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7 U 109/01 Brandenburgischcs Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.09.2001

Verkündet am 19.09.2001

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29.08.2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Amtsgericht Endemann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.03.2001 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Dem Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten verboten,

im Rahmen von Aufträgen, die ausschließlich oder überwiegend auf die Begründung, Gestaltung oder Änderung von Energieversorgungsverträgen der Kunden des Verfügungsbeklagten gerichtet sind,

a) Energieversorgungsunternehmen im Namen von Kunden aufzufordern, Netzanschluß- bzw. Netzzugangsverträge und/oder Stromlieferverträge zur Prüfung vorzulegen und/oder

b) einen Anspruch gemäß § 9 Abs. 2 EnWG geltend zu machen und/oder

c) gegenüber Energieversorgungsunternehmen im Namen von Kunden vermeintliche Zahlungsverweigerungsrechte geltend zu machen und/oder

d) im Zusammenhang mit vermeintlich überhöhten Nutzungsentgelten im Namen von Kunden zu erklären, weitere zivilrechtliche Schritte gegen das Energieversorgungsunternehmen blieben vorbehalten und/oder

e) solche Dienstleistungen anzubieten und/oder anzukündigen.

Im übrigen wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden zwischen den Parteien gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer beträgt 20.000,- DM.

Tatbestand:

Der Verfügungskläger nimmt den Verfügungsbeklagten auf Unterlassung verschiedener Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beratung von Kunden im Bereich der Energieversorgung in Anspruch.

Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu, da der Verfügungsbeklagte - was sich insbesondere aus dessen Schreiben vom 16.10.2000 und vom 09.02.2001 an die AG ergebe - gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoße.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verbieten, Beratung, Vertretung und Unterstützung bei der Überprüfung von Stromlieferverträgen und Stromrechnungen von Unternehmen der Energieversorgung und bei der Neuverhandlung von Netzanschluß- bzw. Netzzugangsverträgen anzubieten und zu gewähren.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.03.2001 den Antrag des Verfügungsklägers auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die vom Verfügungskläger monierte Tätigkeit des Verfügungsbeklagten sei gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubt, da der Verfügungsbeklagte sich u.a. auf eine Beratung im Bereich der Energieversorgung spezialisiert habe und die Ausübung dieser Tätigkeit schwerpunktmäßig auf wirtschaftlichem Gebiet liege.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Verfügungskläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils dem Verfügungsbeklagten bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel (Ordnungsgeld und Ordnungshaft) zu verbieten,

a) Energieversorgungsunternehmen im Namen von Kunden aufzufordern, Netzanschluß- bzw. Netzzugangsverträge und/oder Stromlieferverträge zur Prüfung vorzulegen und/oder

b) einen Anspruch gemäß § 9 Abs. 2 EnWG geltend zu machen und/oder

c) gegenüber Energieversorgungsunternehmen im Namen von Kunden vermeintliche Zahlungsverweigerungsrechte geltend zu machen und/oder

d) im Zusammenhang mit vermeintlich überhöhten Nutzungsentgelten im Namen von Kunden zu erklären, weitere zivilrechtliche Schritte gegen das Energieversorgungsunternehmen blieben vorbehalten und/oder

e) solche Dienstleistungen anzubieten und/oder anzukündigen. Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im übrigen wird von der Abfassung des Tatbestandes gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; sie hat teilweise auch in der Sache Erfolg.

1. Soweit der Verfügungsbeklagte Leistungen anbietet oder Aufträge übernimmt, die ausschließlich oder überwiegend darauf gerichtet sind, seine Kunden hinsichtlich der Begründung, Gestaltung oder Änderung von Energieversorgungsverträgen mit dem Ziel des Erreichens möglichst kostengünstiger Vertragsgestaltungen zu beraten, steht dem Verfügungskläger ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG zu.

In einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liegt zugleich ein Verstoß gegen die guten Sitten des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG, ohne daß weitere Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen müssen (vgl. nur KG NJW-RR 1995, 1268, 1269; OLG Düsseldorf AnwBl. 1999, 618; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 205 m.w.N.).

Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, daß der Verfügungsbeklagte entgegen Art. 1 § 1 RBerG ohne Erlaubnis rechtsberatende und rechtsbesorgende Tätigkeiten ausübt, ohne dafür - was unstreitig ist - die erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

a) Rechtsberatung im Sinne dieser Regelung ist nach der üblichen Definition die Unterrichtung des Rechtssuchenden über die Rechtslage des Einzelfalls sowie die zu ergreifenden Maßnahmen und die Hilfeleistung bei der Sammlung von Unterlagen. Rechtsbesorgung ist die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten entweder durch die Wahrnehmung Dritten gegenüber oder durch Beratung, Fertigung von Schriftsätzen etc. dergestalt, daß die Rechtsangelegenheit einem gewissen Abschluß - sei es zwecks Rechtsgestaltung oder sei es zwecks Rechtsverwirklichung - zugeführt wird (Altenhoff/Busch/ Chemnitz, RBerG, 10. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 36 und 61).

Derartige Tätigkeiten nimmt der Verfügungsbeklagte wahr. Aus den vom Verfügungskläger vorgelegten Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 16.10.2000 und 09.02.2001 an die AG ergibt sich, daß der Verfügungsbeklagte Aufträge übernimmt, die die "Revision" von Stromlieferverträgen und Stromrechnungen zum Gegenstand haben, und sich in diesem Zusammenhang an Ernergieversorgungsunternehmen wendet, um diese aufzufordern, mit dem Kunden Netzanschluß- bzw. Netzzugangsverträge zu schließen, Stromlieferverträge zu übersenden und Auskünfte über die Tarife gemäß § 9 Abs. 2 EnWG zu erteilen. Darüber hinaus macht er - so in dem Schreiben vom 09.02.2001 - im Namen der Kunden Zurückbehaltungsrechte geltend und droht "weitere zivilrechtliche Schritte" an. Diese Tätigkeiten mit dem Ziel der Verringerung der Kosten der Energieversorgung werden vom Verfügungsbeklagten auch nicht bestritten; er trägt im Gegenteil selbst vor, daß es ihm in der Vergangenheit gelungen sei, für eine Mehrzahl von Kunden bei Energieversorgern die Rückerstattung von Beträgen in Millionenhöhe zu erlangen.

b) Bei den Tätigkeiten des Verfügungsbeklagten handelt es sich auch um Rechtsberatung und -besorgung und nicht lediglich um eine wirtschaftliche Beratung und Geschäftsbesorgung. Bei der Abgrenzung zwischen wirtschaftlicher und rechtlicher Beratung ist nach der Rechtsprechung des BGH zunächst auf den Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, d.h. darauf, ob sie überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH NJW 1995, 3122 m.w.N.). Auch eine Beratungstätigkeit, die überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt, kann jedoch gegen das RBerG verstoßen, wenn der Berater daneben rechtliche Belange von nicht ganz unerheblichem Gewicht zu besorgen hat. Dies hat der BGH (a.a.O.) etwa für einen Energieberater angenommen, der mit der Überprüfung eines Konzessionsvertrages zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorger beauftragt war mit dem Ziel der Vereinbarung einer höheren Konzessionsabgabe. Hier hat der BGH darauf abgestellt, daß die erstrebte wirtschaftlich Besserstellung der Gemeinde sich lediglich als mittelbare Folge einer für die Gemeinde vorteilhafteren rechtlichen Vertragsgestaltung darstelle.

Diese Maßstäbe lassen sich auch auf den vorliegenden Fall übertragen. Auch wenn es den Kunden des Verfügungsbeklagten letztlich um ein wirtschaftliches Ergebnis, nämlich die Reduzierung ihrer Stromkosten geht und sie deshalb den Beklagten mit der Revision der mit der AG bestehenden Stromlieferverträge und Rechnungen beauftragen, so sind doch die damit zusammenhängenden rechtlichen Fragen von nicht unerheblichem Belang. Nach den Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 16.10.200 und 09.02.2001 geht es nämlich vor allem um die rechtlichen Fragen der Erforderlichkeit eines Netzanschlußvertrages bzw. eines Stromliefervertrages sowie der Berechtigung der den Stromrechnungen zugrunde gelegten Tarife. Auch hier stellt sich deshalb die erstrebte wirtschaftliche Besserstellung der Kunden des Verfügungsbeklagten als mittelbare Folge einer vorteilhafteren Vertragsgestaltung unter rechtlichen Aspekten dar.

Die Tätigkeit des Verfügungsbeklagten ist auch nicht deshalb als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen, weil er seinerseits - wie in dem Schreiben vom 16.10.2000 zum Ausdruck gekommen ist - von Rechtskundigen (konkret Rechtsanwälten) beraten wird. Die Unterstützung von Rechtskundigen vermag den Erlaubnisvorbehalt des RBerG nicht in Wegfall zu bringen (BGH a.a.O. S. 3123).

Unerheblich ist auch, daß der Verfügungsbeklagte die in den Schreiben vom 16.10.2000 und 09.02.2001 zum Ausdruck gekommenen Tätigkeiten im konkreten Fall für seine Mutter erbracht und dabei von der AG nur solche Informationen gefordert hat, die jedem Stromkunden zustehen. Dies ist lediglich für die Frage bedeutsam, ob der Beklagte geschäftsmäßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG tätig geworden ist. Dafür spricht jedoch, daß der Beklagte in dem Schreiben vom 16.10.2000 ausdrücklich auf eine entsprechende Beauftragung hinweist. Darüber hinaus hat der Beklagte im Laufe des Verfahrens mehrfach vorgetragen, daß er eine erhebliche Reduzierung der Stromkosten auch für andere Kunden erreicht habe.

c) Die danach rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten des Verfügungsbeklagten sind, soweit er Aufträge übernimmt, die ausschließlich oder überwiegend die Begründung, Gestaltung oder die Änderung von Energieversorgungsverträgen zum Gegenstand haben, auch nicht durch Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gedeckt.

Nach dieser Regelung ist es zulässig, daß "kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen". Eine rechtsberatende oder -besorgende Tätigkeit ist danach nur dann erlaubnisfrei möglich, wenn sie sich als in unmittelbaren Zusammenhang stehendes Nebengeschäft zu einem Hauptgeschäft darstellt, das als solches keinen rechtsberatenden oder -besorgenden Charakter hat.

Soweit der Verfügungsbeklagte Aufträge übernimmt, die ausschließlich oder überwiegend die Begründung, Gestaltung oder Änderung von Energieversorgungsverträgen seiner Kunden zum Gegenstand haben, handelt es sich jedoch bereits bei dem Hauptgeschäft um ein Geschäft mit rechtsberatendem bzw. -besorgendem Charakter. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Verfügungsbeklagte - betrachtet man den Gesamtumfang seiner gewerblichen Tätigkeit - auch Aufträge übernimmt, in deren Rahmen - wie noch auszuführen sein wird - sich seine rechtsberatende bzw. -besorgende Tätigkeit in Bezug auf Energieversorgungsverträge als von Art. 1 § 5 RBerG gedecktes Nebengeschäft darstellt. Die Zulässigkeit einer Tätigkeit nach Art. 1 § 5 RBerG ist - wie bereits der Wortlaut dieser Regelung ausweist - nicht an der Gesamtstruktur der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers, sondern an dem jeweiligen konkreten Geschäft zu messen. Der Vortrag des für den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG darlegungspflichtigen Verfügungsbeklagten läßt auch nicht erkennen, daß er rechtsberatende und -besorgende Tätigkeiten der streitgegenständlichen Art nur im Zusammenhang mit weitergehenden Aufträgen etwa zur Baukostenermittlung oder -überprüfung übernimmt, die überwiegend keinen rechtsberatenden oder -besorgenden Charakter haben. Die Formulierung in seinem Schreiben vom 16.10.2000 "obiger Kunde hat uns mit der Revision Ihrer Stromlieferverträge und Stromrechnungen der letzten Jahre beauftragt" sowie seine Darstellung unter "Zentraleinkauf" im Sinne der in seinem Briefkopf angegebenen Tätigkeiten seines Unternehmens sei u.a. auch die Tätigkeit für eine Vielzahl von Haus-, Grundstücks-, Wohnungs- und Geschäftsgebäudeeigentümern zu verstehen, um im Wege eines Massenrabattes günstigere Stromanbieter ausfindig machen zu können, spricht vielmehr dafür, daß der Verfügungsbeklagte auch Aufträge übernimmt, die ausschließlich oder zumindest überwiegend auf die Begründung, Gestaltung oder Änderung von Vertragsbeziehungen seiner Kunden zu Energieversorgern gerichtet sind.

d) Soweit der Verfügungsbeklagte demgegenüber die streitgegenständlichen rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten im Rahmen von Aufträgen ausübt, die auf eine umfassende Überprüfung der Kostenstruktur für die Nutzung von Gebäuden oder Anlagen, also überwiegend auf die Ermittlung technischer und wirtschaftlicher Gesichtspunkte für eine Kostenreduzierung, gerichtet sind, sind dem Verfügungsbeklagten diese Tätigkeiten gemäß Art. 1 § 5 RBerG erlaubt.

Wird der Verfügungsbeklagte etwa - wie er dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft geschildert hat - im Rahmen des sog. Baucontrolling damit beauftragt, für ein beabsichtigtes Bauvorhaben die Baukosten, Baunebenkosten und die späteren Betriebskosten zu ermitteln und Vorschläge für eine möglichst kostengünstige Gestaltung zu machen, so handelt es sich bei den rechtsberatenden oder -besorgenden Tätigkeiten in Bezug auf die Begründung oder Gestaltung von Verträgen mit Energieversorgern lediglich um Nebentätigkeiten zu einem auf wirtschaftliche und technische Lösungen gerichteten Hauptgeschäft. Die rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten des Verfügungsbeklagten stehen zu dem Hauptgeschäft auch in einem unmittelbaren Zusammenhang. Für die Annahme eines solchen unmittelbaren Zusammenhangs ist es nämlich - entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers - nicht erforderlich, daß die Haupttätigkeit bei objektiver Betrachtung auch ohne die Rechtsbesorgung vorgenommen werden könnte. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Haupttätigkeit bei Verzicht auf die Rechtsbesorgung sachgemäß wäre (vgl. nur: Rennen/Caliebe a.a.O. Art. 1 § 5 Rn. 8). Da zu der Ermittlung der Kosten einer Baumaßnahme bzw. der Betriebskosten des zu erstellenden Gebäudes auch die Ermittlung der zu erwartenden Energiekosten gehört, ist die Entwicklung einer kostengünstigen Lösung in diesem Bereich jedoch nur dann in einer sachgemäßen Weise möglich, wenn der damit beauftragte Unternehmer auch die rechtlichen Bedingungen für die mit Energieversorgern abzuschließenden Verträge recherchieren und ggf. gegenüber den in Betracht kommenden Energieversorgern auf den Abschluß kostengünstiger Verträge hinwirken kann.

Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend, soweit der Verfügungsbeklagte im Bereich der sog. Baurevision Aufträge übernimmt, die auf eine umfassende Überprüfung der Betriebskosten bereits bestehender Gebäude mit dem Ziel der Reduzierung der Kosten gerichtet sind. Auch derartige Aufträge haben ein im Schwerpunkt wirtschaftliche und technische Beratungstätigkeiten betreffendes Hauptgeschäft und - soweit sie auch hier die Überprüfung auf Möglichkeiten einer Reduzierung von Energiekosten erfordern - in Bezug auf die streitgegenständlichen rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten ein mit dem Hauptgeschäft in unmittelbarem Zusammenhang stehendes Nebengeschäft zum Inhalt.

e) Der Verfügungskläger ist, soweit danach ein Verfügungsanspruch aus § 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG besteht, für diesen Anspruch auch aktivlegitimiert. Er befindet sich als Rechtsanwalt, der seine Dienste im selben räumlichen Bereich anbietet wie der Verfügungsbeklagte, in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Verfügungsbeklagten mit der Folge, daß seine Aktivlegitimation bereits auf seiner Stellung als unmittelbar verletzter Wettbewerber beruht.

Das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ergibt sich bereits daraus, daß die Überprüfung von Verträgen grundsätzlich Rechtsanwälten vorbehalten ist (so OLG Düsseldorf AnwBl. 1999, 618 für Inkassogeschäfte eines Abschleppunternehmens). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Verfügungskläger gerade auch mit Mandaten im Bereich der Energieversorgung befaßt ist und/oder ob er - wie der Verfügungsbeklagte meint - allenfalls als Vertreter von Energieversorgern tätig ist. Soweit der Verfügungsbeklagte in der Berufungsinstanz bestritten hat, daß der Verfügungskläger überhaupt noch als Rechtsanwalt tätig sei, ist dieses Bestreiten unerheblich, da er keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, wann und wodurch der Verfügungskläger seine Zulassung, deren ursprüngliches Bestehen auch der Beklagte nicht in Frage stellt, verloren haben soll. Darüber hinaus hat der Beklagte auf die anwaltliche Versicherung des Klägers, er sei nach wie vor als Rechtsanwalt tätig, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sein Bestreiten aufgegeben. Der Verfügungskläger ist auch im selben räumlichen Bereich tätig wie der Verfügungsbeklagte. Sitz der klägerischen Anwaltskanzlei ist B; dies bedeutet jedoch, daß sich seine Anwaltstätigkeit - insbesondere nachdem auch im Bereich des Zivilprozeßrechts das Lokalisationsgebot aufgehoben worden ist - nicht auf das Land B beschränkt ist, sondern sich bereits aufgrund der geografischen Lage B jedenfalls auch auf das Land B bezieht. Der Verfügungsbeklagte ist - wie bereits seine eine Liegenschaft in L betreffenden Schreiben vom 16.10.2000 und 09.02.2001 zeigen - ebenfalls zumindest auch in B tätig und hat darüber hinaus nicht bestritten, daß er seine Leistungen sogar bundesweit anbietet.

2. Soweit dem Verfügungskläger danach ein Verfügungsanspruch zusteht, fehlt es schließlich auch nicht an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Gemäß § 25 UWG wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bei einstweiligen Verfügungen auf Unterlassung nach den Regelungen des UWG vermutet (Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage, § 25 Rn. 13). Diese Vermutung hat der Verfügungsbeklagte nicht widerlegt. Allein der Umstand, daß der Verfügungskläger ausweislich seines Schreibens vom 20.12.2000 spätestens an diesem Tag Kenntnis von der Tätigkeit des Verfügungsbeklagten hatte und gleichwohl erst am 26.01.2001 den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung beim LG Frankfurt (Oder) eingereicht hat, steht der Eilbedürftigkeit nicht entgegen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es dem Verfügungskläger nicht zum Nachteil gereichen kann, daß er zunächst die dem Verfügungsbeklagten bis zum 02.01.2001 gesetzte Frist zur Abgabe einer freiwilligen Unterlassungserklärung abgewartet hat. Auch der Umstand, daß nach Ablauf dieser Frist nochmals 24 Tage bis zum Eingang der einstweiligen Verfügung vergangen ist, nimmt dem Antrag die Eilbedürftigkeit nicht. Insoweit ist zwar grundsätzlich eine Einzelfallwürdigung vorzunehmen; der Ablauf eines Zeitraums von weniger als 1 Monat ist jedoch für die Eilbedürftigkeit eines Unterlassungsanspruchs aus § 1 UWG als unschädlich zu betrachten.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung