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5 U 54/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14. Dezember 2006

Verkündet am 14. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und die Richterin am Oberlandesgericht Kosyra

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. Februar 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 11 O 262/05 - teilweise abgeändert:

Die Klage wird einschließlich der zweitinstanzlichen Klageerweiterung abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 17. November 2003 (Notarin L... in E..., UR-Nr. 1577/2003) erwarben die Kläger von der Beklagten das im Grundbuch von S... Blatt 1434 eingetragene Grundstück Flur 16, Flurstück 478 m². Der Kaufvertrag sollte gemäß Ziff. II. 2 der notariellen Urkunde der Verwirklichung des genehmigten vorhabenbezogenen Bebauungsplanes "G... W..." der Stadt S... dienen. In Ziffer VII 1. b enthält der Kaufvertrag einen Gewährleistungsausschluss (Erwerb im gegenwärtigen Zustand, Rechte des Käufers wegen Sachmangels sind ausgeschlossen ...). Als am 15. März 2004 die von den Klägern mit der Errichtung ihres Hauses beauftrage Fa. ... Hausbau GmbH mit den Aushubarbeiten für die Bodenplatte begann, stellte sie fest, dass im oberen Erdbereich bis ca. 60 cm keine tragfähige Schicht vorhanden sei. Die mit der Untersuchung des Baugrundes beauftragte Firma St... kam Tags darauf zu dem Ergebnis, dass wegen eines Gemischs aus Bauschutt und anderen teilweise organischen sowie anorganischen Materialien die nachgewiesenen Tragfähigkeitswerte nicht den technischen Vorschriften für ein Gründungsplanum entsprächen. Sie empfahl der örtlichen Bauleitung einen Austausch der kompressiblen Bodenarten und den Aufbau eines Gründungspolsters in einer Stärke von bis zu 80 cm aus abgestuftem Brechkorngemisch. Bereits am 17. März 2004 wurde den Klägern bescheinigt, dass nach erfolgtem Bodenaustausch die nachgewiesenen Tragfähigkeitswerte den technischen Vorschriften für ein Gründungsplanum entsprächen.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2004 machten die Kläger gegenüber der Beklagten für den von ihnen veranlassten Bodenaustausch eine Minderung des Kaufpreises um 9.086,13 € geltend und verlangten den Abtransport des Aushubs von ihrem Grundstück. In ihrem Antwortschreiben vom 26. Mai 2004 berief sich die Beklagte durch ihre Anwälte auf den Gewährleistungsausschluss sowie darauf, dass kein Sachmangel vorhanden sei, den Klägern mit Vertragsschluss die Lage des Grundstücks auf dem Gelände eines ehemaligen Betonwerks bekannt gewesen sei, ihr kein Baugrundgutachten vorläge, schließlich der Betrag von 9.086,13 nicht nachvollziehbar sei, weshalb sie weder den Abtransport von etwaigem Bauschutt noch eine Aufschüttung vornehmen bzw. die dafür erforderlichen Kosten tragen werde. In einem weiteren Anwaltschreiben vom 16. Juni 2004 bot die Beklagte den Klägern auf den Kaufpreis einen Nachlass entsprechend den ihr bei eigener Durchführung des Bodenaustauschs entstandenen Kosten in Höhe von 1.500 € an.

Die Kläger haben behauptet, der Beklagten sei bei Vertragsabschluss bekannt gewesen, dass der Baugrund mit Bauschutt vermischt gewesen sei. Insoweit haben die Kläger auf den Inhalt eines von der Beklagten im Rahmen des Vorhaben- und Erschließungsplanes im Jahr 1998 eingeholten Baugrundgutachtens verwiesen, für das verschiedene Bodensondierungen durchgeführt worden waren mit dem Ergebnis, dass im Bereich des späteren Grundstücks der Kläger an zwei Stellen bis zu einer Tiefe von 80 cm bis 1 m leicht humoser Mittelsand vermischt mit Bauschutt mit einer mittleren Dichte und daran anschließenden Schichten aus leicht schluffigem mitteldichten Feinsand vorhanden sei. Dies hätte die Beklagte ihnen, den Klägern, nicht verschweigen dürfen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter teilweiser Abweisung der Klage verurteilt, an die Kläger 6.300,93 € nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägern könnten von der Beklagten gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 281 BGB Zahlung von Schadensersatz verlangen. Im Boden befindlicher Bauschutt sei als Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB anzusehen. Die Durchsetzung des Erdreichs mit Bauschutt in einer Tiefe von teilweise über 1 m sei eine Beschaffenheitsabweichung, welche bei zum Zwecke der Bebauung vorgesehenen Grundstücken nicht üblich sei und deswegen vom Käufer nicht erwartet werden müsse. Damit habe das Grundstück nicht der dem Kaufvertrag zu Grunde gelegten Qualifizierung eines zur Bebauung geeigneten entsprochen. Eine Bodenverunreinigung mit Fremdmaterialien in diesem Umfang erschwere die Gründungsarbeiten durch den notwendigen Abbau von Bodenschichten in einem Maße, mit welchem der Erwerber eines zu Bebauungszwecken angepriesenen Grundstücks nicht rechnen müsse. Dies gelte auch, wenn es sich bei den Substanzen nicht um Altlasten handele. Der Schadensersatzanspruch der Kläger sei auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil diese vor Veranlassung der Bodenaustauscharbeiten der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten. Eine derartige Fristsetzung sei gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BGB entbehrlich gewesen. Der Sachverhalt enthalte keine konkreten Umstände dafür, dass die Beklagte einer Aufforderung der Kläger im März 2004 zu einem Schichtenwechsel des Bodens nachgekommen wäre. In ihrem Schreiben vom 26. Mai 2004 hätten die Beklagte unter Bestreiten der Mangelhaftigkeit des Grundstücks und unter Hinweis auf einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss jegliche Ansprüche der Kläger zurückgewiesen und erklärt, keinen Abtransport von Bauschutt und Aufschüttungen vorzunehmen. Diesem Standpunkt lasse sich unmissverständlich entnehmen, dass eine Bereitschaft zur Nachbesserung bei der Beklagten von vornherein nicht vorhanden gewesen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 2004, in welchem sie unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassungen und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Reduzierung des Kaufpreises um 1.500 € angeboten hätten. Diesem Angebot komme keinerlei Indizwirkung für eine Bereitschaft zur Nachbesserung zu. Das Gegenteil sei der Fall. Die Beklagte habe den Mangel auch arglistig verschwiegen. Die Kläger hätten eine Aufklärung über den Umstand, dass der Boden des erworbenen Baugrundstücks mit Bauschutt durchmischt gewesen sei, erwarten können. Selbst wenn die Kläger, wie die Beklagte behauptet, Kenntnis davon gehabt haben sollten, dass sich ihr Grundstück auf dem Areal eines ehemaligen Betonwerkes befinde, wäre dieser Umstand nicht mit einer Kenntnis der tatsächlichen Bodenverhältnisse gleichzusetzen. Hingegen sei der Beklagten eindeutig dieser Umstand bekannt gewesen. Bei den zugesprochenen Kosten handele es sich um solche, die für den Bodenaustausch erforderlich gewesen seien. Dies ergebe sich eindeutig aus dem von den Klägern zu den Akten gereichten Leistungsverzeichnis, welches eindeutig unterscheide zwischen den üblicherweise im Rahmen einer Gründung anfallenden Bodenarbeiten (Standard) und den vorliegend auf Grund der Bodenbelastung zusätzlich anfallenden Arbeiten. Hingegen sei der Antrag der Kläger auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Klägern alle noch entstehenden Schäden zu ersetzen, als unbegründet abzuweisen.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sachverhalts rügt.

Die Beklagte leugnet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, dass die Bodenverhältnisse im Gründungsbereich des Hauses einen Mangel darstellen. Sie verweist darauf, dass neben dem Vorkommen von Bauschutt auch eine Durchsetzung mit teilweise organischen, teilweise anorganischen Materialien festgestellt worden sei, was ihr, der Beklagten nicht angelastet werden dürfe. Von einem arglistigen Verschweigen eines Mangels könne nicht ausgegangen werden, denn sie, die Beklagte, habe nur von den beiden Stellen im Sondierungsbereich gewusst, nicht aber, dass auch auf dem konkreten Baufeld der Kläger Bauschutt vorhanden gewesen sei. Ihr hätte Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt werden müssen. Diese habe Landgericht nicht als entbehrlich ansehen dürfen. Ihr späteres Verhalten lasse keinen Rückschluss darauf zu, wie sie, die Beklagte, sich verhalten hätte, wenn sie rechtzeitig zur Beseitigung des Bauschutts aufgefordert worden wäre. Schließlich sei den Klägern durch das Vorhandensein von Bauschutt im Boden kein Schaden entstanden. Da sie ihr Haus nicht unterkellert sondern auf einer Bodenplatte mit Streifenfundamenten errichtet hätten, seien ohnehin Gründungsmaßnahmen bis unterhalb der mit Bauschutt durchsetzten Bodenschichten erforderlich gewesen, so dass wegen des Bauschutts kein Mehraufwand entstanden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. Februar 2006 - 11 O 262/05 - insoweit abzuändern, als sie zur Zahlung von 6.300,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29. Mai 2004 an die Kläger verurteilt worden sei und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil und beantragen,

die Berufung zurückzuweisen und in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass sie nicht verpflichtet seien, die von ihnen auf das Grundstück der Beklagten verbrachten Steine und den Schutt auf einer Fläche von ca. 30 - 40 m² zu entfernen.

Die Beklagte hält die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz für unzulässig und beantragt insoweit die Klage abzuweisen.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen gemäß §§ 511 ff ZPO zulässige Berufung hat Erfolg und führt unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur vollständigen Abweisung der Klage einschließlich der zweitinstanzlichen Klageerweiterung.

Da der Kaufvertrag am 17. November 2003 geschlossen wurde, ist das seit dem 1. Januar 2002 geltende Schuldrecht maßgebend (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Wegen des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses kommt nur ein Anspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels in Betracht (§ 444 BGB) und zwar ein solcher auf Minderung des Kaufpreises gemäß § 441 BGB in Gestalt seiner teilweisen Rückzahlung (§ 441 Abs.4 BGB). Denn die Kläger hatten mit Anwaltschreiben vom 10 Mai 2004 gegenüber der Beklagten erklärt, den Kaufpreis zu mindern, mit der Folge, dass der Kaufpreis mit Zugang dieser Erklärung bei berechtigtem Minderungsverlangen um den Minderungsbetrag herabgesetzt wäre (§ 441 Abs.1 S. 1 BGB). Daneben können die Kläger nicht Schadensersatz statt Leistung des Betrages verlangen, der von der Minderung erfasst wird (Palandt/Weidenkaff 66. Aufl. § 441 Rn 19).

Gemäß §§ 434 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 2, i.V.m. 441 Abs. 1 S. 1 war die Minderung nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für einen Rücktritt gegeben waren. Diese Voraussetzungen sind in §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB geregelt.

Die Frage, ob das Vorhandensein von Bauschutt ohne Beimischung von Altlasten im Baugrund eines zur Bebauung erworbenen Grundstücks als offenbarungspflichtiger Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB anzusehen ist, weil der damit verbundene Gründungsaufwand für die Kläger unvorhersehbar hoch und von ihnen nicht einkalkuliert worden ist, kann dahinstehen. Sieht man diesen Umstand mit dem Landgericht als offenbarungspflichtigen Mangel an, wäre schließlich von einer Informationspflicht auszugehen. Es wären dann auch nicht die Rechte der Kläger gemäß § 442 BGB wegen Kenntnis des Mangels ausgeschlossen. Denn das Grundstück war den Klägern in beräumten und planierten Zustand übergeben worden. Ihnen mag zwar bekannt gewesen sein, dass sich vormals auf dem Grundstück ein Betonwerk befunden hatte. Gerade wegen des auf dem Areal errichteten Schuttberges konnten sie aber darauf vertrauen, dass der Bauschutt des Betonwerkes nicht untergegraben sondern zu dem Schuttberg aufgehäuft worden war.

Dies alles kann aber deswegen dahinstehen, weil der geltend gemachte Gewährleitungsanspruch letztlich daran scheitert, dass die Kläger der Beklagten, bevor sie den Bodenaustausch durchführen ließen, entgegen §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB keine Gelegenheit gegeben haben, den vom Landgericht angenommenen Mangel selbst zu beseitigen. Das Recht des Käufers, den Kaufpreis gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB zu mindern, wie die Kläger es verlangt haben, setzt aber - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat (BGH NJW 2005, 1348; ZgS 2005, 433).

Eine Frist zur Nacherfüllung haben die Kläger der Beklagten vor Entstehung der Kosten, die Gegenstand des Zahlungsanspruchs sind, nicht gesetzt.

Es ist auch keine die Nacherfüllung entbehrlich machende Unzumutbarkeit (§ 440) festzustellen. Diese wäre nicht schon deswegen gegeben, weil der Beklagten Arglist vorzuwerfen wäre. Gemäß § 444 BGB führt der Fall der Arglist des Verkäufers lediglich dazu, dass er sich nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen kann. Die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung aus diesem Grund wird weder in § 323 Abs. 2 noch in § 440 BGB genannt. Grundsätzlich ist die Nacherfüllung das zunächst einzige Recht des Käufers und das neue Schuldrecht gibt dem Verkäufer die Möglichkeit der Nacherfüllung, ohne dass zwischen der Art des Mangels und einem Schuldvorwurf auf Seiten des Verkäufers differenziert wird. Dieser grundsätzliche Vorrang der Nacherfüllung durch den Verkäufer soll Streitigkeiten über die Art und das Ausmaß des Mangels sowie über die zu seiner Beseitigung erforderlichen Kosten nicht zuletzt auch im Interesse des Käufers vorbeugen, indem der Verkäufer unter anderem in die Lage versetzt wird, eigene Feststellungen dazu zu treffen, ob und wenn ja in welchem Umfang die verkaufte Sache einen Mangel aufweist, auf welcher Ursache dieser beruht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat. Im vorliegenden Fall findet der Vorrang seine Rechtfertigung zudem darin, dass nicht sämtliche zu beseitigende Bodenbestandteile als zu Lasten der Beklagten gehender Mangel anzusehen gewesen wären. Denn die mangelnde Tragfähigkeit war nicht allein auf die Betonteile sondern auch darauf zurückzuführen, dass in dem Baugrund organische sowie anorganische Materialien, die die Tragfähigkeit beeinträchtigten, vorhanden waren, für die die Beklagte nicht hätte einstehen müssen.

Vorliegend war es für die Kläger auch nicht wegen besonderer Dringlichkeit unzumutbar, der Beklagten die Möglichkeit zur kurzfristigen Nachbesserung zu geben. Die Kläger können in diesem Zusammenhang nicht geltend machen, ihr Bauvertrag sei termingebunden und mit den Folgegewerken abgestimmt gewesen, ein Verschieben des Baubeginns hätte zu weitreichenden Folgen geführt. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Kläger selbst in Zeitnot gebracht haben. Sie bzw. ihr Bauunternehmen durften nicht darauf vertrauen, dass der Baugrund ohne weiteres für die Bodenplatte mit dem Streifenfundament geeignet und deshalb keine vorherige Untersuchung erforderlich gewesen sei. Die Beklagte hat den Klägern als Bauherren aus diesem Grund die Möglichkeit eingeräumt, bereits vor Gefahrübergang Bodenuntersuchungen vorzunehmen und sie so in die Lage versetzt, vor Baubeginn im März 2004 zu prüfen, ob eine tragfähige Unterschicht für die Bodenplatte vorhanden ist. Hinzu kommt, dass S..., der Ort des Baugrundstücks, unweit vom Sitz der Beklagten in W... entfernt ist, so dass der Beklagten eine kurzfristige Mängelbeseitigung möglich gewesen wäre. Schließlich wären etwaige Verzögerungen des Hausbaus der Beklagten zur Last gefallen (§§ 325, 280 Abs. 2 BGB).

Besondere Umstände, die eine sofortige Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche ohne vorherige Aufforderung zur Nacherfüllung rechtfertigen würden (vgl. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB), liegen nicht vor.

Ein sofortiges Minderungs- bzw. Schadensersatzverlangen wegen Vorliegens besonderer Umstände käme hiernach nur dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung, das wäre hier das arglistige Verschweigen des vom Landgericht angenommenen Mangels, von besonderer Schwere und daher geeignet gewesen wäre, die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien nachhaltig zu zerstören. Dies vermag der Senat nicht festzustellen. Der Beklagten könnte angesichts der hier vorliegenden Umstände allenfalls bedingter Vorsatz zur Last gelegt werden, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen wäre, dass sie den Klägern die Möglichkeit eingeräumt hatte, bereits vor Gefahrübergang den Baugrund zu untersuchen. Wegen des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses mögen die Kläger zwar zu dem Zeitpunkt, als sie die Aushubarbeiten in Auftrag gaben, davon ausgegangen sein, dass die Beklagte wegen des Mangels von ihnen nicht in Anspruch genommen werden könne. Schon wegen des von den Klägern behaupteten Ausmaßes der Beeinträchtigung, deren Beseitigung gut ein Drittel des Kaufpreises für das Grundstück ausmacht und weil die Kläger wussten, dass die Beklagte das Grundstück erschlossen hatte und ihr daher die Besonderheiten des Grundstücks bekannt sein musste, war für sie eine Arglisthaftung jedoch denkbar. Die Kläger konnten deshalb nicht ohne Gefährdung ihrer Rechte gegenüber der Beklagten sogleich den Aushub vornehmen lassen.

Zu Unrecht hat das Landgericht die Fristsetzung zur Nacherfüllung deshalb für entbehrlich gehalten, weil davon auszugehen sei, dass die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGHZ 104, 6; NJW-RR 1999, 560). Insbesondere kann in dem Bestreiten von Mängeln nach der Inanspruchnahme auf Schadensersatz nach erfolgter Mängelbeseitigung nicht ohne weiteres auf eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung geschlossen werden; ansonsten wäre dieses prozessuale Recht eingeschränkt. Es müssen also zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten abgelehnt hätte und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (BGH NJW-RR 1993, 882). Derartige Umstände liegen nicht vor. Auf Minderung angesprochen, hat sich die Beklagte unter anderem auch darauf berufen, dass die Mehrkosten von 9.086,13 € nicht nachvollziehbar seien. Sie hat in einem späteren Schreiben ausgeführt, dass es ihr möglich gewesen wäre, die Nachbesserung kostengünstiger vorzunehmen. Diese nachträglichen Einlassungen der Beklagten vermögen nicht eine von dieser zu widerlegende Vermutung zu begründen, dass sie bei einer an sie gerichteten Aufforderung zur Nacherfüllung endgültig und ernsthaft eine Beseitigung des Bauschutts verweigert hätte. Ihnen ist lediglich der Vorwurf zu entnehmen, erst im Nachhinein ohne Kontrollmöglichkeit über den Mangel unterrichtet worden zu sein.

Im Hinblick darauf, dass die Regelung der Gewährleistungsrechte in §§ 437 ff BGB als abschließend anzusehen sind, kann die Klägerin von der Beklagten auch nicht einen Teil der Klageforderung in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB als Ersatz der der Beklagten ersparten Nacherfüllungsaufwendungen, die die Beklagte mit 1.500,00 € angibt, gezahlt verlangen (BGH NJW 2005, 1348, 1349 ff).

Der im Wege der gemäß § 263 ZPO zulässigen, da sachdienlichen, Klageänderung erhobene Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte kann von den Klägern den Abtransport der auf ihrem Grundstück deponierten Betonteile gemäß § 1004 BGB verlangen. Diese stellen eine Störung ihres Eigentums dar, die sie nicht etwa deswegen dulden muss, weil sie einen von ihr zu vertretenden Mangel des Kaufgrundstücks der Kläger darstellen. Die Kläger haben sich aus den genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, eines Schadensersatzanspruchs begeben. Sie können aus diesem Grund aus dem Umstand, dass in dem Erdreich des Grundstücks Betonteile verborgen waren, keine Rechte mehr herleiten, die dazu führen könnten, dass die Beklagte den Aushub auf ihrem Grundstück dulden müsste.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 91, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung