund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt, die Revision zuzulassen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen im übrigen folgen §§ 97, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung