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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 16.12.2003
Aktenzeichen: 6 U 42/03
Rechtsgebiete: EEG, KWK-G, BerlBetrG, ZPO, BGB, AktG


Vorschriften:

EEG § 2 Abs. 2 Nr. 1
EEG § 2 Abs. 2 Nr. 2
EEG § 2 Abs. 2 Ziff. 2
EEG § 3
EEG § 4
EEG § 4 Satz 3
KWK-G § 2 Abs. 1 Satz 1
KWK-G § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1
KWK-G § 2 Abs. 2
KWK-G § 3
KWK-G § 3 Abs. 1
KWK-G § 4
KWK-G § 4 Abs. 2
KWK-G § 4 Abs. 1
BerlBetrG § 4
ZPO § 296 Abs. 1
ZPO § 517
ZPO § 520
ZPO § 530
ZPO § 531 Abs. 2
BGB § 242
AktG § 15
AktG § 16 Abs. 4
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

6 U 42/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

verkündet am 16.12.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 4.2.2003 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 78/01 - , berichtigt durch Beschluß vom 7.4.2003, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die zweitinstanzlich entstandenen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist das B... er Abfallentsorgungsunternehmen. Sie war zunächst ein Eigenbetrieb des Landes B... und ist seit 1993 eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie betreibt in S.../Landkreis ... eine Deponie für Siedlungsabfälle. Die dort frei werdenden Deponiegase werden gesammelt und in einem nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) betriebenen Blockheizkraftwerk mit einer installierten Leistung seit Juli 2000 von insgesamt 4.986 kW zur Stromerzeugung genutzt. Den in der Anlage erzeugten Strom speist die Klägerin über eine 20 kV-Leitung in das Netz der Beklagten ein.

Die Beklagte ist das regionale Energieversorgungsunternehmen, in deren Versorgungs- und Netzgebiet sich die Anlage der Klägerin befindet. Sie ist im Juni 1999 durch Zusammenschluss mehrerer regionaler Energieversorgungsunternehmen, darunter der O...-Energieversorgung AG (Rechtsvorgängerin der Beklagten), entstanden.

Die Parteien streiten um die Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Vergütung für aus ihrer Anlage im Monat März 2001 in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom.

Die Klägerin schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 7.12.1998/28.1.1999 einen Einspeisevertrag (Bl. 56 ff. d. A.), mit dem sich diese verpflichtete, den von der Klägerin in ihr Netz eingespeisten Strom abzunehmen und nach dem seit dem 1.1.1991 geltenden Stromeinspeisungsgesetz (StrEG) zu vergüten. Der Vertrag war gemäß § 7 bis zum 31.12.2000 geschlossen und sollte sich automatisch um jeweils ein Jahr verlängern, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird. In § 8 des Vertrages heißt es u.a.:

3. Änderungen dieses Vertrages und zusätzliche Abmachungen gelten nur, wenn sie von beiden Seiten schriftlich anerkannt worden sind

4. Wir weisen daraufhin, daß die Zahlung der Einspeisevergütung unter dem Vorbehalt steht, daß das dem Vertrag zugrunde liegende Stromeinspeisungsgesetz vom 7. Dezember 1990 verfassungsgemäß ist. Sollte dieses Gesetz hier ordnungswidrig erklärt oder außer Kraft gesetzt werden, so erfolgt die Bezahlung der Einspeisevergütung zu marktüblichen Preisen. Hierfür bietet die (Rechtsvorgängerin der Beklagten) dann einen neuen Vertrag an.

Mit Wirkung vom 1.4.2000 ist das StrEG außer Kraft getreten und durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) abgelöst worden.

Ausweislich einer Telefonnotiz des Mitarbeiters der Klägerin Dr. F... vom 27. März 2000 (Bl. 67 d. A.) teilte ihm der Sachbearbeiter der Beklagten N... mit, dass die Tarifumstellung seitens der Beklagten automatisch auf die Vergütungssätze des EEG erfolgen werde, wenn dieses in Kraft trete; die Beklagte werde der Klägerin die Vergütungsumstellung mitteilen.

Für den von der Klägerin eingespeisten Strom zahlte die Beklagte ab April 2000 die Vergütungssätze des § 4 EEG. Die von der Beklagten monatlich erstellten Abrechnungen für den Abrechnungszeitraum ab April 2000 (Bl. 69-72 d. A.) enthielten folgenden Vorbehalt: "Die Vergütung erfolgt vorläufig, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht entsprechend den Regelungen im EEG, insbesondere unter Vorbehalt der formellen materiellrechtlichen Rechtmäßigkeit hinsichtlich nationalen und internationalen Rechts." Weiter heißt es in den Rechnungen, die Beklagte schließe eine Rückforderung zuviel gezahlter Beträge nicht aus. Sie behalte sich vor, die Vergütung zu kürzen bzw. anzupassen.

Mit Schreiben vom 19.1.2001 (Bl. 73 d. A.) teilte die Beklagte mit, dass die Endabrechnung für das Jahr 2000 gemäß § 4 EEG mit der Januarabrechnung 2001 erfolgen werde. Mit der Jahresabrechnung für 2000 (Bl. 68 d. A.), die die Beklagte mit Schreiben vom 23.3.2001 (Bl. 74-75 d. A.) erläuterte, wurden ab dem 1.4.2000 für die ersten 500 kW 15 Pf/kWh und für die darüber hinaus erzeugte Leistung bis 5.000 kW 13 Pf/kWh abgerechnet.

Im Februar 2001 speiste die Klägerin 2.810.928 kWh in das Stromnetz der Beklagten ein, die die Beklagte mit 15 Pf./kWh, mithin mit 421.639,20 DM vergütete. Im März 2001 speiste die Klägerin 2.872.332 kWh (manuelle Ablesung) ein.

Ab März 2001 stellte die Beklagte die Zahlung der Vergütung für den von der Klägerin eingespeisten Strom ein. Mit Schreiben vom 20.4.2001 kündigte sie an, dass eine Vergütung nach den Regelungen des EEG nicht mehr erfolgen werde, da dieses nach § 2 Abs. 2 Ziff. 2 EEG nicht anwendbar sei. Zugleich bot sie den Abschluss eines neuen Vertrages über die Einspeisung zu marktüblichen Preisen zu einem Preis von 5,5 Pf/kWh rückwirkend zum 1.4.2000 an (Bl. 80 ff. d. A.). Die Klägerin wies dieses Angebot mit Schreiben vom 21.6.2000 zurück.

Von den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gestellt worden, daß die marktübliche Vergütung für den eingespeisten Strom unter Berücksichtigung eventueller Zu- und Abschläge 5,5 Pf/kWh beträgt, nachdem das Landgericht bereits ein Sachverständigengutachten zur Behauptung der Klägerin eingeholt hatte, der übliche Marktwert betrage 7,5 Pf/kWh.

Die Klägerin hat gemeint, die Parteien hätten den bestehenden Einspeisevertrag sowohl ausdrücklich in dem Telefonat vom 27.3.2000 als auch konkludent durch Abnahme und entsprechende Vergütung des eingespeisten Stroms an die Preise des EEG angepasst. Zusätzlich habe sie einen unmittelbaren Vergütungsanspruch aus den §§ 3, 4 EEG. Die Ausschlussregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG greife nicht ein, da die Deponiegasanlage nicht dem Bund oder einem Bundesland "gehöre" und nach der historischen Gesetzesbegründung nur Wasserkraftwerke als bestimmte Einzelanlagen sowie nach dem Sinn und Zweck nur sich selbst tragende Anlagen von dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen werden sollten. Es enstünden auch Wertungswidersprüche, wenn kommunale Anlagenbetreiber bei Stadtstaaten ausgenommen würden, gleiche Betreiber in Flächenstaaten wegen der kommunalen Aufgabe der Entsorgung jedoch nicht. Die Klägerin sei wirtschaftlich und insbesondere organisatorisch selbständig. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf einen Anspruch auf Vergütung als KWK-Strom aus §§ 3, 4 KWK-G, auf eine entsprechende Anpassung des Vertragsverhältnisses sowie auf einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für die Geltung des KWK-G spreche, dass die Anlage unter das zwischenzeitlich in Kraft getretene KWK-Modernisierungsgesetz falle, ohne dass der Anwendungsbereich durch letzteres habe erweitert werden sollen.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte die Vergütung für den im März 2001 eingespeisten Strom geltend. Nachdem sie zunächst nur die Differenz zwischen der EEG-Vergütung und der angebotenen Vergütung von 5,5 Pf/kWh in Höhe von 215.424,90 DM eingeklagt hat, hat sie im Wege der Klageerweiterung die volle Vergütung nach den Vergütungssätzen des § 4 EEG geltend gemacht, wobei sie einen Preis von 13 Pf/kWh zugrunde gelegt hat.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 190.918,00 € (= 373.403,16 DM) zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 25. Mai 2001 bis 31. Dezember 2001 und in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat der V... AG den Streit verkündet. Diese hat u.a. der Streithelferin als Übertragungsnetzbetreiberin den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Parteien hätten vertraglich nicht die Geltung der jeweiligen gesetzlichen Regelung vereinbart. Eine Vertragsanpassung sei nicht erfolgt. Das EEG finde keine Anwendung, da die Klägerin und damit die Anlage dem Land B... im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG "gehöre". Die Auslegung der Vorschrift habe nicht anhand des zivilrechtlichen Eigentums zu erfolgen. Das Land B... trage die finanzielle Verantwortung für die Klägerin über die Gewährträgerschaft nach § 4 BerlBetrG, wonach das Land uneingeschränkt für Verbindlichkeiten hafte und zum Ausgleich verpflichtet sei, wenn die Klägerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben aus eigener Kraft nicht in der Lage ist. Die Anlage falle auch nicht unter das KWK-G, da beim Einsatz von Deponiegas als Primärenergieträger eine Förderung nach dem KWK-G generell ausscheide. Auch gehöre die Klägerin nicht zum durch das KWK-G begünstigten Personenkreis, weil sie kein Energieversorgungsunternehmen sei. Selbst wenn die Anlage unter das KWK-G fiele, bestünde nur ein Anspruch auf Vergütung nach dem bestehenden Liefervertrag.

Die Streithelferin hat die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung unterstützt. Sie hat gemeint, der Anwendungsbereich des KWK-G sei nicht gegeben.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie schulde der Klägerin für den im Monat März 2001 eingespeisten Strom nur eine Vergütung in Höhe von 5,5 Pf/kWh. Die Klägerin sei bereits befriedigt, weil sie von der Beklagten für Februar 2001 auf der Grundlage von 5,5 Pf/kWh nur eine Vergütung von 154.601,04 DM (80.773,00 €) hätte erhalten dürfen, hinsichtlich der Differenz von 267.038,16 DM (136.534,44 €) zu dem von ihr gezahlten Betrag sei die Klägerin überzahlt.

Mit dem aus dieser Überzahlung resultierenden Rückzahlungsanspruch hat die Beklagte die Aufrechnung mit der Klageforderung erklärt. Wegen des über die Klageforderung hinausgehenden Überzahlungsbetrages hat sie Widerklage erhoben. Sie hat zunächst den Antrag angekündigt, die Klägerin zur Zahlung von 136.534,44 € zuzüglich Zinsen von jährlich 5% über dem Basiszinssatz ab dem 9. März 2001 zu verurteilen. In der mündlichen Verhandlung hat sie die Widerklage mit Zustimmung der Klägerin teilweise zurückgenommen.

Die Beklagte hat zuletzt beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 55.761,44 € zuzüglich Zinsen von jährlich 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 9. März 2001 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat durch am 4.2.2003 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 55.761,44 € zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe eine Vergütung in der in § 4 EEG vorgesehenen Höhe von 13 Pf/kWh nicht zu. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten, nach der sie Strom nach den gesetzlichen Vergütungssätzen des § 4 EEG zu vergüten hätte, bestehe nicht. Die vertragliche Regelung der Vergütung in § 4 des Einspeisevertrages sei mit dem Außerkrafttreten des StrEG obsolet geworden. Die Beklagte schulde nach § 8 Nr. 4 des Vertrages allenfalls die marktübliche Vergütung. Die Parteien hätten sich auch nicht auf die Zahlung der Vergütungssätze nach § 4 EEG geeinigt. Die Annahme einer dahingehenden Einigung im Telefonat vom 27.3.2000 zwischen dem Mitarbeiter der Klägerin Dr. F... und dem Sachbearbeiter der Beklagten N... scheitere jedenfalls daran, daß der Sachbearbeiter N... nicht über eine entsprechende Vollmacht der Beklagten verfügt habe. Auch eine konkludente Vertragsänderung habe nicht stattgefunden. Die Beklagte habe die Vergütungssätze nach dem EEG nur unter dem Vorbehalt der Anwendbarkeit des EEG gezahlt. Der Klägerin stehe auch kein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch auf Zahlung der EEG-Vergütung zu. Die Anlage der Klägerin stehe wirtschaftlich gesehen im Eigentum des Landes B... und sei deshalb nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG von der Förderung nach dem EEG ausgeschlossen. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus § 4 Abs. 2 KWK-G zu. Die Anlage der Klägerin falle nicht in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Das KWK-G fördere allein den Strom aus KWK-Anlagen der Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung, nicht auch Strom aus KWK-Anlagen von industriellen Betreibern wie der Klägerin. Außerdem sei auch der sachliche Anwendungsbereich des KWK-G nicht eröffnet. Das Gesetz erfasse keinen Strom, der aus Deponiegas gewonnen werde. Stromerzeugung aus Deponiegas habe nach dem Willen des Gesetzgebers auf der Basis des EEG erfolgen sollen. Die Zubilligung der Mindestvergütung nach dem KWK-G erscheine auch deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien vertraglich den marktüblichen Preis vereinbart hätten. Die Klägerin könne nach alledem nur den marktüblichen Preis verlangen, den die Parteien mit 5,5 Pf/kWh unstreitig gestellt hätten. Die Klageforderung, soweit sie unter Zugrundelegung dieses Preises begründet sei, sei wegen der Aufrechnung der Beklagten mit der Überzahlung aus Februar 2001 erloschen. Soweit die Überzahlung die Vergütung für März 2001 übersteige, sei die Widerklage begründet.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 17.2.2003, hat die Klägerin durch bei Gericht am 17.3.2003 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 19.5.2003 , einem Montag, eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 4.4.2003 eingegangenen Antrag bis zum 17.5.2003 verlängert worden war.

Die Klägerin behauptet unter Vorlage eines entsprechenden Grundbuchauszuges (Bl. 1065-1069 d. A.), sie sei Eigentümerin der KWK-Anlage in S... .

Die Klägerin meint, die Parteien hätten einvernehmlich eine Vergütung entsprechend § 4 EEG vereinbart. Für die Beklagte habe der Sachbearbeiter N... am 27.3.2000 eine entsprechende Erklärung abgegeben. Auch wenn dies ohne Vollmacht geschehen sei, hätten die vertretungsbefugten Personen auf Seiten der Beklagten diese Erklärung durch die Erstellung der Rechnungen für die Monate April 2000 bis Februar 2001, die Jahresrechnung für 2000, die Schreiben vom 19.1.2001 und 23.3.2001 und die entsprechenden Vergütungszahlungen genehmigt. Der von der Beklagten erklärte Vorbehalt stelle nur einen Vorbehalt hinsichtlich der Rechtmäßigkeit, nicht hinsichtlich der Anwendbarkeit des EEG dar.

Die Klägerin ist weiter der Meinung, sie könne die geltend gemachte Vergütung jedenfalls direkt aus den §§ 3, 4 EEG beanspruchen. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, das EEG sei nicht anwendbar, weil die Anlage der Klägerin dem Land B... "gehöre". Die Anlage gehöre der Klägerin. Im Bereich der Abfallentsorgung handele die Gebietskörperschaft B... im übrigen als Kommune und sei deshalb anderen Kommunen gleichzustellen. Finanzielle Ausfälle beim Betrieb der KWK-Anlage würden nicht durch das Land B... , sondern von allen B... er über die Abfallgebühren ausgeglichen.

Die Klägerin vertritt zudem die Auffassung, ihr stehe jedenfalls ein gesetzlicher Anspruch auf die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWK-G zu. Sie gehöre als Betreiber einer industriellen KWK-Anlage zum begünstigten Personenkreis des KWK-G. Das KWK-G solle nicht ausschließlich Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung begünstigen. Auch der sachliche Anwendungsbereich des KWK-G sei eröffnet. Deponiegas komme als Energieträger in Betracht, weil es "auf Basis" von Abfall entstehe. Unabhängig von Parteivereinbarungen bestehe ein Anspruch der Klägerin aus § 4 Abs. 2 KWK-G auf Anpassung der Vergütung auf die in § 4 Abs. 1 KWK-G festgelegte Mindesthöhe.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18.11.2003 erneut streitig gestellt, daß die marktübliche Vergütung des gelieferten Stromes 5,5 Pf/kWh betrage. Sie hat behauptet, der Marktwert des gelieferten Stromes betrage 7 bis 7,5 Pf/kWh und sich im übrigen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag berufen.

Die Klägerin beantragt,

das am 4.2.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 78/01 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 190.918,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 5-Prozentpnkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 25.5.2001 bis 31.12.2001 und in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2002 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet, sie habe lediglich deshalb das Entgelt nach dem EEG entrichtet, weil sie zu Unrecht geglaubt habe, hierzu verpflichtet zu sein. Sie meint, darin liege keine rechtsgeschäftliche Erklärung. Die Beklagte meint weiter, das Landgericht habe zu Recht angenommen, daß der Klägerin weder ein gesetzlicher Anspruch aus den §§ 3, 4 EEG noch aus § 4 KWK-G zustehe.

Auch die Streithelferin hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Sie meint, zutreffend habe das Landgericht angenommen, daß kein gesetzlicher Anspruch aus den §§ 3, 4 EEG bestehe. Im übrigen sei nicht ersichtlich, daß die Klägerin zivilrechtliche Eigentümerin der Anlage sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß das Land B... Grundstückseigentümer und damit auch Eigentümer des Kraftwerks sei.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zu dem Fehlen eines gesetzlichen Anspruchs aus dem KWK-G seien zutreffend. Erst mit dem geplanten KWK-Ausbaugesetz sei eine Einbeziehung industrieller Einspeiser in die Förderung geplant. Auch sei ein Anspruch der Klägerin jedenfalls deswegen nicht gegeben, weil der Ausschlußtatbestand des § 2 Abs. 2 KWK-G eingreife. Die Klägerin habe auch nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form der Beklagten die für die Berechnung des Belastungsausgleichs erforderlichen Daten zur Verfügung gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 13 Pf/kWh für die im März 2001 eingespeiste Strommenge von 2.872.332 kWh nicht zu. Sie hat nur Anspruch auf Zahlung der marktüblichen Vergütung in Höhe von 5,5 Pf/kWh. Dieser Anspruch ist durch die Hauptaufrechnung der Beklagten untergegangen. Demgegenüber steht der Beklagten wegen im Februar 2001 erfolgter Überzahlungen ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von restlichen 55.761,44 € zu.

1.) Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung des eingespeisten Stromes in Höhe der Mindestvergütung von 13 Pf/kWh nach § 4 Satz 3 EEG auf vertraglicher Grundlage besteht nicht.

a.) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Einspeisevertrag der Parteien vom 7.12.1998/28.1.1999. Der Einspeisevertrag trifft keine entsprechende Regelung.

Hinsichtlich der Höhe der Vergütung wurde in § 4 Nr. 2 des Einspeisevertrages die bei Vertragsschluss geltende Vergütungsregelung des StrEG sinngemäß unverändert in den Vertrag aufgenommen. Danach betrug die Vergütung bis zu einer Leistung von 500 kW 80 % des Durchschnittserlöses je Kilowattstunde aus der Stromabgabe von Elektrizitätsversorgungsunternehmen an alle Letztverbraucher, oberhalb von 500 kW noch 65 % dieses Erlöses. Diese Vergütungsregelung ist mit dem Außerkrafttreten des StrEG und dem Inkrafttreten des EEG gegenstandslos geworden. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß nicht ersichtlich ist, daß die Parteien die Vergütungssätze des StrEG über die Zeit der Geltung dieses Gesetzes hinaus vereinbaren wollten. Im Gegenteil haben die Parteien in § 8 Nr. 4 des Einspeisevertrages ausdrücklich vereinbart, daß, sollte das StrEG außer Kraft treten, marktübliche Preise gezahlt werden sollten.

Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, daß die nach dem Einspeisevertrag zu zahlende Vergütung mit dem Inkrafttreten des EEG zum 1.4.2000 sich nicht automatisch an den Vergütungssätzen dieses Gesetzes orientiert. Zwar ersetzt das EEG vom sachlichen Anwendungsbereich her das StrEG. Jedoch hat das EEG eine andere Vergütungsregelung getroffen als das StrEG. Nach dem EEG werden, anders als nach dem StrEG, keine variabel gehaltenen, von den vom Letztverbraucher zu zahlenden Preisen abhängig, Vergütungen festgelegt. Im EEG handelt es sich vielmehr um Vergütungssätze in Form von differenziert und degressiv ausgestalteten Festpreisen. Dafür, daß die Parteien, ohne eine Vorstellung davon haben zu können, wie der Gesetzgeber in der Zukunft die Einspeisevergütung regeln würde, Folgegesetze zum StrEG zum Vertragsbestandteil machen wollten, kann nicht ausgegangen werden. Die Parteien haben vielmehr ausdrücklich für den Fall des Außerkrafttretens des StrEG eine Vergütungsregelung getroffen, nämlich die, daß marktübliche Preise zu zahlen sind. Sie haben weiter geregelt, daß in diesem Fall die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen neuen Vertrag anbieten werde. Im übrigen wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Aus dem Verhalten der Parteien ergibt sich, daß die vorstehende Vertragsauslegung zutreffend ist. Keine der Parteien hat die Auffassung vertreten, daß aufgrund des Einspeisevertrages die Vergütungssätze nach dem StrEG fortgälten bzw. daß schon bei Abschluß des Einspeisevertrages am 7.12.1998/28.1.1999 eine automatische Einbeziehung der Vergütungssätze von Folgegesetzen zum StrEG vereinbart gewesen sei.

b.) Die Parteien haben den Einspeisevertrag auch nicht im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des EEG ausdrücklich einvernehmlich dahingehend geändert, daß die Zahlung der Mindestvergütung nach diesem Gesetz geschuldet sein sollte. Eine solche einvernehmliche Änderung kann nicht in dem Telefonat zwischen den Mitarbeitern der Parteien Dr. F... und N... am 27.3.2000 gesehen werden.

Zunächst entspricht eine fernmündliche Vertragsänderung schon nicht der vertraglich vereinbarten Form. Nach § 8 Nr. 3 des Einspeisevertrages gelten Änderungen dieses Vertrages und zusätzliche Abmachungen nur, wenn sie von beiden Seiten schriftlich anerkannt worden sind. Eine solche schriftliche Erklärung beider Parteien existiert nicht. Zwar kann eine nicht der gewillkürten Form entsprechende Vereinbarung der Parteien als stillschweigende Aufhebung der Formabrede gewertet werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn eine mündliche Abrede noch schriftlich bestätigt werden soll. So liegt der Fall hier. Zwar hat der Mitarbeiter der Klägerin Dr. F... vermerkt, der Mitarbeiter der Beklagten N... habe erklärt, die Tarifumstellung erfolge automatisch nach EEG, wenn dieses in Kraft trete. Weiter heißt es in dem Vermerk vom 27.3.2000 jedoch, daß die Beklagte der Klägerin die Vergütungsumstellung noch mitteilen werde. Daraus ergibt sich unmißverständlich, daß die mündliche Mitteilung des Herrn N... noch einer nachträglichen Bestätigung bedarf und der vertragliche Formzwang in dem Telefonat gerade nicht aufgehoben werden sollte.

Selbst wenn man in dem Telefonat vom 27.3.2000 eine zur Aufhebung des vertraglichen Formzwanges geeignete Abrede sehen wollte, hätten die an diesem Telefonat Beteiligten den Einspeisevertrag jedenfalls nicht abändern können. Der Mitarbeiter der Beklagten N... war nicht bevollmächtigt, eine derartige Vereinbarung für die Beklagte mit der Klägerin zu treffen. Die Klägerin ist für ihre Behauptung, daß eine entsprechende Vertretungsmacht bestanden hat, darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Obliegenheit hat sie nicht genügt. Daß die Beklagte eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Sie beruft sich nur auf das Bestehen einer Rechtsscheinvollmacht. Die Voraussetzungen hierfür sind jedoch nicht vorgetragen. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen. Diese Gründe hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen.

c.) Die Parteien haben den Einspeisevertrag auch nicht stillschweigend dadurch geändert, daß die Beklagte den von der Klägerin gelieferten Strom für elf Monate von April 2000 bis Februar 2001 mit den Vergütungssätzen des § 4 EEG bezahlt hat.

Dem steht der Vorbehalt der Beklagten entgegen, mit dem sie ihre Vergütungsabrechnungen, beginnend mit dem ersten Abrechnungsmonat unter der Geltung des EEG - April 2000 - versehen hat. Dieser Vorbehalt ist inhaltlich dahingehend zu verstehen, daß die Zahlung der Vergütung nach dem EEG insgesamt unter dem Vorbehalt der Rückforderung steht. Insbesondere, aber nicht nur für den Fall der Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit des EEG, hat sich die Beklagte die Rückforderung überzahlter Beträge vorbehalten. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Aus der Jahresrechnung für 2000 (Bl. 68 d. A.) sowie den Schreiben der Beklagten vom 19.1.2001 (Bl. 73 d. A.) und 23.3.2001 (Bl. 74-75 d. A.) ergibt sich nichts anderes. Die beiden Schreiben und die Jahresabrechnung betreffen ersichtlich lediglich die Abrechnung der von der Beklagten nach dem EEG gezahlten Vergütung. Es kommt in keiner dieser Unterlagen zum Ausdruck, daß der bisher auf jeder Abrechnung für Abrechnungszeiträume nach dem 1.4.2000 erklärte Vorbehalt aufgehoben werden soll.

d.) Selbst wenn sich die Parteien ausdrücklich oder konkludent darauf verständigt hätten, daß die nach dem EEG festgelegte Vergütung zu zahlen wäre, stünde der Klägerin kein entsprechender Anspruch zu. Die Beklagte könnte in diesem Fall der Begehr der Klägerin einen Anspruch auf Vertragsanpassung nach den Regeln der Änderung der Geschäftsgrundlage entgegenhalten, § 242 BGB.

Die Grundsätze über das Fehlen bzw. die Änderung der Geschäftsgrundlage sind im vorliegenden Fall anwendbar. Die Parteien hätten sich, wenn sie sich ausdrücklich auf die Vergütungssätze des EEG geeinigt hätten, über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand geirrt. Beide Parteien sind davon ausgegangen, der von der Klägerin produzierte Strom unterfalle dem StrEG bzw. dem EEG. Diese Auffassung vertritt die Klägerin noch heute. Die Beklagte war zeitweilig ebenfalls dieser Meinung. Sie hat selbst vorgetragen, sie habe gemeint, zur Zahlung der erhöhten Vergütung verpflichtet zu sein. Anders lassen sich ihre Zahlungen in der im EEG festgelegten Höhe auch nicht erklären. Diese gemeinsame Auffassung ist unzutreffend, wie noch auszuführen sein wird (s. unten 2.).

Die Änderung der Geschäftsgrundlage würde zur Anpassung des Vertragsinhaltes an die veränderten Verhältnisse führen. Die Beklagte müßte danach ab dem 1.4.2000 nur noch die marktübliche Vergütung an die Klägerin zahlen.

2.) Der Klägerin steht auch kein Anspruch in Höhe der Klageforderung unmittelbar aus den §§ 3, 4 EEG zu. Der von der Klägerin erzeugte Strom fällt nicht in den Anwendungsbereich des EEG, weil er aus einer Anlage stammt, die zu über 25 % einem Bundesland gehört, § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG. Dieser Ausschlußtatbestand ist nach der hier gebotenen Wortlautauslegung dahingehend zu verstehen, daß nicht nur unmittelbares Bruchteilseigentum bis zu einem Viertel, sondern wirtschaftliches Eigentum in Form von Beteiligungen von bis zu 25 % auf Seiten des Bundes oder eines Landes zum Ausschluß der Anwendbarkeit des EEG führt.

Hätte der Gesetzgeber bei der Abfassung des Ausnahmetatbestandes darauf abstellen wollen, in wessen zivilrechtlichem Eigentum die Anlage steht, hätte er dies in der sprachlichen Fassung des Gesetzes zum Ausdruck gebracht. Dies wäre ohne Schwierigkeiten in der Terminologie des BGB möglich gewesen. Der Gesetzgeber hätte dann die Regelung wie folgt gefaßt: "Nicht erfaßt wird Strom aus Anlagen, die zu 25 % im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland oder eines Landes stehen."

Der Gesetzgeber hat demgegenüber den Begriff des "Gehörens" verwendet. Diesen Begriff verwendet das BGB lediglich im Zusammenhang mit der Regelung des Eigenbesitzes in § 872, bei dem zivilrechtliches Eigentum gerade nicht besteht. Daraus kann im Umkehrschluß gefolgert werden, daß, wenn der Gesetzgeber den Begriff des "Gehörens" wählt, er gerade nicht unmittelbares zivilrechtliches Eigentum meint, sondern gerade auch, wie in § 16 Abs. 4 AktG, "mittelbares Eigentum" in Form von Beteiligungen an juristischen Personen.

So verstanden ergibt sich zwanglos, daß es für den Ausschluß der Anwendbarkeit des EEG unerheblich ist, ob ein Bundesland eine Anlage selbst oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts betreibt. Die Klägerin ist eine vom Land B... errichtete Anstalt öffentlichen Rechts, die wirtschaftlich betrachtet dem Land B... "gehört". Eine öffentlich-rechtliche Anstalt stellt einen Bestand von persönlichen und sächlichen Verwaltungsmitteln dar, der einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt ist. Eine nicht rechtsfähige Anstalt stellt nur Sondervermögen des Muttergemeinwesens dar. Eine nicht rechtsfähige Anstalt wäre damit ohne weiters vom Anwendungsbereich des EEG ausgenommen. Nichts anderes gilt hier. Die Klägerin kann zwar als eine rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt selbst am Privatrechtsverkehr teilnehmen und insbesondere Eigentum erwerben. Dies ändert jedoch nichts daran, daß sie - lediglich rechtlich verselbständigt - Sondervermögen des Landes B... ist. Sie ist durch Hoheitsakt des Landes B... errichtet und von diesem mit den erforderlichen persönlichen und sächlichen Mitteln ausgestattet. Sie erledigt selbständig Aufgaben des Landes B... . Damit kann sie nicht in den Genuß der erhöhten Vergütungsregeln des EEG kommen.

Im übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Es kann auch nicht der erstinstanzlich von der Klägerin vertretenen Auffassung gefolgt werden, der Gesetzgeber habe in § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG nur dem Bund oder den Ländern gehörende Wasserkraftwerke vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausnehmen wollen. Schon im Vorgängergesetz zum EEG, im StrEG, ist eine Beschränkung auf Wasserkraftwerke sprachlich nicht zum Ausdruck gekommen. Im übrigen hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 2 Nr. 1 EEG einzelne Anlagearten, für die eine Ausnahmen gelten sollte, aufgezählt. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum er dies bei § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG unterlassen haben sollte.

Es verstößt auch nicht gegen Art. 3 GG, daß die Klägerin, anders als Betreiber kommunaler KWK-Anlagen, von den erhöhten Vergütungen des EEG ausgeschlossen wird. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG bestehen insoweit nicht. Die Grundrechte gelten für juristische Personen des öffentlichen Rechts ohnehin nicht. Im übrigen ist ein Verstoß gegen Art. 3 GG auch nicht ersichtlich. Art. 3 GG gebietet nur, Gleiches gleich zu behandeln. Bei Kommunen einerseits und bei von einem Bundesland errichteten öffentlich-rechtlichen Anstalten andererseits handelt es sich jedoch nicht um gleiche Dinge. Die Finanzkraft des Bundes und der Länder ist im Vergleich zu derjenigen der Gemeinden weitaus größer. Bund und Länder haben nach Art. 105 GG die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Zölle, Finanzmonopole und Steuern. Sie können sich dadurch finanzieren. Die Länder nehmen ferner am Finanzausgleich teil, Art. 107 GG. Für Kommunen gilt dies nicht. Sie werden auch nur zu einem erheblich geringeren Anteil als demjenigen von Bund und Ländern am Steueraufkommen beteiligt, Art. 106 GG.

Im Ergebnis scheiden damit Ansprüche aus dem EEG aus.

3.) Zutreffend hat das Landgericht auch Ansprüche der Klägerin auf Zahlung einer höheren als der marktüblichen Vergütung gemäß § 4 Abs. 2 KWK-G verneint. Die Klägerin gehört nicht zu den nach dem KWK-G Förderungsberechtigten und fällt damit nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes.

Offen bleiben kann, ob die auf Basis von Deponiegas betriebene Anlage überhaupt nach dem KWK-G gefördert werden kann, d. h. ob es sich dabei um eine KWK-Anlage handelt, die Strom "auf Basis von Abfall" erzeugt.

Jedenfalls ist die Klägerin kein Energieversorgungsunternehmen, das die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt. Nur solche Unternehmen können nach dem KWK-G vom Netzbetreiber die über der marktüblichen Vergütung liegende Vergütung nach den §§ 3 Abs. 1, 4 KWK-G beanspruchen.

Der Anwendungsbereich des KWK-G ist in dessen § 2 geregelt. Dort werden drei sog. Förderwege eröffnet.

Den Grundfall, den sog. ersten Förderweg, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 KWK-G. Danach ist der Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet, wenn der maßgebliche Strom in den näher bezeichneten KWK-Anlagen erzeugt wird und die Anlagen von Energieversorgungsunternehmen betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am 31.12.1999 tätig waren. Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin unstreitig nicht: sie ist kein Energieversorgungsunternehmen, sondern ein Abfallentsorgungsunternehmen.

Der sog. zweite Förderweg ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWK-G. Danach ist dem Strom des ersten Förderweges derjenige Strom gleichgestellt, der aus KWK-Anlagen stammt, an deren Betreiberunternehmen das Energieversorgungsunternehmen am 31.12.1999 mit wenigstens 25 % beteiligt war oder mit dem es im Sinne von § 15 AktG verbunden war. Auch diese Voraussetzungen sind bei der Klägerin nicht erfüllt.

§ 2 Abs. 1 Satz 3 KWK-G stellt im dritten Förderweg Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleich Strom aus KWK-Anlagen, der auf der Grundlage von Lieferverträgen von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Hierauf beruft sich die Klägerin. Dies jedoch zu Unrecht, wie das Landgericht bereits aus zutreffenden Gründen, auf die Bezug genommen wird, ausgeführt hat.

In allen drei Förderwegen ist das Energieversorgungsunternehmen als dasjenige Unternehmen bezeichnet, dem die Förderung durch das Gesetz zugute kommen soll. Zu diesen Energieversorgungsunternehmen gehört die Klägerin nicht. Der Unterschied zu den beiden ersten Förderwegen besteht beim dritten Förderweg darin, daß das Energieversorgungsunternehmen den Strom selbst nicht erzeugt oder an der Erzeugung - wie im zweiten Förderweg - beteiligt ist, sondern den Strom von einem Kraftwerksbetreiber, der seinerseits ebenfalls ein Energieversorgungsunternehmen sein muß, bezieht. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Wortlautes der Vorschrift. Die Gleichstellung mit dem ersten Förderweg betrifft den Strom, nicht den Erzeuger des KWK-Stroms (so auch OLG München, Urteil vom 14.5.2002, 18 U 2002/02 und OLG Naumburg, Urteil vom 20.6.2002, 7 U 59/01).

4.) Da die Parteien weder vertraglich eine höhere als die marktübliche Vergütung vereinbart haben, noch ein gesetzlicher Anspruch über die übliche Vergütung hinaus besteht, steht der Klägerin nach § 8 Nr. 4 des Einspeisevertrages mithin nur eine marktübliche Vergütung zu. Diese Vergütung beträgt der Höhe nach 5,5Pf/kWh.

Der Senat war nicht gehalten, dem erneuten Vortrag der Klägerin nachzugehen, die marktübliche Vergütung liege bei 7 bis 7,5 Pf/kWh. Die Klägerin hat erstinstanzlich nach bereits begonnener Beweisaufnahme die Höhe der marktüblichen Vergütung unstreitig gestellt. Nach neuem Berufungsrecht ist im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO ein erneutes Bestreiten in zweiter Instanz nicht mehr möglich. Jedenfalls wäre dieses Bestreiten, das lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgt ist, gemäß § 530 i. V. m. § 296 Abs. 1 ZPO verspätet und würde zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme war nicht abgeschlossen und hätte zweitinstanzlich fortgesetzt werden müssen. Dies hätte der Senat terminsvorbereitend veranlassen können.

5.) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die hier zu entscheidenden Rechtsfragen sind nicht einzelfallbezogen, sondern sind in einer Mehrzahl von Fällen zu entscheiden gewesen. Der Senat hatte selbst bereits in einem anderen Verfahren über die Auslegung von § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG zu entscheiden (6 U 4/03).

Die Frage nach dem Anwendungsbereich von KWK-G hat aktenersichtlich auch andere Oberlandesgerichte beschäftigt. Höchstrichterliche Entscheidungen insoweit liegen noch nicht vor.

Ende der Entscheidung

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