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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 30.06.2004
Aktenzeichen: 7 U 178/03
Rechtsgebiete: BGB, HGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 670
BGB § 766 Satz 1
BGB § 389
BGB § 774
BGB § 412
BGB § 404
BGB § 662
BGB § 164 Abs. 1
BGB § 164 Abs. 2
BGB § 177 Abs. 1
BGB § 182 Abs. 1
BGB § 184 Abs. 1
BGB § 242
BGB § 133
BGB § 157
BGB § 388
BGB § 387
BGB § 406
HGB § 350
HGB § 1
HGB § 343
ZPO § 448
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2
ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 945

Entscheidung wurde am 27.10.2004 korrigiert: das Verkündungsdatum wurde korrigiert
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

7 U 178/03

Anlage zum Protokoll vom 30.6.2004

Verkündet am 30.6.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.5.2004 durch

....

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20.8.2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die sie - die Klägerin - als Bürgin geleistet hat.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.109,95 DM nebst 4 % Zinsen ab 29.1.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., P. und Dr. K. sowie durch Vernehmung des Vorstandes der Klägerin Z. als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Terminsprotokolle vom 5.3.2002 (Bl. 291 - 293 d.A.), 23.10.2002 (Bl. 315 - 319 d.A.) und 28.5.2003 (Bl. 433 - 435 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.8.2003 unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte zur Zahlung von 23.619,13 €, entsprechend 46.195,01 DM, nebst 4 % Zinsen ab 29.1.2000 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch aus § 670 BGB auf Zahlung von 81.539,13 DM erlangt. Der Gestellung der Prozessbürgschaft habe eine Beauftragung durch die Beklagte zugrunde gelegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Zeuge Dr. K. telefonisch die Gestellung der Bürgschaft gewünscht habe; das folge aus der Aussage des Vorstands der Klägerin Z.. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Auftragsvertrags sei von der Klägerin konkludent angenommen worden. Der Zeuge Dr. K. sei als Vertreter der Beklagten anzusehen, nachdem er in den Rubren der Urteile des Landgerichts Chemnitz vom 30.12.1998 und des Oberlandesgerichts Dresden vom 20.10.1999 als deren Geschäftsführer angegeben sei. Eine Beauftragung der Beklagten durch die Klägerin mit der Prozessführung gegen die Prozessgegner H. und W. sei hingegen nicht bewiesen worden. Die Zeugen Dr. K. und P. hätten diese Behauptung nicht bestätigt. Insoweit ergebe sich auch nichts aus den Schreiben der Klägerin vom 28.1.1999 und 31.3.1999. Die vom Zeugen Dr. K. bekundete Erklärung des Vorstandes der Klägerin Z., die Klägerin trete der Vereinbarung der Beklagten und des Zeugen P. vom 29.12.1997 bei, stelle nicht einen Schuldbeitritt dar, da eine Beauftragung der Beklagten zur Wahrung der Interessen der Klägerin nicht erforderlich gewesen sei; die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Chemnitz habe vielmehr den Interessen der Beklagten entsprochen. Der Auftrag zur Erteilung der Bürgschaft unterliege nicht der Schriftform nach § 766 Satz 1 BGB, da auf Seiten der Klägerin ein Handelsgeschäft gemäß § 350 HGB vorliege. Die Aufwendungen der Klägerin in Höhe von 81.539,13 DM seien unstreitig, sodass die Beklagte diesen Betrag zu erstatten habe; die Erforderlichkeit weiterer Aufwendungen in Höhe von insgesamt 5.570,82 DM sei hingegen nicht bewiesen worden. Der Anspruch der Klägerin sei nicht durch eine Verbuchung der verauslagten Beträge auf einem Aval- und sodann auf einem Geschäftskonto des Zeugen P. untergegangen; der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei widersprüchlich. Allerdings seien der Anspruch in Höhe von 35.344,12 DM, entsprechend 18.071,16 €, gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten habe nämlich in dieser Höhe ein Anspruch gegen die Klägerin aus § 670 BGB i. V. m. der Vereinbarung vom 29.12.1997 auf Erstattung im Rechtsstreit gegen die Prozessgegner H. und W. entstandener Kosten zugestanden, gegen die sie unter dem 20.11.2000 die Aufrechnung erklärt habe. Hingegen laufe die Aufrechnung gegen abgetretene Werklohnforderungen der S. & Co. B. GmbH leer. Es fehle bereits an der Gegenseitigkeit der Forderungen, da hier eigene Ansprüche der Klägerin aus § 670 BGB gegeben seien, auf die §§ 774, 412, 404 BGB nicht anwendbar seien.

Gegen dieses Urteil, das ihr am 20.8.2003 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 8.9.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 20.11.2003 an diesem Tag begründet.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20.8.2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 46.195,01 DM, umgerechnet 23.619,13 €. Ihr ist insoweit ein Anspruch aus § 670 BGB auf Zahlung von 81.539,13 DM zugewachsen, der in Höhe von jedenfalls nicht mehr als 35.344,12 DM gemäß § 389 BGB erloschen ist.

1.

Das Landgericht hat im Hinblick auf die Gestellung der Bürgschaft vom 4.2.1999 zu Recht eine Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte i. S. d. § 662 BGB angenommen.

a.

Der entsprechende Vertragsschluss ist der Klägerin durch die Beklagte, handelnd durch den Zeugen Dr. K., angetragen worden.

aa.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge Dr. K. dem Vorstand der Klägerin Z. gegenüber in Telefonaten am 21.1.1999 und 27.1.1999 erklärt hat, dass die Gestellung einer Prozessbürgschaft zum Zweck der Durchführung der Vollstreckung gegen die Schuldner H. und W. gestellt werde; dies ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus der Aussage des Vorstands der Klägerin Z..

(1)

Im Hinblick auf die durchgeführte Vernehmung des Vorstands der Klägerin Z. als Partei haben die Voraussetzungen des § 448 ZPO vorgelegen.

Die bis dahin vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat kein hinreichendes Beweisergebnis erbracht, nachdem der Zeuge Dr. K. bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung am 23.10.2002 Angaben zu Telefonaten mit dem Vorstand der Klägerin Z. nicht machen konnte; er - der Zeuge - hat ausweislich der Protokollierung seiner Aussage (Bl. 319 d.A.) hierzu bekundet, er wisse nicht, ob er den Vorstand der Klägerin Z. angerufen und ihn um die Stellung der Sicherheit gebeten habe, sodass seine Aussage insoweit nicht ergiebig ist. Weitere Zeugen haben die Parteien in diesem Zusammenhang nicht benannt; es ist auch nicht ersichtlich, dass - insbesondere der Klägerin - solche zur Verfügung gestanden hätten.

Der nach § 448 ZPO erforderliche Anfangsbeweis in Form des Bestehens einer gewissen, nicht notwendig hohen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung (BGH NJW 1999, 363, 364; 1998, 814, 815; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 448, Rn. 4; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 448, Rn. 2) ist ebenfalls gegeben gewesen. Er ergibt sich aus den Telefonnotizen des Vorstands der Klägerin Z. vom 21.1.1999 (Bl. 313 f. d.A.) und 27.1.1999 (Bl. 445 d.A.). Dort ist nämlich niedergelegt, dass der Zeuge Dr. K. an den genannten Tagen mit dem Vorstand der Klägerin Z. telefoniert und dabei den Wunsch nach der Stellung einer Sicherheit zur Durchführung der Vollstreckung geäußert habe.

Soweit das Landgericht vor dem Hintergrund dieser Gegebenheiten das ihm nach § 448 ZPO zustehende Ermessen ausgeübt und die Parteivernehmung durchgeführt hat, ist das der Überprüfung durch den Senat nicht zugänglich (vgl. BGH NJW 1999, 363, 364; Zöller/Greger, a.a.O. § 448, Rn. 6 a).

(2)

Dem Landgericht ist in der Würdigung des erhobenen Beweises zu folgen. Der Vorstand der Klägerin Z. hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung am 28.5.2003 (Bl. 434 f. d.A.) bekundet, dass der Zeuge Dr. K. ihn am 21.1.1999 angerufen und um die Stellung einer Prozessbürgschaft durch die Klägerin gebeten habe. Er - der Vorstand der Klägerin Z. - hat weiter ausgesagt, dass ein weiteres Gespräch am 27.1.1999 geführt worden sei, das ebenfalls die Stellung der Prozessbürgschaft zum Gegenstand gehabt habe; daraufhin habe er den Mitarbeiter Schreier angewiesen, die weiteren Bearbeitungen durchzuführen. Damit hat der Vorstand der Klägerin Z. den diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin bestätigt. Die Ausführungen des Landgerichts zur Glaubwürdigkeit des Vorstandes der Klägerin Z. und zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, sind ebenfalls nicht zu beanstanden, zumal - wie ausgeführt - der Zeuge Dr. K. seinerseits zu den Telefonaten eine konkrete Aussage nicht hat treffen können.

bb.

Die danach durch den Zeugen Dr. K. abgegebene Erklärung ist gemäß § 164 Abs. 1 BGB der Beklagten zuzurechnen.

(1)

Das Auftreten des Zeugen Dr. K. im Namen der Beklagten ergibt sich bereits aus den Umständen, § 164 Abs. 2 BGB. Denn das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 30.12.1998, aus dem die Vollstreckung ermöglicht werden sollte, ist zugunsten der Beklagten und nicht des Zeugen Dr. K. ergangen. Darüber hinaus ist der Zeuge Dr. K. bereits zuvor für die Beklagte der Klägerin gegenüber in Erscheinung getreten; so hat er - nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Bl. 92 d.A.) - bereits am 14.7.1998 einen Besprechungstermin mit der Klägerin in deren Räumlichkeiten wahrgenommen.

(2)

Es ist auch anzunehmen, dass der Zeuge Dr. K. mit der erforderlichen Vertretungsmacht gehandelt hat. Er ist zwar nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen und als solcher auch nicht in den Rubren der Urteile des Landgerichts Chemnitz vom 30.12.1998 (Bl. 5 ff. d.A.) und des Oberlandesgerichts Dresden vom 20.10.1999 (Bl. 16 ff. d.A.) aufgeführt; auch sind Einzelheiten zur Vollmachtserteilung nicht dargetan. Die Beklagte kann sich jedoch gleichwohl nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht berufen. Denn sie hat das dann nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksame Rechtsgeschäft gemäß §§ 182, Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB genehmigt, indem sie die von der Klägerin gestellte Bürgschaft für sich genutzt hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte in der Folgezeit die Zwangsvollstreckung betrieben und dabei insgesamt 87.109,95 DM erlöst hat, was, nachdem eine andere Art der Sicherheitsleistung nicht dargetan ist, zwingend auf die Verwendung der Prozessbürgschaft der Klägerin vom 4.2.1999 hindeutet. Mit diesem Verhalten hat die Beklagte erkennbar das Auftreten des Zeugen Dr. K. in ihrem Namen nachträglich gebilligt und es damit genehmigt; dazu reicht ein schlüssiges Verhalten, wie es hier gegeben ist, aus (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 185, Rn. 8, 10). Das gilt auch dann, wenn die Nutzung der Bürgschaft der Klägerin seinerzeit nicht bekannt geworden sein sollte. Denn gemäß § 182 Abs. 1 BGB kann die Zustimmung sowohl dem Geschäftsgegner als auch dem Vertreter gegenüber erklärt werden. Letzteres ist hier jedenfalls anzunehmen; denn es ist prima facie davon auszugehen und erschließt sich auch aus der Aussage des Zeugen Dr. K. (Bl. 318 d.A.), dass ihm die Durchführung der Zwangsvollstreckung, die nach seiner Aussage durch den Zeugen Rechtsanwalt G. betrieben worden ist, bekannt gewesen ist.

Aber auch dann, wenn man hier eine rechtswirksame Genehmigung nicht annehmen wollte, könnte sich die Beklagte nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht des Zeugen Dr. K. berufen. Denn der Zeuge ist regelmäßig für die Beklagte in Erscheinung getreten, wie sich aus den von den Parteien vorgelegten Korrespondenzen ergibt. So ist er in der Abtretungsvereinbarung zwischen der Beklagten und der S. & Co. B. GmbH vom 18.11.1999 (Bl. 187 d.A.) als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter des Geschäftsführers der Beklagten genannt und hat die Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 19.9.1998 (Bl. 203 ff. d.A.), 8.10.1998 (Bl. 147 ff. d.A.) und 1.2.1999 (Bl. 201 f. d.A.) unterzeichnet; ebenso sind ihm die prima facie identischen Unterschriftsleistungen in den Schreiben an die Klägerin vom 14.7.1998 (Bl. 160 f. d.A.) und 28.1.1999 (Bl. 550 d.A.) sowie der Vereinbarung mit dem Zeugen P. vom 29.12.1997 (Bl. 69 f. d.A.) zuzuordnen. Soweit die genannten Schriftstücke teilweise erstmals in der Berufung zu den Akten gelangt sind, sind sie gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigen, nachdem das Landgericht nicht auf den hier in Rede stehenden Gesichtspunkt abgehoben, sondern den Zeugen Dr. K. bereits anhand der Rubren der Urteile des Landgerichts Chemnitz vom 30.12.1998 und des Oberlandesgerichts Dresden vom 20.10.1999 als vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten angesehen hat. In dem danach regelmäßigen Auftreten des Zeugen Dr. K. für die Beklagte kommt das Bestehen - wenigstens - einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zum Ausdruck. Dazu reicht es nämlich aus, dass der Vertretene das Auftreten des Vertreters in seinem - des Vertretenen - Namen wissentlich geschehen lässt oder es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 173, Rn. 11 ff., 14 ff., m.w.N.); das ist hier anzunehmen, da sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen lässt, dass die genannten Schriftstücke etwa der Beklagten nicht bekannt gewesen seien.

Im Übrigen steht der Berufung der Beklagten auf eine fehlende Vertretungsmacht des Zeugen Dr. K. auch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen, nachdem sie sich nun zu ihren Gunsten auf die Wirksamkeit insbesondere der Vereinbarung mit dem Zeugen P. vom 29.12.1997 und der Abtretungsvereinbarung mit der S. & Co. B. GmbH vom 18.11.1999 beruft; diese Vereinbarungen können ihr nämlich nur dann zugute kommen, wenn der Zeuge Dr. K. sie mit Wirkung für und gegen sie - die Beklagte - geschlossen hat.

cc.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dem hier in Rede stehenden Verhalten des Zeugen Dr. K. auch ein rechtsgeschäftlicher Charakter beizumessen. Dies folgt schon daraus, dass es sich bei der Gestellung einer Prozessbürgschaft um einen Vorgang handelt, der - für alle Beteiligten seinerzeit ohne weiteres erkennbar - der Geschäftstätigkeit der Klägerin zugehörig ist; hier ist für ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis ersichtlich kein Raum.

b.

Die Klägerin hat das durch den Zeugen Dr. K. vermittelte Vertragsangebot angenommen, indem sie - unstreitig - die Bürgschaft vom 4.2.1999 gestellt hat; darin, dass sie dem Begehren der Beklagten nachgekommen ist, ist ihre Zustimmung und damit die Annahme des angetragenen Vertrags zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht worden.

c.

Es kann dahinstehen, ob eine andere rechtliche Würdigung dann geboten wäre, wenn die Klägerin ihrerseits die Beklagte mit der Prozessführung gegen die Prozessgegner H. und W. beauftragt hätte. Denn ein solches Auftragsverhältnis kann nicht angenommen werden.

aa.

Dem Landgericht, das hierzu den Beweisantritten des Beklagten gefolgt ist und die Zeugen P. und Dr. K. vernommen hat, ist darin zu folgen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine solche Auftragserteilung nicht angenommen werden kann.

Der Zeuge P. hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung am 23.10.2002 (Bl. 316 f. d.A.) den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten bereits inhaltlich nicht zu bestätigen vermocht. Zu der Unterredung vom 22.4.1998 hat er lediglich bekundet, in deren Verlauf habe sich der Vorstand der Klägerin Z. einverstanden erklärt, dass die Beklagte den Rechtsstreit weiterführe; als Ergebnis des Gesprächs sei ihm - dem Zeugen - klar gewesen, dass der Rechtsstreit weitergeführt werde. Zu den zwischen den beteiligten Personen dazu im Einzelnen ausgetauschten Erklärungen hat der Zeuge sich nur unscharf geäußert, indem er bekundet hat, es sei "eine Weile hin- und hergeredet" worden. Im Zusammenhang mit dem Gespräch vom 10.12.1998 ist der Zeuge P. nur auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und ihm selbst eingegangen. Insoweit ist dem Landgericht uneingeschränkt darin zu folgen, dass sich aus der Aussage des Zeugen der Abschluss eines Auftragsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten im Hinblick auf die Prozessführung nicht ableiten lässt; denn aus ihr geht - allenfalls - eine allgemeine Billigung der Prozessführung durch den Vorstand der Klägerin Z. im Gesprächstermin am 22.4.1998 hervor.

Soweit der Zeuge Dr. K. bei seiner Aussage (Bl. 317 ff. d.A.) bekundet hat, dass der Vorstand der Klägerin Z. sich in der Unterredung so ausgedrückt habe, dass er der Vereinbarung zwischen dem Zeugen P. und der Beklagten beitrete, kann auch daraus eine Auftragserteilung an die Klägerin nicht hergeleitet werden, wobei dahinstehen kann, ob diese Erklärung des Vorstandes der Klägerin Z. bewiesen ist. Denn dem Landgericht ist darin zu folgen, dass eine solche Äußerung des Vorstandes der Klägerin Z. nicht losgelöst vom Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Zeugen P. und der Beklagten vom 29.12.1997 (Bl. 69 f. d.A.) gewürdigt werden kann. Dort aber ist niedergelegt, dass der Zeuge P. - und nicht die Klägerin, die am Abschluss der Vereinbarung nicht beteiligt gewesen ist - die Beklagte mit der treuhänderischen Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen beauftragt. Zudem hat sich der Zeuge P. verpflichtet, die Genehmigung der Forderungsabtretung durch die Klägerin herbeizuführen. Demgemäß kann der Äußerung des Vorstands der Klägerin Z. auch dann, wenn sie vom Zeugen Dr. K. zutreffend wiedergegeben worden sein sollte, nach §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der damaligen Lage der Beklagten die Erteilung eines Prozessführungsauftrages der Klägerin an die Beklagte nicht beigemessen werden. Denn zum einen ist eine Beauftragung durch die Klägerin nicht erforderlich gewesen, da sie bereits durch den Zeugen P. vorgenommen worden war; zum anderen ist die Klägerin in der Vereinbarung vom 29.12.1997 zur Erklärung - lediglich - der Genehmigung der Abtretung aufgefordert worden, sodass der insoweit nicht näher spezifizierten Äußerung des Vorstands Z. ein weitergehender Inhalt nicht unterlegt werden kann. Zu der Unterredung vom 10.12.1998 enthält die Aussage des Zeugen Dr. K. keine Angaben, sodass sich auch insoweit eine Bestätigung des Sachvortrags der Beklagten nicht ergibt.

bb. Auch aus dem von den Parteien vor- und dargelegten Schriftverkehr lässt sich eine Auftragserteilung durch die Klägerin nicht herleiten. Die Vereinbarung vom 29.12.1997 (Bl. 69 f. d.A.) ist zwischen der Beklagten und dem Zeugen P. geschlossen worden, und zwar jeweils im eigenen Namen, sodass Rechte und Pflichten der Klägerin dadurch nicht begründet worden sind. Aus den Schreiben der Klägerin vom 7.7.1998, das sich nicht bei den Akten befindet, und dem Antwortschreiben der Beklagten vom 14.7.1998 (Bl. 160 f. d.A.) lässt sich eine vertragliche Beziehung der Parteien schon deshalb nicht herleiten, weil auf Seite 2 des Schreibens vom 14.7.1998 ausdrücklich dem Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 7.7.1998 die Zustimmung verweigert wird; zudem ist im Schreiben vom 14.7.1998 auch nicht von einer Beauftragung der Klägerin mit der Prozessführung die Rede, sondern lediglich von einer Genehmigung der Abtretung und Erstattung der der Beklagten entstandenen Aufwendungen und der vom Zeugen P. zugesagten Vergütung. Im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 19.9.1998 (Bl. 203 ff. d.A.) ist im Hinblick auf die Prozessführung lediglich von einem Einverständnis und einer Abstimmung mit der Klägerin, nicht aber von einer Beauftragung durch jene die Rede. Entsprechendes gilt - dort im Hinblick auf die Abtretung der Forderung an die Beklagte - für die Schreiben der Klägerin vom 28.1.1999 an die Prozessgegner H. und W. (Bl. 67 d.A.) und an die Beklagte (Bl. 68 d.A.). Auch in den Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 28.1.1999 (Bl. 550 f. d.A) und vom 1.2.1999 (Bl. 201 f. d.A.) sowie im Schreiben der Klägerin an den Zeugen P. vom 31.3.1999 (Bl. 443 f. d.A.) ist von einem Prozessführungsauftrag nicht die Rede. Eine anderweitige Korrespondenz der Parteien, das auf das Bestehen eines solchen Auftragsverhältnisses hindeuten könnte, ist nicht ersichtlich.

d.

Die nach alledem anzunehmende Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte mit der Gestellung der Prozessbürgschaft ist formfrei wirksam. Es unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis gemäß § 776 Satz 1 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob die Regelung nur für den Bürgschaftsvertrag selbst oder auch für die Abrede zwischen Sicherungsgeber und Bürgen, aus der sich die Verpflichtung des Bürgen zur Eingehung der Bürgschaft ergibt, gilt (vgl. Palandt/ Sprau, a.a.O., § 766, Rn. 2). Denn hier ergibt sich die Formfreiheit bereits aus § 350 HGB. Die Klägerin ist Kaufmann nach § 1 HGB; hierzu zählen auch und insbesondere die Sparkassen (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 1, Rn. 27; MünchKomm./K. Schmidt, HGB, § 1, Rn. 23; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1, Rn. 53). Die Gestellung der Bürgschaft ist für die Klägerin auch ein Handelsgeschäft nach § 343 HGB gewesen, da sie - wie erwähnt - ohne weiteres ihrer Geschäftstätigkeit zuzuordnen ist.

2.

Die Klägerin hat zur Durchführung des Auftrags insgesamt 81.539,13 DM aufgewandt. Es ist unstreitig, dass sie jenen Betrag an die Prozessgegner H. und W. ausgekehrt hat, nachdem die dortige Klage durch das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 20.10.1999 abgewiesen worden ist. Die Zahlungen an die Prozessgegner sind im Verhältnis zur Beklagten in vollem Umfang erstattungsfähig. Hat das Auftragsverhältnis - wie hier - die Erteilung einer Bürgschaft zum Gegenstand, so gehören zu den Aufwendungen nach § 670 BGB auch und insbesondere die Zahlungen, die der Bürge in Erfüllung seiner Verpflichtung an den Bürgschaftsnehmer auskehrt (vgl. BGHZ 95, 375, 388; OLG Köln, NJW-RR 2002, 1164, 1165; OLG Celle, OLGR 2001, 17). Die Erforderlichkeit der Aufwendungen ergibt sich aus dem den Prozessgegnern H. und W. nach § 945 ZPO zustehenden Schadensersatzanspruch; es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beklagte aus der gegen jene betriebenen Zwangsvollstreckung insgesamt 81.539,13 DM erlöst hat.

Ob die Klägerin auch die Erstattung weiterer insgesamt 5.570,82 DM verlangen kann, bedarf hier keiner Entscheidung, nachdem das Landgericht insoweit die Klage abgewiesen hat, ohne dass dies von der Klägerin in der Berufung angegriffen worden ist.

3.

Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin ist nicht durch eine Auf- oder Verrechnung im Verhältnis zum Zeugen P. untergegangen.

Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im Verhältnis zum Zeugen P. die Forderung in ein Kontokorrentverhältnis eingestellt hat. Soweit in Forderungslisten der Klägerin (Bl. 346 ff., 371 ff. d.A.) - auch - ein Betrag in Höhe von 87.109,95 DM, wie ihn die Klägerin auch im vorliegenden Rechtsstreit ursprünglich genannt hat, eingestellt ist, handelt es sich ersichtlich nicht um eine kontokorrentmäßige Verrechnung, sondern ausweislich der Überschriften der genannten Schriftstücke lediglich um interne Forderungsaufstellungen, an deren Ende - informatorisch - saldierte Gesamtforderungen ausgewiesen sind.

Darüber hinaus steht einer Verrechnung im Kontokorrektverhältnis entgegen, dass zum Zeitpunkt der Erstellung der Forderungsaufstellungen, die am 18.6.2001 und 20.3.2001 datieren, ein Kontokorrentverhältnis zwischen der Klägerin und dem Zeugen P. nicht mehr bestanden hat, nachdem die Klägerin zuvor die Geschäftsverbindung beendet hat. Letzteres folgt aus dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 30.12.1998 (Bl. 311 f. d.A.), das als solches zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass hier lediglich eine Kündigung von Darlehensverträgen stattgefunden habe. Denn in dem Schreiben ist ausdrücklich die Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung ausgesprochen worden; dass dies nicht nur für gewährte Darlehen, sondern weitergehend und umfassend gelten sollte, kommt auch darin zum Ausdruck, dass im Schreiben sodann nicht nur Darlehenskonten, sondern auch Kontokorrentkonten, ein Privatgirokonto und ein Sparkonto konkret aufgeführt sind.

Aber auch ungeachtet all dessen ist eine Auf- oder Verrechnung durch die Klägerin nicht erfolgt. Die Aufrechnung setzt nach § 388 BGB voraus, dass sie dem anderen Teil gegenüber erklärt wird. In gleicher Weise kann im Rahmen einer kontokorrentmäßigen Geschäftsverbindung das Schweigen des Kunden nur dann als Genehmigung eines Saldos gewertet werden, wenn jener dem Kunden zur Kenntnis gebracht worden ist. Das aber ist hier nicht geschehen. Denn die Forderungsaufstellungen sind nicht von der Klägerin dem Zeugen P. übermittelt worden; das trägt die Beklagte im Schriftsatz vom 22.10.2002 (Bl. 307 d.A.) selbst vor. Die Forderungsaufstellung ist vielmehr, wie die Beklagte im genannten Schriftsatz (Bl. 308 d.A.) sowie im Schriftsatz vom 13.11.2002 (Bl. 339 d.A.) ausführt, von der Klägerin im Rahmen eines Rechtsstreits gegen die Ehefrau des Zeugen P. vorgelegt worden und dadurch der Beklagten zur Kenntnis gelangt; damit aber ist gerade keine Erklärung der Klägerin gegenüber dem Zeugen P. gegeben, aus der zugunsten des Zeugen P. und nun der Beklagten Rechtswirkungen hergeleitet werden könnten.

4.

Den Ansprüchen der Klägerin können auch nicht im Wege der - außergerichtlichen - Aufrechnung an die Beklagte abgetretene Ansprüche der S. & Co. B. GmbH gegen den Prozessgegner H. entgegengehalten werden. Denn hier fehlt es bereits an der Gegenseitigkeit der Ansprüche gemäß § 387 BGB. Die hier in Rede stehenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus § 670 BGB stellen nämlich nicht nach § 774 Abs. 1 BGB auf die Klägerin als Bürgin übergegangene Ansprüche des Sicherungsnehmers dar, denen Gegenansprüche des Hauptschuldners gegen den Sicherungsnehmer nach §§ 406, 412 BGB entgegengehalten werden könnten, sondern - wie das Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - originär eigene Ansprüche der Klägerin, auf die jene Regelungen keine Anwendung finden.

5.

Ob das Landgericht zu Recht eine wirksame Aufrechnung in Höhe von 35.344,12 DM angenommen hat, sodass Ansprüche der Klägerin in Höhe von (81.539,13 DM - 35.344,12 DM =) 46.195,01 DM, entsprechend 23.619,13 €, verbleiben, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat auch insoweit dem erstinstanzlichen Urteil nicht in der Berufung angegriffen; auch ergeben sich, wie aus Vorstehendem ersichtlich, auch im Übrigen keine Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils zu Lasten der Klägerin.

6.

Soweit die Beklagte sich ursprünglich im Hinblick auf weitere 14.210,90 DM ebenfalls auf eine vorgerichtliche Aufrechnung berufen hat (Bl. 47 d.A.), hat sie noch in erster Instanz im Schriftsatz vom 20.9.2001 (Bl. 256 d.A.) ausdrücklich davon Abstand genommen, sodass es auch hierzu einer Entscheidung nicht bedarf.

7.

Die Zinsansprüche der Klägerin bestehen gemäß §§ 288, 286, 284 BGB a. F..

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung

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