Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 348.190,77 €

Tatbestand: I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten geltend. Der Schaden soll nach ihrem Vorbringen in dem Entgang einer monatlichen Berufsunfähigkeitsrente bestehen, weil die Beklagte die entsprechende Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG versäumt hat. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch hinsichtlich eines Teilbetrages von 40.000,00 € darauf, dass die Beklagte von der Annahme eines entsprechenden Vergleichsangebotes der G.-Versicherungen vom 28.04.2003 (Bl. 57 d. A.) deswegen abgeraten haben soll, weil sich eine höhere Forderung gegen die Versicherung würde durchsetzen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass die G.-Versicherungen mit Schreiben vom 08.05.2002, wie sich aus dem Schreiben der Versicherung an die Klägerin vom 26.06.2002 (Bl. 162, 164 d. A.) ergibt, den Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen falscher Angaben erklärt hat. Die ärztliche Stellungnahme, aus der sich die behaupteten Falschangaben zu dem Gesundheitszustand des Versicherten nach Auffassung der Versicherung ergeben sollen, stammt vom 02. Mai 2002 und ist bei der Versicherung am 07. Mai 2002 eingegangen (Bl. 183 ff d. A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar liege eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen des Versäumens der Klagefrist vor, der Klägerin sei aber ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden. Die Versicherung sei wirksam von dem Versicherungsvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin bzw. die versicherte Person medizinische Fragen in dem Antragsformular falsch beantwortet hätten. Der Rücktritt sei nicht wegen fehlenden Verschuldens (§ 16 Abs. 3 VVG) ausgeschlossen. Der Rücktritt sei ebenfalls nicht durch eine Verletzung der der Versicherung obliegenden Risikoprüfungspflicht ausgeschlossen. Darüber hinaus seien in dem Antrag auf Abschluss des Vertrages falsche Angaben zu dem Einkommen des Versicherten aus dem Gewerbebetrieb gemacht worden. Die Versicherung sei dadurch von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Aus dem behaupteten Abraten vom Abschluss des Vergleichs sei der Klägerin ein Schaden nicht entstanden. Aufgrund der vorprozessual gewechselten Schriftsätze sei der Klägerin die Risikolage bekannt gewesen. Jedenfalls sei anzunehmen, dass dann, wenn die Beklagte Kenntnis von der vorvertraglichen Insolvenz des Versicherten besessen hätte, zu dem Abschluss des Vergleiches geraten hätte. Es sei auch nicht ersichtlich, dass aus einer Pflichtverletzung wegen behaupteten Abratens vom Vergleich der Klägerin Nachteile entstanden seien, weil es bereits an einem materiell-rechtlichen Anspruch auf eine Zahlung fehle.

Gegen das ihr am 20. November 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat die Klägerin mit am 18. Dezember 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 19. Februar 2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht die Klägerin insbesondere geltend, aus dem angefochtenen Urteil ergebe sich hinsichtlich des zeitlichen Aspektes nicht hinreichend deutlich, welche Fragen zu dem Gesundheitszustand nicht zutreffend beantwortet worden seien. Das Landgericht habe in verfahrensfehlerhafter Weise das Vorbringen zu den Einkommensverhältnissen des Versicherten in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Oktober 2006 nicht berücksichtigt. Daraus ergebe sich, dass zu den Vermögensverhältnissen keine falschen Angaben gemacht worden seien. Jedenfalls sei ein Schaden deswegen entstanden, weil die Beklagte, die über die Vermögensverhältnisse des Ehemannes der Klägerin unterrichtet worden sei, von der Annahme des Vergleichsangebotes über 40.000,00 € abgeraten habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09. November 2006 - Az.: 14 O 76/06 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1287.312,04 € nebst jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

aus 61.355,20 € seit dem 08.08.2001 bis 13.12.2004 sowie

aus 62.889.08 € seit dem 14.12.2004 bis 13.01.2005 sowie

aus 64.422,96 € seit dem 14.01.2005 bis 13.02.2005 sowie

aus 65.956,84 € seit dem 14.02.2005 bis 13.03.2005 sowie

aus 67.490,72 € seit dem 14.03.2005 bis 13.04.2005 sowie

aus 69.024,60 € seit dem 14.04.2005 bis 13.05.2005 sowie

aus 70.558,48 € seit dem 14.05.2005 bis 13.06.2005 sowie

aus 72.092,36 € seit dem 14.06.2005 bis 13.07.2005 sowie

aus 73.626,24 € seit dem 14.07.2005 bis 13.08.2005 sowie

aus 75.160,12 € seit dem 14.08.2005 bis 13.09.2005 sowie

aus 76.694,00 € seit dem 14.09.2005 bis 13.10.2005 sowie

aus 78.227,88 € seit dem 14.10.2005 bis 13.11.2005 sowie

aus 79.761,76 € seit dem 14.11.2005 bis 13.12.2005 sowie

aus 81.295,64 € seit dem 14.12.2005 bis 13.01.2006 sowie

aus 82.829,52 € seit dem 14.01.2006 bis 13.02.2006 sowie

aus 84.363,40 € seit dem 14.02.2006 bis 13.03.2006 sowie

aus 85.897,28 € seit dem 14.03.2006 bis 13.04.2006 sowie

aus 87.431,16 € seit dem 14.04.2006 bis 13.05.2006 sowie

aus 88.965,04 € seit dem 14.05.2006 bis 13.06.2006 sowie

aus 90.498,92 € seit dem 14.06.2006 bis 13.07.2006 sowie

aus 92.032,80 € seit dem 14.07.2006 bis 13.08.2006 sowie

aus 93.566,68 € seit dem 14.08.2006 bis 13.09.2006 sowie

aus 95.100,56 € seit dem 14.09.2006 bis 13.10.2006 sowie

aus 96.634,44 € seit dem 14.10.2006 bis 13.11.2006 sowie

aus 98.168,32 € seit dem 14.11.2006 bis 13.12.2006 sowie

aus 99.702,20 € seit dem 14.12.2006 bis 13.01.2007 sowie

aus 101.236,08 € seit dem 14.01.2007 bis 13.02.2007 sowie

aus 102.769,96 € seit dem 14.02.2007 bis 13.03.2007 sowie

aus 104.303,84 € seit dem 14.03.2007 bis 13.04.2007 sowie

aus 105.837,72 € seit dem 14.04.2007 bis 13.05.2007 sowie

aus 107.371,60 € seit dem 14.05.2007 bis 13.06.2007 sowie

aus 108.905,48 € seit dem 14.06.2007 bis 13.07.2007 sowie

aus 110.439,36 € seit dem 14.07.2007 bis 13.08.2007 sowie

aus 111.973,24 € seit dem 14.08.2007 bis 13.09.2007 sowie

aus 113.507,12 € seit dem 14.09.2007 bis 13.10.2007 sowie

aus 115.041,00 € seit dem 14.10.2007 bis 13.11.2007 sowie

aus 116.574,88 € seit dem 14.11.2007 bis 13.12.2007 sowie

aus 118.108,76 € seit dem 14.12.2007 bis 13.01.2008 sowie

aus 119.642,64 € seit dem 14.01.2008 bis 13.02.2008 sowie

aus 121.176,52 € seit dem 14.02.2008 bis 13.03.2008 sowie

aus 122.710,40 € seit dem 14.03.2008 bis 13.04.2008 sowie

aus 124.244,28 € seit dem 14.04.2008 bis 13.05.2008 sowie

aus 125.778,16 € seit dem 14.05.2008 bis 13.06.2008 sowie

aus 127.312,04 € seit dem 14.06.2008 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin ab Juli 2008 monatlich einen Betrag in Höhe von 1.533,88 € zum 15. des jeweiligen Monats bis einschließlich Juni 2020 zu zahlen;

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.000,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Ergänzend legt sie eine eidesstattliche Versicherung des Ehemannes der Klägerin vom 16. März 2001 vor, worin dieser angegeben hat, aus selbständiger Tätigkeit keinen Umsatz zu erzielen und von dem Arbeitslosengeld seiner Ehefrau zu leben. Er hat weiter in dieser Erklärung angegeben, in den letzten zwei Jahren vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung an seine Ehefrau als Ersatz für Lohnleistungen einen Pkw übereignet zu haben.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.07.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; zwar hat die Beklagte durch Versäumung der Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anwaltsvertrag verletzt, ein Anspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB kommt gleichwohl nicht in Betracht, weil es an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin fehlt. Dies gilt auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Schadensbetrages von 40.000,00 €, der darauf gestützt wird, dass die Beklagte vom Abschluss eines Vergleichsvertrages über diesen Vertrag mit der Versicherung abgeraten haben soll.

A)

1. Die Klägerin hatte die Beklagte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber der Versicherungsgesellschaft, wegen der Geltendmachung einer Berufsunfähigkeitsrente für ihren Ehemann beauftragt. Nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen hatte sich die Klägerin zu der Erhebung einer entsprechenden Klage gegen die Versicherungsgesellschaft entschlossen, wobei zunächst für die Durchführung des Klageverfahrens Prozesskostenhilfe beantragt werden sollte. In diesem Verfahren ist seitens der Beklagten unstreitig die Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG versäumt worden. Damit liegt ohne weiteres eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anwaltsvertrag vor, der wenn auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, zu entsprechenden Schadensersatzansprüchen führen kann.

Einem Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Berufsunfähigkeitsrente steht aber entgegen, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für einen solchen Schaden nicht kausal geworden ist. Ansprüche gegen die Beklagte können insoweit nur gegeben sein, wenn ohne die Pflichtverletzung mit Erfolg Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitsversicherung gegen die Versicherungsgesellschaft hätten geltend gemacht werden können. Dies wäre vorliegend aber nicht der Fall gewesen, eine entsprechend Klage wäre ohne Erfolg geblieben.

2. Nach § 16 Abs. 1 VVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, bei Abschluss des Vertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, anzuzeigen. Erheblich sind solche Umstände, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, einen Einfluss auszuüben. Ein Umstand, nach dem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, gilt im Zweifel als erheblich. Dem steht es nach § 17 VVG gleich, wenn über einen erheblichen Umstand eine unrichtige Anzeige gemacht worden ist. Der Rücktritt des Versicherers muss dann gem. § 20 Abs. 1 VVG innerhalb einer Frist von 1 Monat seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht erfolgen.

3. Die Rechtzeitigkeit der Erklärung des Rücktritts durch den Versicherer hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung zwar bestritten und insbesondere geltend gemacht, dass das angefochtene Urteil hierzu keine Feststellungen enthalte.

Selbst wenn dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz noch Berücksichtigung finden könnte, obwohl die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan sind, lässt sich die Rechtzeitigkeit der Erklärung des Rücktritts ohne weiteres feststellen. Aus dem Vorverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden bzw. dem vorprozessualen Schriftverkehr ergibt sich, dass der Rücktritt am 08. Mai 2002 erklärt worden ist (Bl. 74 und 164 d. A.). Die ärztliche Stellungnahme, aus der sich die Verletzung der Anzeigepflicht durch den Ehemann der Klägerin ergeben soll, datiert vom 02. Mai 2002 und ist der Versicherung am 07. Mai 2002 zugegangen (Bl. 183 ff d. A.). Die Rechtzeitigkeit der Erklärung des Rücktritts ist damit hinreichend nachgewiesen; es kommt danach allein darauf an, ob ein Rücktrittsgrund gegeben war.

4. In erster Linie wird der Rücktritt bzw. das Berufen der Beklagten auf die Wirksamkeit des Rücktritts darauf gestützt, dass der Ehemann der Klägerin als versicherte Person die Fragen nach seinen Gesundheitszustand unzutreffend beantwortet hat. Obwohl der Berufung insoweit zuzustimmen ist, als das landgerichtliche Urteil eine klare Differenzierung danach, welche Frage unzutreffend beantwortet sein soll, gerade im Hinblick darauf, dass eine Frage gar nicht beantwortet ist, vermissen lässt, erweisen sich die Feststellungen des Landgerichts im Ergebnis gleichwohl als zutreffend.

a) Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Klägerin selbst oder ihr Ehemann die Fragen im Versicherungsantrag teilweise unzutreffend beantwortet hat.

Da sich nämlich die Klägerin bei der Beantwortung der Fragen der Hilfe ihres Ehemannes, der den Antrag ebenfalls unterzeichnet hat, zumindest bedient hat, muss sie auch für dessen Fehlverhalten i.S.v. § 278 BGB einstehen (Prölss/Martin, VVG, 17. Aufl., §§ 16, 17, Rn. 18 m.w.N.).

b) Die Versicherung hatte zunächst mit der Frage 2.10 danach gefragt, ob in den letzten zehn Jahren vor Antragstellung (Mai 2001) Krankheiten oder Beschwerden des Skeletts (z. B. Wirbelsäule, Bandscheiben, Rückgratverkrümmung, Bewegungseinschränkungen, Amputationen) bestehen oder bestanden haben. Diese Frage blieb in dem Antrag ausdrücklich unbeantwortet.

Werden aber bestimmte Antragsfragen nicht beantwortet und schließt der Versicherer gleichwohl den Vertrag, so kann er sich grundsätzlich, falls er nicht zurückgefragt hat, nicht auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen, denn in einem solchen Fall lässt sich auf die Unerheblichkeit des Umstandes schließen (Prölss/Martin, a.a.O., Rn. 24). Bleibt das Antwortfeld leer, so bedeutet dies auch nicht eine verneinende Antwort (so etwa OLG Düsseldorf RuS 1999, 356). Folgt man dieser, gleichwohl nicht ganz unumstrittenen Ansicht, so wäre damit diese Frage jedenfalls nicht falsch beantwortet. Dies würde - auch im Hinblick auf die weiteren Fragen - dazu führen, dass jedenfalls die Behandlungen und Untersuchungen an der Wirbelsäule in den Jahren 1992 und 1995 vorliegend außer Betracht zu bleiben hätten. Auf die Verletzung der Anzeigepflicht hätte sich die Versicherung insoweit nicht berufen können. Auf die Frage, ob in diesem Zusammenhang die Knieverletzung aus dem Jahre 1996 hätte angezeigt werden müssen und ob insoweit der Versicherungsmakler entsprechend informiert werden sein soll, dass eine viele Jahre zurückliegende Operation am linken Knie vorliegen soll, käme es danach nicht an. Es käme dann auch auf die rechtliche Stellung des Zeugen S. - unabhängiger Versicherungsmakler oder Agent der Versicherung - ebenfalls nicht an.

c) Die Frage 7 hingegen, die sich darauf bezieht, ob in den letzten fünf Jahren vor der Antragstellung (also seit Mai 1996) Untersuchungen, Behandlungen, ärztliche Beratungen, Operationen, Krankenhausaufenthalte stattgefunden haben, ist hingegen eindeutig falsch beantwortet worden.

aa) Der Ehemann der Klägerin ist nämlich im September 1996 nach seiner Verletzung beim Fußballspiel am linken Knie während eines stationären Aufenthaltes vom 04. bis 07. September 1996 im Klinikum U. operiert worden. In diesem Zusammenhang erfolgte eine totale mediale Menisektomie sowie Knorpelglättung der Patella; infolge dessen fehlt seit dieser Zeit der Innenmeniskus an diesem Knie (Bl. 32 d. A.).

In diesem Zusammenhang wurden aber auch weitere ärztliche Untersuchungen nicht angegeben. So fand wegen dieser Knieoperation am 18. Mai 1998 eine Nachuntersuchung statt, also eine Untersuchung im Sinne der Frage 7. Beschwerden wurden bei dieser Gelegenheit vom Patienten aber nicht angegeben (Bl. 33 d. A.). Am 08. Juli 1999 wurde der Ehemann der Klägerin im Rahmen einer Begutachtung für die H. vom Klinikum U. (Chefarzt Dr. K. bzw. Facharzt St.) zu seinen Beschwerden befragt. Der Ehemann gab an, bei stärkerer körperlicher Belastung Knieschmerzen zu bekommen, das linke Kniegelenk schwelle dabei an. Es wurde am linken Kniegelenk ein pathologischer Befund erhoben (Bl. 33 d. A.). Auch dies ist eine Untersuchung bzw. ärztliche Beratung im Sinne der Frage 7 des Versicherungsantrages.

Unstreitig ist weiter, dass der Ehemann der Klägerin im März 2001, also zwei Monate vor dem Versicherungsantrag, seine Hausärztin (Dipl.-Medizinerin Sch.) wegen Kniebeschwerden aufgesucht hat (Bl. 190 d. A.). Auch diese weiteren ärztlichen Untersuchungen im Zusammenhang mit der Knieverletzung wurden nicht angegeben, die Frage 7 vielmehr ohne weiteres verneint. Damit liegt insoweit ohne weiteres eine falsche Anzeige vor. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang auch nicht geltend, insoweit den Versicherungsmakler in Kenntnis gesetzt zu haben. Dieser soll gerade nur auf eine viele Jahre - also mehr als fünf Jahre - zurückliegende Knieverletzung hingewiesen worden sein.

bb) Die Frage der Erheblichkeit - die Gefahrerheblichkeit muss trotz der Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 3 VVG, wenn sie nicht auf der Hand liegt, unter Rückgriff auf die Geschäftsgrundsätze des Versicherers festgestellt werden - im Hinblick auf die Knieverletzung für den Abschluss des Versicherungsvertrages liegt, gerade auch im Hinblick auf den angegebenen Beruf der versicherten Person, bei der, wie von der Klägerin geltend gemacht wird, die schwere körperliche Tätigkeit im Vordergrund gestanden haben soll, auf der Hand, entsprechende Darlegungen der Versicherung sind insoweit entbehrlich (so für Kniebeschwerden im Rahmen einer Berufsunfähigkeitsversicherung OLG Hamm RuS 1997, 215). Die Erheblichkeit wird danach gem. § 16 Abs. 1 S. 3 VVG vermutet.

cc) Die Klägerin hat diese falschen Angaben im Hinblick auf die Knieverletzung auch zu vertreten. Es vermag sie nicht zu entlasten, dass die Operation zum Zeitpunkt der Antragstellung schon vier Jahre und neun Monate zurücklag. Die Klägerin hat, ohne Zweifel anzuzeigen, die Frage mit "nein" beantwortet, also den Eindruck erweckt, die Angaben beruhten auf sicherer Kenntnis. Es kommt hinzu, dass es sich um die einzige Operation des Ehemannes vor der Antragstellung handelt und es der Klägerin zuzumuten gewesen wäre, für den Fall, dass hinsichtlich des Zeitpunktes der Operation eine Unsicherheit bestand, dies im Antrag deutlich zu machen oder vor einer solchen Angabe den Zeitpunkt der Operation nochmals nachzuprüfen. Die Operation und der Operationstermin selbst können auch angesichts der weiteren Nachuntersuchungen und auch gerade im Hinblick auf die aktuellen Beschwerden vom März 2001 nicht so vollständig in Vergessenheit geraten seien, denn der Ehemann der Klägerin war zuvor in den Jahren 1998 und 1999 nochmals mit dieser Operation im Rahmen von Untersuchungen konfrontiert worden.

dd) Angesichts der Tatsache, dass die Frage 7 eindeutig mit "nein" beantwortet worden war, bestand für die Versicherung für Nachfragen insoweit kein Anlass. Eine Verletzung von Obliegenheiten der Versicherung kann insoweit nicht festgestellt werden.

d) Der Rücktritt der Versicherung war danach allein schon unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Auf die Frage, ob die späteren Hüftbeschwerden, die dann zur Hüftoperation und der angeblichen Berufsunfähigkeit geführt haben, ebenfalls verschwiegen worden sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an. Unabhängig davon ist eine Kausalität zwischen den falschen Angaben zu der Knieoperation und dem Abschluss des Versicherungsvertrages ohne gegeben. Dann hätte der Ehemann die Knieoperation und die nachfolgenden Untersuchungen und Beschwerden angegeben, so hätte die Versicherung vor Abschluss des Vertrages die entsprechenden Krankenunterlagen eingesehen und sich näher über die Operation informiert. In dieser Zeit wären dann aber die Hüftbeschwerden - der Ehemann der Klägerin hat deswegen weniger als eine Woche nach Erhalt der Versicherungspolice seine Hausärztin aufgesucht - zu Tage getreten und hätten spätestens jetzt offenbart werden müssen.

e) Es kommt danach nicht mehr auf die streitige Frage an, ob Hüftbeschwerden schon seit Sommer 2000 bestanden und dann, wenn nicht schon im Rahmen der Frage 2.10, so doch im Rahmen der Frage 3.4 des Versicherungsantrages hätten angegeben werden müssen. Es bedarf auch keiner Entscheidung zu der Frage, ob die Beantwortung der Frage 7 mit "nein" in Verbindung mit der Nichtbeantwortung der Frage 2.10 seitens der Versicherung jedenfalls in dem Sinne verstanden werden konnte, dass die Frage 2.10 zumindest für die letzten fünf Jahre mit "nein" beantwortet ist. Es kommt auch weiter nicht mehr darauf an, dass seitens der Klägerin eine Berufsunfähigkeit ihres Ehemannes trotz der ärztlichen Bestätigung, dass infolge der Hüftoperation eine körperlich schwere Tätigkeit in Zukunft nicht mehr möglich sein wird, nicht hinreichen dargetan sein dürfte. Insoweit wird der Tagesablauf des Ehemannes in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Oktober 2006 (Bl. 299 d. A.) dahingehend wiedergegeben, dass anschließend an die Büroarbeit von 06:30 Uhr bis 06:55 Uhr die Besprechung mit den Monteuren für den Tag stattgefunden haben soll, anschließend von 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr Montagetätigkeit, von 16:00 Uhr bis 17:00 Uhr Materialbeschaffung und von 18:00 Uhr bis 22:00 Uhr Kundenbetreuung, Erstellung von Angeboten, am Wochenende gegebenenfalls Baustellenbegehung, Reparaturarbeiten an Maschinen und Geräten. Der Ehemann der Klägerin, der Zeuge A. L., hatte in dem Versicherungsantrag angegeben, in dem Bereich Heizung/Sanitär tätig zu sein.

f) Im Falle der Berufsunfähigkeitsversicherung ist der Versicherer leistungspflichtig, wenn der Versicherte nicht mehr in der Lage ist, seinem zuletzt ausgeübten Beruf nachzugehen und außerstande ist, Tätigkeiten auszuüben, die er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausüben könnte und deren Ausübung seiner bisherigen Lebensstellung entspräche (BGH VersR 1989, 903, 904). Unter dem konkret ausgeübten Beruf versteht man die zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübte Berufstätigkeit (BGH VersR 1987, 753, 754). Maßgeblich ist der Beruf in seiner konkreten Ausgestaltung, durch den der Versicherungsnehmer sein Einkommen bei Eintritt des Versicherungsfalles erzielt hat (OLG Köln VersR 1992, 1079, 1080). Es obliegt dabei dem Versicherungsnehmer, den konkret ausgeübten Beruf, der bedingungsgemäß den Ausgangspunkt für die Beurteilung gesundheitlich bedingter Berufsunfähigkeit abgibt, darzulegen und zu beweisen.

g) Träfe die von der Klägerin vorgetragene Tätigkeit ihres Ehemannes in dieser Form zu, könnte man möglicherweise von einer Berufsunfähigkeit ausgehen, allein der übrige Akteninhalt spricht - bezogen auf den Zeitpunkt Juli/August 2001 - gegen eine Tätigkeit in diesem vorgetragenen Sinn.

So hat der Ehemann in der eidesstattlichen Versicherung vom März 2001 (Bl. 418 ff) angegeben, er erziele derzeit keinen Umsatz aus selbständiger Tätigkeit. Trifft dies aber zu, so kann der geschilderte Tagesablauf, der fast 16 Stunden Arbeit umfasst, schon deswegen nicht zutreffen. Spätestens seit Anfang 2001 hatte der Ehemann der Klägerin keine Mitarbeiter mehr beschäftigt, die er hätte einteilen können. Es gab nach dem Inventarverzeichnis, das der eidesstattlichen Versicherung beigefügt war, aber auch nach dem im Insolvenzverfahren eingeholten Gutachten (Bl. 254 ff d. A.) praktisch keine Arbeitsgeräte mehr, die hätten repariert werden können. In dem Gutachten selbst heißt es dann, basieren ersichtlich auf den Angaben des Ehemannes der Klägerin bzw. auf den Geschäftsunterlagen, der Gemeinschuldner sei seit 1997 selbständig tätig, er handele mit Fenstern, Türen und Wintergärten und erledige in diesem Zusammenhang auch anfallende Montagearbeiten. Die Tätigkeit des Gemeinschuldners sei jedoch insoweit eingeschränkt, dass sie vom Wohnsitz aus betrieben werde. Aus den Unterlagen ergebe sich vom Geschäftsjahr 2000 zum Geschäftsjahr 2001 ein erheblicher Umsatzrückgang von rd. 480.000,00 DM auf 100.000,00 DM, was der Gemeinschuldner auf einen nachhaltigen Rückgang der Nachfrage zurückführe. Er habe demgemäß seinen Geschäftsbetrieb reduziert und sei nur noch im geschilderten Umfang tätig.

Danach kann für den Zeitraum Mai/August 2001 jedenfalls die von der Klägerin geschilderte Tätigkeit ihres Ehemannes nicht festgestellt werden, so dass es auch an der Darlegung der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Ehemannes fehlte und auch deswegen ausreichende Feststellungen zur Berufsunfähigkeit nicht getroffen werden könnten.

Im Ergebnis kann danach nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegen die Versicherung einen Anspruch auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente in einem Klageverfahren hätte durchsetzen können, so dass auch nicht festgestellt werden kann, dass die Pflichtverletzung der Beklagten - Versäumung der Klagefrist - insoweit für einen Schaden der Klägerin kausal geworden ist.

B)

1. Die Klägerin macht weiter geltend und stellt dies unter Beweis durch Zeugnis ihres Ehemannes, des Zeugen A. L., die Beklagte habe ihr geraten, das Vergleichsangebot der Versicherung vom 28. April 2003 (Bl. 57 d. A.) abzulehnen, weil wesentlich höhere Ansprüche durchsetzbar seien. Die Beklagte bestreitet, einen solchen Rat erteilt zu haben (Bl. 413 d. A.). Sie will vielmehr dazu geraten haben, den Vergleich anzunehmen, weil die Erfolgsaussichten nicht hoch seien. Der Ehemann der Klägerin habe jedoch mindestens 50 % der gesamten Versicherungssumme haben wollen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungserwiderung wird man einen Schaden in diesem Zusammenhang schon nicht mit der Begründung ablehnen können, der Klägerin habe materiell-rechtlich ein Anspruch nicht zugestanden. Hat nämlich der Mandant infolge eines dem Anwalt zuzurechnenden Fehlers ein Vergleichsangebot der Gegenseite nicht angenommen, so ist ihm dadurch in der Regel auch dann ein Schaden im Rechtssinn entstanden, wenn sein ursprüngliches Begehren rechtlich nicht begründet war, denn ein den Streit erledigender Vergleich ist gleichwohl wirksam. Bereits aus einem Vergleichsangebot entsteht eine selbständige Vermögensposition, deren Verlust unabhängig von der Rechtsfrage, die sich ohne den Vergleich ergibt, einen ersatzfähigen Schaden darstellt (m.w.N. Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., 2006, Rn. 1060).

2. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme und der ergänzenden Anhörung der Klägerin sowie der Beklagten kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte tatsächlich den Rat erteilt hat, das Vergleichsangebot der Versicherung über die Zahlung eines Betrages von 40.000,00 € abzulehnen, weil im Vergleichswege eine höhere Zahlung werde durchgesetzt werden können. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis, dass die Beklagte einen solchen Rat erteilt hat, nicht geführt.

a) Zwar hat die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung angegeben, sie sei bei dem Termin, bei dem das Vergleichsangebot der Versicherung besprochen worden sei, anwesend gewesen und die Beklagte habe ausgeführt, dass das Angebot der Versicherung zu gering sei und weiter erklärt, dass nach der Rechtslage mehr drin sei; sie habe in diesem Zusammenhang einen Betrag von 200.000,00 € genannt und erläutert, dass dann die Versicherung sowieso noch einmal einen Vorschlag unterbreiten werde und man sich dann einigen könne. Angaben dazu, ob sie die Beklagte auch über die Risiken eines Prozesses belehrt habe, vermochte die Klägerin nicht mehr zu machen. Auch der Ehemann der Klägerin, der Zeuge A. L., hat bei seiner Vernehmung angegeben, die Beklagte habe in dem Gespräch, bei dem das Vergleichsangebot erörtert worden sei, zugeraten, einen höheren Betrag zu fordern. Auch nach Vorhalt des Schreibens der Versicherung vom 28. April 2003 sowie des an die Klägerin übersandten Entwurfs des Schreibens der Beklagten vom 13. Mai 2003 unter Hinweis auf die fett gedruckte Passage (Bl. 59 d. A.), konnte der Zeuge keine Angaben dazu machen, ob im Hinblick auf seine Angaben zu den medizinischen Fragen über die Risiken eines Prozesses gesprochen worden sei. Der Zeuge hat insoweit lediglich ausgesagt, über medizinische Dinge habe Frau H. Auskunft über die Ärzte eingeholt. Er konnte auch nicht angeben, ob, wie in dem Entwurf des Schreibens vom 13. Mai 2003 ausdrücklich angesprochen, die Beklagte über die Frage, in welchem Sommer erstmals Beschwerden an der Hüfte aufgetreten seien, informiert worden sei. Abgesehen von dem von ihnen dargestellten Rat der Beklagten, das Vergleichsangebot abzulehnen, weil im Vergleichswege ein höherer Betrag erzielbar sei, hatten weder die Klägerin selbst noch der Zeuge an den Inhalt des Beratungsgespräches konkrete Erinnerungen.

Demgegenüber hat die Beklagte bei ihrer Anhörung angegeben, sie selbst sei über das Vergleichsangebot der Versicherung überrascht gewesen und habe dies auch zum Ausdruck gebracht. Es sei im Einzelnen auch über die Risiken eines Verfahrens gesprochen worden. Dabei habe sie das Prozessrisiko als hoch eingeschätzt. Hinsichtlich der Frage, ob das Vergleichsangebot angenommen werden solle, habe sie dem Begehren des Ehemannes der Klägerin nachgegeben, der im Hinblick auf seine wirtschaftliche Situation deutlich gemacht habe, dass er auch Geld zum Leben braucht und deshalb ein höherer Betrag gefordert werden solle. Auf Nachfrage hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, sie habe bei diesem Gespräch auch verdeutlicht, dass man im Falle eines Prozesses auch mit Null aus der Sache herauskommen könne.

b) Aufgrund dieser Aussagen vermag der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Beklagte mit der Begründung, es könne ein höherer Betrag erzielt werden, von der Annahme des Vergleichsangebotes abgeraten hat. Dies haben zwar die Klägerin und der Zeuge L. so bekundet, allerdings konnten sie, abgesehen von dieser Frage nähere Angaben zu dem Inhalt des Beratungsgespräches nach Vorlage des Vergleichsangebotes nicht machen. Insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens der Versicherung vom 28. April 2003, dem das Vergleichsangebot beigefügt war und dem Inhalt des Entwurfs des Schreibens der Beklagten vom 13. Mai 2003 erscheint es eher unwahrscheinlich, dass seitens der Beklagten die Risiken eines Prozesses nicht angesprochen worden sein sollen. Nimmt man die Angaben der persönlich angehörten Beklagten hinzu, wonach sich das Prozessrisiko als hoch eingeschätzt habe und hierüber auch gesprochen worden sei, so vermag der Senat insgesamt nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Beklagte mit der Begründung, es sei im Vergleichswege ein höherer Betrag zu erzielen von dem Abschluss des Vergleichs abgeraten haben soll. Der ihr obliegende Nachweis ist der Klägerin insoweit nicht gelungen, so dass eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Ablehnung des Vergleichsangebotes der Versicherung nicht festgestellt werden kann.

An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 22. Juli 2008 nichts zu ändern. Auch wenn sich die Klägerin und der Zeuge A. L. auf die Vernehmung vorbereitet haben sollten, etwa durch Einsicht in den Schriftverkehr oder in die auch dem Zeugen L. sicher vorliegenden Unterlagen zu dem seinerzeit geführten Insolvenzverfahren, führt dies nicht dazu, dass sich der Senat eine hinreichende Überzeugung von der Richtigkeit ihrer Angaben zu dem Inhalt des geführten Beratungsgespräches zu verschaffen. Entscheidend ist, dass wegen der Lücken in der Darstellung, aber auch wegen der Angaben der ebenfalls angehörten Beklagten insoweit Zweifel verbleiben, die dazu führen, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht geführt hat. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte in dem Schriftverkehr mit der Versicherung und in dem Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gegenüber zu der Versicherung ging es darum, die Position der Klägerin zu vertreten, aber nicht darum, Zweifel an dem Bestehen eines Anspruches gegen die Versicherung zu offenbaren. Dies schließt es aber nicht aus, dass die Beklagte die Klägerin intern über mögliche Risiken im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruches aus der Berufsunfähigkeitsversicherung in Kenntnis gesetzt hat.

3. Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung vorläge und die Beklagte in der von der Klägerin behaupteten Weise von dem Abschluss des Vergleichs abgeraten hätte, könnte nicht festgestellt werden, dass dieser Rat für den durch die Ablehnung des Vergleichsangebotes eingetretenen Schaden adäquat kausal geworden wäre, weil nämlich feststeht, dass die Klägerin die Beklagte nicht vollständig informiert hat und deswegen auf einen erteilten Rat nicht vertrauen durfte.

Es steht nämlich in diesem Zusammenhang fest, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann in dem Versicherungsantrag zu den Einkommensverhältnissen des Ehemannes ebenfalls unzutreffende Angaben gemacht haben und die Beklagte jedenfalls im Zusammenhang mit der Erörterung des Vergleichsangebotes der Versicherung über die Einkommensverhältnisse des Ehemannes der Klägerin nicht vollständig und zutreffend informiert worden ist.

a) Im Versicherungsantrag ist das Einkommen des Ehemannes der Klägerin mit 60.000,00 DM pro Jahr angegeben. Diese Angabe ist unzutreffend, denn ein solches Einkommen hat der Ehemann der Klägerin in der fraglichen Zeit nicht erzielt und konnte auch nicht erwarten, ein solches Einkommen im Jahre 2001 zu erzielen. Der Ehemann der Klägerin selbst hat im März 2001 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung - ein ehemaliger Mitarbeiter hatte vergeblich Lohnrückstände aus dem Jahre 2000 zu vollstrecken versucht - angegeben, er verfüge über keinerlei Einkommen und lebe von dem Arbeitslosengeld seiner Ehefrau. Die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2001, die auch schon dem Insolvenzgutachten beilag, kommt bis Juli 2001 zu einem vorläufigen Betriebsergebnis - ohne Berücksichtigung der Verbindlichkeiten - von 50.365,01 DM bei einem Umsatz von 100.303,18 DM. Nach den Angaben des Gutachters sind aber davon rd. 45.500,00 DM für die Tilgung fälliger Verbindlichkeiten (Kontokorrent, Lieferung und Leistung) verwendet worden. Ein zu erwartender Jahresgewinn von 60.000,00 DM lässt sich damit nicht prognostizieren, zumal nach den weiteren Feststellungen des Gutachters die bis Juli 2001 ausgewiesenen Erlöse nicht ausreichten, die Verbindlichkeiten von 131.000,00 DM weiter zu reduzieren. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens des Ehemannes der Klägerin wird belegt dadurch, dass der Ehemann der Klägerin im Jahre 2000 fällige Lohnzahlungen nicht erbringen konnte und diese auch nicht im Vollstreckungswege beigebracht werden konnten. Zu den Gläubigern des Ehemannes der Klägerin zählten in diesem Zusammenhang auch die Berufsgenossenschaft, verschiedene Krankenkassen und die LVA B.. Daraus wird ersichtlich, dass auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abgeführt werden konnten. Der von der Klägerin vorgelegte Einkommenssteuerbescheid kommt für das Jahr 2001 zu einem zu versteuernden Einkommen von 19.350,00 DM (Bl. 311 d. A.). Im Jahre 2000 betrugen die zu versteuernden Einkünfte 53.056,00 DM. Da nach den eigenen Angaben des Ehemannes der Klägerin im Insolvenzverfahren es im Jahre 2001 zu einem Umsatzeinbruch gekommen ist, konnte für dieses Jahr ein Gewinn von 60.000,00 DM, ein Gewinn, der in dem vergleichsweise positiven Jahr 2000 nicht einmal erzielt werden konnte, nicht prognostiziert werden.

Dann ist aber auch die Frage nach dem Einkommen im Versicherungsantrag vom Mai 2001 falsch beantwortet, da insbesondere den Angaben des Ehemannes der Klägerin im Rahmen des Verfahrens zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung davon auszugehen ist, dass zu diesem Zeitpunkt der Betrieb keinerlei Gewinne mehr erwirtschaftete. Auch hierauf hätte ein Rücktritt der Versicherung gestützt werden können, denn auch hierbei handelt es sich um einen erheblichen Umstand. Die Beklagte hat insoweit bereits erstinstanzlich unbestritten, aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass dann, wenn der Ehemann der Klägerin sein richtiges Einkommen angegeben hätte, ein Vertrag über eine zu zahlende Rente von 1.553,88 € pro Monat nicht abgeschlossen worden wäre. Die Berufsunfähigkeitsrente deckt das Risiko eines sozialen Abstiegs im Falle der Berufsunfähigkeit ab. Bei drohender Insolvenz des zu Versicherten wäre eine Rente nicht versprochen worden (Bl. 152 d.A.).

b) Die Klägerin konnte ihre Behauptung, die Beklagte sei im Zusammenhang mit der Erörterung des Vergleichsangebotes auch über die Insolvenz des Ehemannes informiert worden, nicht nachweisen.

Hierzu befragt, konnten weder die Klägerin selbst noch der Zeuge L. bestätigen, dass anlässlich des Beratungsgespräches im Zusammenhang mit dem Vergleichsangebot der Versicherung die zeitlich unmittelbar vor dem Versicherungsantrag liegende eidesstattliche Versicherung des Ehemannes der Klägerin zur Sprache gekommen ist noch das kurz darauf eingeleitete Insolvenzverfahren. Beide, die Klägerin und der Zeuge L., konnten die Angaben dazu, ob in diesem Zusammenhang die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen L. im zeitlichen Zusammenhang mit der Beantragung der Berufsunfähigkeitsversicherung offen gelegt wurde, nicht machen. Die Beklagte selbst habe angegeben, es sei zwar über die wirtschaftliche Situation des Zeugen L. gesprochen worden, aber nur in der Weise, dass er wegen seiner Krankheit den Betrieb habe einstellen müssen und deswegen keine Einkünfte mehr erziele.

c) Damit steht aber weiter fest, dass der Versicherungsantrag auch falsche Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Ehemannes der Klägerin enthält, hierauf auch ein Rücktritt der Versicherung hätte gestützt werden können, wenn sie von diesen Umständen gewusst hätte und die Beklagte im Zusammenhang mit der Erörterung des Vergleichsangebotes von April 2003 über die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes der Klägerin zum Zeitpunkt der Beantragung der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht informiert worden war. Dann konnte aber auch die Klägerin, selbst wenn die Beklagte einen solchen Rat erteilt hätte, nicht darauf vertrauen, dass der Rat, das Vergleichsangebot abzulehnen, weil ein höherer Betrag erzielt werden könne, zutreffend ist, weil der Beklagten wesentliche Umstände, die einen solchen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag entgegenstanden, nicht informiert worden war. Jedenfalls aber stünde einem Schadensersatzanspruch insoweit der Einwand überwiegenden Mitverschuldens gem. § 254 Abs. 1 BGB entgegen.

Die Berufung war danach insgesamt zurückzuweisen.

C)

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung