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6 U 141/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 07.05.2002

Verkündet am 07.05.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.4.2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und den Richter am Landgericht Staats

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 26.7.2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 32 O 183/00 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage im Übrigen abgewiesen ist.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und die Beklagte dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Das Urteil beschwert die Klägerin um 9.203,25 € (= 18.000,00 DM) und die Beklagte um 41.925,93 € (= 82.000,00 DM).

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung eines Gestattungsvertrages sowie dessen Befristung auf 25 Jahre.

Die Klägerin ist eine Wohnungsbaugenossenschaft im Raum E.... Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der S... E... M...- und K... AG und befasst sich mit der Errichtung sowie dem Betrieb von Breitband-Kommunikationsanlagen.

Die Klägerin schloss mit der S... mit Wirkung vom 30. Juli 1991 einen Gestattungsvertrag, der die Beklagte berechtigt, in Häusern der Klägerin eine Breitbandkommunikationsverteilanlage zu errichten und zu betreiben, § 1 II, § 21 des Vertrages. Die Klägerin stellt dazu kostenfrei alle für die Errichtung, den Betrieb und die Erweiterung der Anlage erforderlichen Gebäudeteile, Versorgungsschächte, Leerrohre sowie Stromanschlüsse und den Strom zur Verfügung, § 2 III. Während des Vertrages war sie nicht berechtigt, weitere Anlagen zur Verteilung von Ton- und Fernsehrundfunkprogrammen zu errichten oder zu dulden, § 2 V.

Die S... übernahm von der Klägerin zu einem Kaufpreis von 20 DM je Wohneinheit, § 3 II, deren GGA- und GA-Antennenanlage mit einem Baumnetz aus Koaxialkabel und einer 230 Mega Hertz Technik. Diese Anlage sollte die Beklagte umrüsten auf eine Breitbandkommunikationsverteileranlage mit einer 450 Mega Hertz Technik. In § 1 IV des Gestattungsvertrages heißt es dazu:

"Die S... AG verpflichtet sich, die vorhandenen bzw. zu errichtenden Anlagen während der Vertragslaufzeit in empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten."

Als Genossenschaft und damit Interessenvertreter ihrer Mitglieder vereinbarte die Klägerin in dem Gestattungsvertrag Rechte zu Gunsten ihrer Mitglieder, der Nutzer im Allgemeinen: So kann die Beklagte Mieter der Wohnung nicht zu einer Programmerweiterung zwingen, gleichzeitig bleibt sie diesen Mietern gegenüber gemäß § 7 II verpflichtet, ein Grundprogrammangebot in Form zweier öffentlich-rechtlicher und, falls vorhanden, eines regionalen dritten Programms zu liefern. Das monatliche Teilnehmerentgelt ist nach § 7 V projektbezogen zu kalkulieren auf der Grundlage der Größe des Projekts, Laufzeit des Vertrages, Anzahl der Wohneinheiten sowie bezogen auf die Investitionssumme nebst Finanzierungszinsen, Verwaltungsaufwand, Wartungs- und Störungskosten, Gebührenausfallrisiko und Gewinn. Bei Veränderungen dieser Berechnungsgrößen oder bei einer Leistungserweiterung auf mehr als 20 Programme ist die Beklagte berechtigt, das Nutzungsentgelt anzupassen, muss dies aber nach § 7 VI und IX einen Monat im Voraus der Klägerin mitteilen. Mit dem Teilnehmerentgelt sollen alle Kosten abgedeckt sein, § 7 VII. Das Inkasso für die Nutzungsentgelte oblag nach § 8 I der Klägerin. Für jede Maßnahme, ausgehend von der Übernahme von Empfangsantennenanlagen bis zum Einziehen des Teilnehmerentgeltes, war nach § 9 I mit der Klägerin ein Organisations- und Zeitplan zu vereinbaren.

Zur Laufzeit des Vertrages heißt es schließlich in § 2 VI:

"Die Gestattung hat eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren. Sie verlängert sich jeweils um ein Jahr, sofern sie nicht zum jeweiligen Ablauftermin mit einer Frist von drei Monaten schriftlich gekündigt wird."

Die S... versorgte zunächst die 7.158 Wohnungen der Klägerin über die übernommene GGA- und GA-Anlage und rüstete diese nach und nach in den Jahren 1993 bis 1995 auf Breitbandkabel mit 450 Mega Hertz Technik um.

Mit Schreiben vom 21.12.1999 (Bl. 25 d.A.) kündigte die Klägerin den Gestattungsvertrag zum 31.3.2000 mit der Begründung, eine Laufzeit von 25 Jahren verstoße gegen § 9 AGB-Gesetz und benachteilige sie treuwidrig, weshalb die Klausel unwirksam und der Vertrag mit einer Frist von drei Monaten kündbar sei.

Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 18.4.2000 (Bl. 28 d.A.) an die Kunden und teilte mit, für den Kabelanschluss seien neue Allgemeine Geschäftsbedingungen mit sofortiger Wirkung in Kraft getreten. Die bisherigen AGB würden gegenstandslos, sofern der Kunde nicht binnen drei Wochen nach Erhalt des Schreibens widerspreche. Außerdem führte die Beklagte mit den neuen AGB ein Lastschriftverfahren ein, für das sie 3,00 DM monatlich berechnete. Ein zusätzliches Entgelt forderte sie für einen Rechnungsaufdruck. Diese Vorgehensweise war mit der Klägerin nicht abgestimmt. Die Klägerin empfahl deshalb den Mitgliedern und Kunden mit Schreiben vom 2.5.2000 (Bl. 30 d.A.), der Aufforderung der Beklagten nicht nachzukommen und die Einzugsermächtigung nicht zu unterschreiben. U.a. der Mieter F... D... erhob Widerspruch. Die Beklagte teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 23.5.2000 (Bl. 31 d.A.) mit:

".... Die Kabelanschlussbedingungen werden trotz ihres Widerspruches sofort wirksam.

Wir bitten Sie daher noch einmal, Ihre Entscheidung zu überprüfen, da wir ansonsten unser Vertragsverhältnis kündigen müssten."

Die Klägerin empfahl ihren Mitgliedern, sich von der Beklagten nicht unter Druck setzen zu lassen. Wegen der Empfehlungen der Klägerin an ihre Mitglieder beantragte die Beklagte zwei einstweilige Verfügungen vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) auf Unterlassung. Die auf den ersten Antrag erlassene einstweilige Verfügung wurde auf den Widerspruch der Klägerin aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen. Der zweite Antrag wurde unmittelbar durch Urteil zurückgewiesen.

Gestützt auf diese Vorgänge kündigte die Klägerin den Gestattungsvertrag in der Klageschrift fristlos.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Klausel, mit der eine Vertragslaufzeit von 25 Jahren vereinbart worden sei, sei eine allgemeine Geschäftsbedingung. Eine so lange Bindung benachteilige sie, die Klägerin, jedoch unangemessen im Sinne von § 9 AGB-Gesetz. Die Klausel sei daher unwirksam. Sie werde insbesondere dadurch benachteiligt, dass die Breitbandkabelanlage schon in kurzer Zeit technisch veralte und ihre Wohnungen bei dem derzeitigen Einwohnerschwund in E... dann nur noch schwer vermietbar seien. Nach § 1 IV des Vertrages sei die Beklagte lediglich verpflichtet, die Anlage während der Vertragslaufzeit in empfangstechnisch vertretbarem Zustand zu halten, soweit das für sie wirtschaftlich vertretbar sei.

Eine Anpassung des Vertrages an eine noch vertretbare Laufzeit komme nicht in Betracht, Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes würden unterlaufen, wenn unwirksame Vertragsklauseln durch die Gerichte in wirksame Vertragsklauseln umgewandelt würden und damit die Sanktion der Unwirksamkeit entfiele. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass der Vertrag eine vertretbare Laufzeit von zehn bis zwölf Jahren habe, sei daher ausgeschlossen. Da die Vereinbarung einer festen Vertragslaufzeit unwirksam sei, könne sie den Vertrag unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten kündigen.

Sie sei außerdem zur fristlosen Kündigung berechtigt, da durch das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so nachhaltig gestört sei, dass es ihr nicht zugemutet werden könne, das Vertragsende abzuwarten.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass der Gestattungsvertrag vom 30.7.1991 zwischen den Parteien seit dem 1.4.2000 beendet ist,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Gestattungsvertrag vom 30.7.1991 zwischen den Parteien seit Rechtshängigkeit beendet ist,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrages zwischen den Parteien vom 30.7.1991 zwölf Jahre beträgt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eingewandt, der Gestattungsvertrag, insbesondere aber dessen Vertragslaufzeit sei individuell zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt und im Hinblick auf die Investitionen angemessen. § 9 AGB-Gesetz finde daher keine Anwendung. Selbst wenn von einer allgemeinen Geschäftsbedingung auszugehen sei, könne diese allenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf eine Laufzeit von 20 Jahren angepasst werden. Zu berücksichtigten sei, dass die Beklagte nach dem Gestattungsvertrag gehalten sei, die Anlage dem jeweils technischen Stand anzupassen. Vor Ablauf der Vertragszeit sei die Klägerin daher nicht berechtigt, den Vertrag ordentlich zu kündigen.

Auch die fristlose Kündigung in der Klageschrift sei unwirksam. Für eine fristlose Kündigung müsse der Vertragsverstoß umso schwerwiegender sein, je länger das Vertragsverhältnis vereinbarungsgemäß noch andauern soll. Die geltend gemachten Vertragsverstöße der Beklagten seien dagegen nicht so schwerwiegend. Außerdem habe die Klägerin sie, die Beklagte, nicht zuvor abgemahnt und die fristlose Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach den Vertragsverstößen ausgesprochen.

Das Landgericht hat durch am 26.7.2001 verkündetes Urteil auf den zweiten Hilfsantrag festgestellt, dass die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrages zwischen den Parteien vom 30.7.1991 zwölf Jahre beträgt.

Es hat die Feststellungsklage angesichts des Streits der Parteien über den Bestand des Gestattungsvertrages als zulässig angesehen.

In der Sache habe das Vertragsverhältnis der Parteien nicht bereits durch die ordentliche Kündigung vom 21.12.1999 zum 31,3.2000 geendet. Der Gestattungsvertrag sei zeitlich befristet und vor Ablauf der Vertragszeit nicht ordentlich kündbar. Allerdings verstoße die Vereinbarung einer Laufzeit von 25 Jahren wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin gegen § 9 I AGB-Gesetz und sei unwirksam. Sie sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine Laufzeit von zwölf Jahren zu ersetzen. Auch diese Laufzeit sei bei der Kündigung zum 31.3.2000 noch nicht abgelaufen, vielmehr würde der Vertrag erst zum 30.7.2003 enden. Die fristlose Kündigung der Klägerin in ihrer Klageschrift sei nicht wirksam. Wohl habe die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus dem Vertrag zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen und sich treuwidrig verhalten, indem sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet habe, dass sie neue AGB einführe, nach denen das Inkasso nicht mehr bei der Klägerin liege und die Mitglieder der Klägerin für den Einzug durch die Beklagte künftig ein Entgelt entrichten müssten. Die Beklagte habe auch den Mietern falsche rechtliche Hinweise erteilt, um sie zu bewegen, ihre Verträge den neuen AGB anzupassen. Die Verstöße der Beklagten gegen das Vertrags- und Vertrauensverhältnis seien zwar schwer, jedoch erstmalig. Unter Berücksichtigung der Investitionen der Beklagten und ihrer berechtigter Interessen am Betrieb der Breitband-Kabel-Anlage seien sie jedoch nicht so schwerwiegend, als dass der Klägerin eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses jedenfalls bis Juli 2003 unzumutbar und eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sei. Hauptantrag und erster Hilfsantrag seien danach unbegründet.

Gegen diese ihnen jeweils am 21.8.2001 zugestellte Entscheidung wenden sich die Beklagte mit der am 30.8.2001 eingelegten und am gleichen Tage begründeten Berufung sowie die Klägerin mit der am 21.12.2001 eingelegten und am gleichen Tage begründeten Berufung.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Vereinbarung einer Vertragslaufzeit von 25 Jahren verstoße nicht gegen § 9 AGB-Gesetz. Bei der Interessenabwägung sei die Kaufmannseigenschaft der Klägerin ein zu berücksichtigender, vom Landgericht jedoch unbeachtet gelassener Umstand. Das Landgericht sei unrichtig davon ausgegangen, dass das zunächst wirksame Vertragsverhältnis durch eine sich entwickelnde "Schieflage" die Wirksamkeit verloren habe. Ein Rechtsgeschäft werde nicht unwirksam, wenn nachträglich ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entstehe. Der Vertrag enthalte außerdem in § 1 IV eine Anpassungsklausel, durch die gewährleistet sei, dass die Klägerin ihren Mietern stets vermarktungsfähige Anschlüsse zur Verfügung stellen könne und der erhöhte Mietwert nicht durch die rasche technische Entwicklung entwertet werde. Die Konkretisierungen der Anpassungsklausel durch §§ 1 II und 5 III des Vertrages seien vom Landgericht ignoriert worden. Unrichtig sei auch, dass eine Vertragslaufzeit von zwölf Jahren dem entspreche, was in der Rechtsprechung als Vertragsbindung beim Betrieb einer Breitband-Kabel-Anlage als angemessen angesehen worden sei. Die Rechtsprechung habe sich bislang stets daran orientiert, ob die Investitionen sich in der vereinbarten Vertragslaufzeit amortisierten. Die von ihr investierten 2,6 Mio. DM amortisierten sich nicht in zwölf Jahren. Ein Vertragsdauer von 25 Jahren sei bei einer Investition dieser Größenordnung angemessen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie im Wege der unselbständigen Anschlussberufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Gestattungsvertrag vom 30.7.1991 zwischen den Parteien seit dem 1.4.2000 beendet ist.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es durch die Berufung angegriffen worden ist. Insbesondere sei ihre Kaufmannseigenschaft als solche nicht geeignet, bei einer Interessenabwägung ihre Schutzbedürftigkeit zu reduzieren. Als gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft sei sie nicht in der Lage gewesen, die Tragweite einer 25jährigen Laufzeit bei einer BK-Anlage einzuschätzen.

Die Klägerin meint außerdem, für eine ergänzende Vertragsauslegung sei hier kein Raum. Die Unangemessenheit der Laufzeitklausel habe zur Folge, dass diese vollständig und ersatzlos entfalle.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H... und N.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung des Senates vom 16.4.2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten (§§ 511, 511 a I, 516, 518, 519 ZPO) und die unselbständige Berufung der Klägerin sind unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, denen sich der Senat anschließt, auf den zweiten Hilfsantrag festgestellt, dass die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrages zwischen den Parteien vom 30.7.1991 zwölf Jahre beträgt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine anderweitige Entscheidung.

Eine Vertragslaufzeit von 25 Jahren ist nicht wirksam vereinbart worden. Die Laufzeitklausel ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam.

a) Die Laufzeitklausel unterliegt als allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 1 AGB-Gesetz der Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz.

Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die insoweit verwiesen wird, ist anhand der äußeren Umstände davon auszugehen, dass es sich bei der Laufzeitklausel um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klausel handelt. Das ist von der Beklagten auch in der Berufung nicht in Zweifel gezogen worden.

Dass die Laufzeitklausel individuell ausgehandelt worden ist und deshalb keine allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, hat die als Klauselverwenderin beweispflichtige Beklagte nicht beweisen können.

Ausgehandelt im Sinne von § 1 II AGB-Gesetz wäre die Klausel nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2000, 1110, 1111 f.), der der Senat sich anschließt, dann, wenn die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Laufzeitklausel als den in ihren AGB enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt" inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, eingeräumt hätte. Dass dies so war, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht angenommen werden.

Zwar hat der Zeuge H... bekundet, dass für die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Laufzeit ein verhandelbarer Faktor gewesen sei. Es hätten Laufzeiten zwischen zwölf und 25 Jahren eingeräumt werden können. Das Entgelt sei dann allerdings im Hinblick auf die erforderliche Amortisation der zu tätigenden Investitionen umso höher gewesen, je geringer die Laufzeit des Vertrages vereinbart worden sei. Im vorliegenden Fall sei der Vertrag von der ersten bis zur letzten Zeile mit den Vertretern der Klägerin verhandelt worden. Dem Geschäftsführer der Klägerin sei es dabei darauf angekommen, die Teilnehmergebühr so gering als möglich zu halten; von Seiten der Vertreter der Klägerin sei geäußert worden, dass sie mit der Laufzeit keine Probleme hätten. Dementsprechend sei eine lange Laufzeit bei geringer Teilnehmergebühr vereinbart worden.

Demgegenüber hat der Zeuge N..., der für die Klägerin teilweise mit die Vertragsverhandlungen geführt hat, bekundet, dass niemals über eine Verknüpfung von Laufzeit und Preis gesprochen worden sei. Der Klägerin sei es nur darum gegangen, den Preis für ihre Mieter so zu halten, dass er dem Preis entsprach, der in der Stadt auch von den Mietern verlangt worden ist. Das sei der Preis von 14,95 DM pro Monat gewesen. Über die für diesen Preis vorgegebene Laufzeit von 25 Jahren sei nicht gesprochen worden, diese habe man hingenommen.

Bei diesem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Laufzeit ernsthaft zur Disposition gestellt hat. Nach den glaubhaften Aussagen beider Zeugen, die bei richtiger Betrachtung nicht miteinander im Widerspruch stehen, war die Klägerin an einem möglichst niedrigen Entgelt für die Programmversorgung interessiert; dieses sollte auf keinen Fall höher liegen als das, welches die Stadt E... von ihren Mietern verlangte. Das einzige danach in Betracht kommende Entgelt von 14,95 DM wurde jedoch von der Beklagten allein mit einer Vertragslaufzeit von 25 Jahren angeboten. Da es der Klägerin allein um dieses Entgelt ging und sie deshalb der damit verbundenen Vertragslaufzeit keine Beachtung schenkte, die Beklagte andererseits dieses nach ihrem Bekunden sehr niedrige Entgelt nur mit einer Vertragslaufzeit von 25 Jahren anbot, hatte keine der Parteien Veranlassung, über die Vertragslaufzeit zu verhandeln und diese ernsthaft zur Disposition zu stellen.

b) Der personelle Geltungsbereich des AGB-Gesetz ist gegeben, § 24 AGB-Gesetz i.V.m. § 14 BGB.

c) Die ausschließlich nach § 9 AGB-Gesetz vorzunehmende Inhaltskontrolle der Laufzeitklausel (§ 24 AGB-Gesetz) ergibt ihre Unwirksamkeit. Eine Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteiligt die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 9 I AGB-Gesetz. Aus der Abwägung der Interessen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise zu würdigen sind, ergibt sich, dass die Vertragsdauer von 25 Jahren keine billige und gerechte Regelung darstellt und das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil der Klägerin erheblich stört.

Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin weder die Anschlussgebühr noch die für die Errichtung des Anschlusses nicht unerheblichen Kosten zu tragen hatte und von den durch die Beklagte geschaffenen Anschlussmöglichkeiten profitiert, weil die Vermietbarkeit der Wohnungen gefördert und ihr Wert durch die Vorhaltung der Leitungen gesteigert wird. Gleichwohl benachteiligt die Vertragsgestaltung wegen der extrem langen Laufzeit die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten erheblich und in nicht angemessener Weise. Denn die Klägerin wird dadurch im Vertrag weit über den Zweitraum hinaus festgehalten, der der Beklagten im Hinblick auf die von ihr eingegangenen Verpflichtungen und getätigten Investitionen billigerweise zuzugestehen ist.

Wesentlich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Vertragslaufzeit ist der Amortisationsgesichtspunkt (BGH NJW 2000, 1110, 1113). Dieser lässt die 25jährige Bindung der Klägerin bereits deshalb als unangemessen erscheinen, weil sie die Klägerin nahezu doppelt so lange im Vertrag festhält, als dies der Beklagten selbst unter Amortisationsgesichtspunkten notwendig erschien. Nach eigenem Vorbringen hat die Beklagte nämlich der Abschreibung ihrer Investitionen eine Zeit von 144 Monaten zugrunde gelegt (Bl. 253 d.A.), was im Übrigen der vom BGH als zulässig angesehenen Vertragsbindung von zwölf Jahren entspricht (BGH NJW 1993, 1133). Die Beklagte ist also selbst nur von der Notwendigkeit einer gesicherten Vertragsbindung von zwölf Jahren ausgegangen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sie bei ihrer Kalkulation einen Gewinn erst nach zwölf Jahren oder mehr erzielte. Entscheidend ist vielmehr, dass die der Klägerin auferlegte 25jährige Vertragsbindung offenbar nicht erforderlich war, um die Vermarktung von Telekommunikationsanlagen in der vorliegenden Weise wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben (BGH NJW 1997, 3022, 3024). Dass sich entgegen dem Abschreibungsplan die getätigten Investitionen im Zeitraum von zwölf Jahren tatsächlich nicht amortisierten, hat die Beklagte lediglich pauschal und ohne Untersetzung durch entsprechende Tatsachen behauptet; ihr Vortrag ist daher insoweit nicht beachtlich.

Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag auch die Übernahme weiterer Verpflichtungen das durch die Länge der Vertragslaufzeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Insbesondere wiegt die Anpassungsklausel in § 1 IV des Vertrages den durch die Länge der Vertragslaufzeit bedingten Nachteil auf Seiten der Klägerin nicht auf. Zwar enthält diese Klausel eine Verpflichtung der Beklagten, die vorhandenen bzw. zu errichtenden Anlagen während der Vertragslaufzeit in empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten. Sie lässt jedoch offen, was konkret der wirtschaftlich und technisch vertretbare Stand ist. Das wird zunächst die Beklagte als aus dieser Klausel Verpflichtete bestimmen. Bei Meinungsverschiedenheiten darüber müsste die Klägerin dann ein unkalkulierbares Risiko eingehen, wenn sie aus dieser Klausel ihrer Meinung nach der Beklagten obliegende Verpflichtungen im Weigerungsfalle gerichtlich durchsetzen will. Hinzu kommt, dass die wirtschaftliche Vertretbarkeit auch auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten abstellt. Diese ist insbesondere für die Klägerin als Außenstehende nicht verlässlich einzuschätzen. Zudem bestehen danach Ansprüche der Klägerin aus dieser Klausel bei einer schlechten wirtschaftlichen Lage der Beklagten nicht.

Danach und vor dem Hintergrund, dass die Beklagte unstreitig bei neuen Gestattungsverträgen mit Wohnungsbauunternehmen Laufzeiten von zwölf Jahren vereinbart sowie noch bestehende Gestattungsverträge, vor allem solche aus den neuen Bundesländern ebenfalls neu auf zwölf Jahre abschließt, ist davon auszugehen, dass die Parteien anstatt der unwirksamen Laufzeit eine solche von zwölf Jahren vereinbart hätten.

Der Umstand, dass die Klägerin Kaufmann bzw. Unternehmerin ist, führt entgegen der Auffassung der Berufung zu keinem anderen Ergebnis. Zwar verlangt die bei der Inhaltskontrolle grundsätzlich anzuwendende überindividuell-generalisierende Betrachtungsweise die Berücksichtigung typischer Interessen. Der persönliche Status des Vertragspartners ist daher bei der Anwendung des § 9 AGB-Gesetz insoweit von Bedeutung, als er den Kunden einem Verkehrskreis mit typisch gleichgelagerter Schutzbedürftigkeit und Interessenlage zuordnet. Das Gesetz unterscheidet hierbei hauptsächlich zwischen Geschäftsverkehr mit Unternehmern, namentlich Kaufleuten und Verbraucherverträgen. Es geht generell von einem auf Geschäftserfahrung beruhenden geringeren Schutzbedürfnis der als Unternehmer handelnden Personen aus bei der Vorschrift, dass §§ 10 und 11 keine Anwendung finden, wenn die AGB gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, der als solcher handelt. Der Schutz der unternehmerischen Vertragspartner vor unangemessener Benachteiligung wird durch die Anwendung des § 9 AGB-Gesetz hergestellt, wobei das Vorliegen einer nach den §§ 10 und 11 AGB-Gesetz verbotenen Klausel Indizwirkung für die Unangemessenheit auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr entfaltet. Im allgemeinen halten die Klauseln in diesen Fällen nur dann einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz stand, wenn ihre Benachteiligungswirkung für den Vertragspartner wegen der Besonderheiten unternehmerischer Geschäftsabwicklung oder Gewohnheiten eher hinnehmbar ist als im allgemeinen Geschäftsverkehr. Nachdem der BGH jedenfalls im Verbraucherbereich eine Laufzeitklausel mit 20 Jahren als unwirksam erachtet hat, liegt es nahe, diese Rechtsprechung auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr zu übernehmen. Besonderheiten unternehmerischer Geschäftsabwicklung oder kaufmännischer Gewohnheiten, die anderes rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

Der Einwand der Beklagten, das Landgericht sei unrichtig davon ausgegangen, dass die ursprünglich vorhandene Wirksamkeit des Vertrages durch eine sich entwickelnde "Schieflage" von Leistung und Gegenleistung verloren gegangen sei, greift ebenfalls nicht durch. Zunächst geht es nur um die Wirksamkeit der Laufzeitklausel, nicht des Vertrages insgesamt. Schließlich trifft der Einwand der Beklagten nicht das Problem. Die von ihr zitierte Entscheidung des BGH (BGHZ 123, 281) bezieht sich auf Abfindungsklauseln für Geschäftsanteile, bei denen die Wirksamkeit nach dem Verhältnis des nach der Klausel zu zahlenden Wertes und dem sich verändernden tatsächlichen Wert bestimmt wurde. Hier geht es jedoch um ein von vornherein auf Grund der vertraglichen Bestimmungen feststehendes und sich nicht änderndes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Die ersatzlose Streichung der unwirksamen Laufzeitklausel bietet keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und des Kunden Rechnung tragende Lösung. Dispositives Gesetzesrecht, das die spezielle Interessenlage berücksichtigen würde, steht zur Lückenfüllung nicht zur Verfügung. Die durch den Wegfall der Laufzeitklausel entstehende Vertragslücke ist daher mit den auch insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen (BGH NJW 2000, 1110, 1114 m.w.N.). Diese gibt die Angemessenheit der vom Landgericht festgestellten 12jährigen Laufzeit des Vertrages. Der Gestattungsvertrag ist deshalb nicht bereits seit dem 1.4.2000 beendet.

Der Senat hat Berufung und Anschlussberufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage im Übrigen abgewiesen ist. Dabei handelt es sich lediglich um eine Klarstellung, da sich aus den Gründen des angefochtenen Urteils sowie aus der auf den zweiten Hilfsantrag erfolgten Feststellung ergibt, dass die Klage im Übrigen abgewiesen worden ist.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 921, 971, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kosten waren, da die Klage nicht in vollem Umfang Erfolg hatte, sowohl für die erste Instanz als auch entsprechend dem Ergebnis des Berufungsverfahrens für die zweite Instanz zu verteilen. Der Senat hat dabei den Teil, mit dem die Klägerin unterlegen ist, mit 18.000,00 DM = 9.203,25 € bewertet.

Ende der Entscheidung