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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 15.07.2009
Aktenzeichen: 7 U 48/08
Rechtsgebiete: BGB, KO, HGB


Vorschriften:

BGB § 823 Abs. 1
BGB § 398
BGB § 929
BGB § 931
BGB § 133
BGB § 157
BGB § 932
BGB § 933 f. BGB geführt. Es steht außer Streit,
BGB § 932 Abs. 2
BGB § 592
BGB § 688 ff.
BGB § 1233 ff.
BGB § 1257
BGB § 276
BGB § 249
KO a.F. § 6
HGB § 475 b
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 22. Februar 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Rechtsanwalt ..., 12.876 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 28. November 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kosten der ersten Instanz die Klägerin zu 35 % und die Beklagte zu 65 %. Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe.

Gründe:

I.

Der Zeuge W... R..., der seinerzeit unter der Firma N... (im Folgenden: Firma N...) geschäftstätig war, lagerte Pflastersteine auf einem Gelände der Beklagten in K... ein. 1998 wurde über das Vermögen des Zeugen das Konkursverfahren eröffnet und Rechtanwalt J... O... in D... zum Konkursverwalter ernannt. Ebenfalls 1998 wurden die Klägerin und ihre Komplementärin, die W... Verwaltungs GmbH, gegründet. Der Konkursverwalter und die Klägerin korrespondierten 2000 über die Veräußerung der eingelagerten Steine an die Klägerin.

Unter dem 18.11.2005 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin gestellt, der am 22.11.2005 beim Insolvenzgericht einging. Am 13.1.2006 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde sodann mangels Masse abgelehnt, woraufhin die Klägerin und ihre Komplementärin wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht wurden. Am 6.10.2008 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin und ihrer Komplementärin die Fortsetzung der Gesellschaften, die Liquidation der Klägerin durch die Komplementärgesellschaft und deren Liquidation durch den D... R.... Durch Beschluss des Amtsgerichts Lemgo vom 9.10.2008 wurde der D... R... zum Nachtragsliquidator der Komplementärgesellschaft bestellt. Am 15.10.2008 wurde die Löschung der Klägerin im Handelsregister gelöscht.

Das Finanzamt D... erließ unter dem 24.10.2008 und dem 7.1.2009 Pfändungs- und Einziehungsverfügungen gegen die Klägerin; wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gelangten Ablichtungen der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen (Bl. 526 f., 571 f. d.A.) verwiesen. Am 3.6.2009 erließ das Finanzamt D... einen Duldungsbescheid nach §§ 3, 11 AnfG, 191 AO gegen den Prozessbevollmächtigten der Klägerin; wegen der Einzelheiten des Inhalts des Bescheids wird ebenfalls auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 689 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Zahlung von Schadensersatz wegen vorgenommener Veräußerungen eingelagerter Pflastersteine in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.000,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 1.9.2003 zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung gegen von ihr erhobene Ansprüche auf die Zahlung von Lagerentgelt in Höhe von insgesamt 17.555,13 € für die Zeit ab Oktober 2000 bis einschließlich Dezember 2006 erklärt.

Die Klägerin hat am 11.5.2005 den Erlass eines Mahnbescheids über die Klageforderung beantragt, der am 17.5.2005 erlassen und der Beklagten am 20.5.2005 zugestellt worden ist.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen D... R..., H..., Ri..., W... und Wa.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 8.12.2006 (Bl. 187 ff. d.A.) und 14.11.2007 (Bl. 321 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 22.2.2008 unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte zur Zahlung von 15.358,80 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.11.2005 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin in dieser Höhe ein Anspruch gegen die Beklagte wegen schuldhafter Vertragsverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zustehe. Die Beklagte könne sich zur Legitimierung der von ihr vorgenommenen Veräußerungen nicht nach § 1243 BGB auf ihr zustehende Zahlungsansprüche berufen. Zum Umfang der Veräußerungen könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Einlagerung einer Teilmenge von 334,29 t Steinmaterials aus einer Geschäftsverbindung mit der S... GmbH nicht angenommen werden. Die ursprüngliche Gesamtmenge sei demzufolge mit 847,30 t anzunehmen. Die darin enthaltenen Bordsteinkanten seien noch vorhanden und könnten deshalb nicht Gegenstand eines Schadensersatzes sein. Die veräußerte Menge von 767,42 t sei um von der Klägerin selbst vorgenommene Abverkäufe im Umfang von 24,84 t und 98,62 t zu reduzieren, sodass eine Materialmenge von 643,97 t verbleibe. Die im behaupteten Einvernehmen mit der Sparkasse D... verbrachten weiteren 52,16 t Steinmaterials seien nicht abzuziehen, da eine Verfügungsberechtigung der Sparkasse nicht nachvollziehbar dargetan sein. Der Ermittlung des Schadens der Klägerin sei ein Betrag von 40 €/t zugrunde zu legen, woraus ein Erstattungsbetrag in Höhe von 25.758,80 € resultiere; insoweit sei den Bekundungen des Zeugen Wa... zu folgen, nach denen sich dieser Betrag als der erzielbare Veräußerungserlös darstelle. Abzuziehen seien die von der Klägerin zugestandenen Ansprüche der Beklagten auf die Zahlung eines Lagerentgelts in Höhe von 10.400,00 €. Weitergehende Ansprüche könne die Beklagte nicht geltend machen, da mit der Veräußerung der Pflastersteine die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung über die Zahlung eines Lagerentgelts entfallen sei.

Das Urteil ist der Beklagten am 11.3.2008 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 25.3.2008 Berufung eingelegt und diese am 31.3.2008 begründet.

Die Beklagte erklärt weiter hilfsweise die Aufrechnung gegen Ansprüche auf die Zahlung von Lagerentgelt für die Zeit ab Januar 2007 bis einschließlich Februar 2009 in Höhe von insgesamt 6.327,84 €.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 22.2.2008 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Beklagte verurteilt wird, an Rechtsanwalt ..., 15.358,80 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 28.11.2005 zu zahlen.

Die Klägerin behauptet, der Zeuge W... R..., der - unstreitig - seinerzeit ihr Geschäftsführer war, habe am 12.12.2005 eine auf den 4.10.2005 datierte Vereinbarung über die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche an ihren Prozessbevollmächtigten unterzeichnet.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Wa... und W... R.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.6.2009 (Bl. 704 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Denn die Klage ist, soweit in der Berufung über sie zu befinden ist, zulässig und überwiegend begründet.

1. Die Zulässigkeit der Klage begegnet keinen Bedenken.

a) Der zwischenzeitliche Mangel der Prozessfähigkeit, der durch die Löschung der Klägerin und ihrer Komplementärin im Handelsregister nach §§ 141 a FGG, 131 Abs. 2 Nr. 3 HGB, 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG eingetreten ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 51, Rn. 4 b), ist durch die Anordnung der Nachtragsliquidation und der Löschung der Klägerin im Handelsregister behoben worden. Die diesbezüglichen Maßnahmen der Gesellschaften und des Registergerichts sind unstreitig. Soweit die Beklagte meint (Bl. 530 d.A.), dass die Klägerin gleichwohl als nicht existente Partei zu behandeln sei, verkennt sie, dass - was infolge der Nachtragsliquidation hier uneingeschränkt der Fall ist - für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgebend sind (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Rn. 9 vor § 253).

b) Die Umstellung der Klage auf die Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin führt nicht zu ihrer Unzulässigkeit.

aa) Die Umstellung des Klageantrags stellt keine Klageänderung nach § 263 ZPO dar, deren Zulässigkeit in der Berufung nach § 533 ZPO zu bemessen wäre. Nach der Behauptung der Klägerin hat die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche an ihren Prozessbevollmächtigten im Dezember 2005 stattgefunden. Danach liegt ein Fall des § 265 ZPO vor, da die Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte und damit der Eintritt der Rechtshängigkeit bereits zuvor am 20.5.2005 stattgefunden haben. Die im Lichte der Abtretung gebotene Umstellung der Klage auf Leistung an den Rechtsnachfolger (vgl. BGB NJW-RR 1986, 1182; Zöller/Greger, a.a.O., § 265, Rn. 6 a) stellt keine Klageänderung, sondern eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zu behandelnde und damit stets zulässig qualitative Änderung des Antrags bei gleichbleibendem Klagegrund dar (vgl. RGZ 158, 302, 314; Zöller/Greger, a.a.O., § 264, Rn. 3 b, und § 265, Rn. 6 a).

bb) Infolge der Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche führt die Klägerin den Rechtsstreit als berechtigte Prozessstandschafterin.

(1) Die Klägerin hat die Ansprüche wirksam im Dezember 2005 an ihren Prozessbevollmächtigten abgetreten.

(a) Die Klägerin ist mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen in der Berufung nach § 531 Abs. 2 S.1 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Denn mit dem Erlass der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts D... vom 24.10.2008 und 7.1.2009 sind erst in der Berufung Tatsachen entstanden und von der Beklagten nach - gleichfalls - § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zulässigerweise vorgetragen worden sind, die der Klägerin nach § 282 ZPO Anlass für die Offenlegung der Zession gegeben haben.

(b) Die Abtretungsvereinbarung ist zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten zustande gekommen, indem die Klägerin, handelnd durch den Zeugen W... R... als ihrem damaligen Geschäftsführer, und ihr Prozessbevollmächtigter die auf den 4.10.2005 datierte Abtretungsurkunde (Bl. 547 d.A.) im Dezember 2005 unterzeichnet haben.

Der Text der Abtretungsvereinbarung und ihre Unterzeichnung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin stehen zwischen den Parteien außer Streit; dagegen wendet sich die Beklagte nicht.

Soweit die Beklagte den Zeitpunkt der Unterzeichnung und die Unterschriftsleistung durch den Zeugen W... R... bestreitet, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats fest, dass die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin zutreffen. Der Zeuge W... R... hat bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt, dass er die für die Klägerin die auf der Vertragsurkunde befindliche Unterschrift gefertigt hat und dass dies am 12.12.2005 geschehen ist. Der Senat hat keinen Anlass zu ins Gewicht fallenden Zweifeln an der Richtigkeit dieser Bekundungen. Der Zeuge hat nach der Einsichtnahme in das - in der mündlichen Verhandlung vorgelegte - Original der Urkunde, dessen Übereinstimmung mit der zu den Akten gereichten Ablichtung (Bl. 547 d.A.) festgestellt werden konnte, die Geschehnisse im Zusammenhang mit der Anfertigung und Unterzeichnung der Urkunde anschaulich und nachvollziehbar dargestellt. Er hat die Vereinbarung der Abtretung plausibel damit erklärt, dass seinerzeit zu befriedigende Ansprüche des Prozessbevollmächtigten bestanden haben, für deren Begleichung der Klägerin die Mittel gefehlt haben. Dass der Zeuge dabei zunächst den November 2005 als den Zeitpunkt der Unterzeichnung genannt und auf Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Klägerin dann den 12.12.2005 bestätigt hat, steht der Glaubhaftigkeit seiner Aussage und der Glaubwürdigkeit seiner Person nicht entgegen; das lässt im Gegenteil deutlich erkennen, dass der Zeuge nicht etwa zur Herbeiführung eines der Klägerin günstigen Ausgangs des Rechtsstreits seine Aussage im Vorhinein mit der Klägerin oder ihrem Prozessbevollmächtigten abgestimmt hat. Zudem wäre auch eine Unterzeichnung der Urkunde im November 2005 der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin zeitlich vorangegangen und demzufolge - wie noch zu zeigen sein wird - in ihrer Wirksamkeit durch jene nicht beeinträchtigt. Schließlich ist auch die Aussage des Zeugen W... R... zu dem weiteren in sein Wissen gestellten Beweisthema, nämlich der in die Wege geleiteten Veräußerung der Steine an den Zeugen Wa..., zur Begründung nicht unerheblicher Zweifel an der Richtigkeit seiner Bekundungen nicht geeignet. Zu diesem Beweisthema stimmen die Aussagen des Zeugen W... R... und des Zeugen Wa... im wesentlichen Kerngeschehen überein. Soweit - insbesondere im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Kaufzusage des Zeugen Wa... - Differenzen aufgetreten sind, lassen sich diese nach der Überzeugung des Senats ohne weiteres in unterschiedlichen Verständnishorizonten der Zeugen bei ihren Verhandlungen im Jahr 2005 und dem seitdem vergangenen Zeitraum von nicht unerheblicher Länge erklären und führen deshalb nicht zu ins Gewicht fallenden Zweifeln an den hier in Rede stehenden Bekundungen des Zeugen W... R.... Allein daraus, dass der Zeuge der Vater des Liquidators der Komplementärin der Klägerin ist und 2005 der Geschäftsführer der Klägerin gewesen ist, kann nicht auf seine Unglaubwürdigkeit oder die fehlende Glaubhaftigkeit seiner Aussage geschlossen werden.

(c) Die derart - spätestens - im Dezember 2005 vereinbarte Abtretung ist rechtswirksam.

Als der damalige Geschäftsführer der Klägerin ist der Zeuge W... R... zu deren Vertretung nach §§ 35 Abs. 1 GmbHG a.F., 164 BGB berechtigt gewesen. Die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Klägerin hat nach dem - unbestrittenen - Vortrag der Beklagten (Bl. 562, 647, 649 d.A.) erst am 13.1.2006 stattgefunden und deshalb die Verfügungsbefugnis des Zeugen im November und Dezember 2005 nicht beeinträchtigen können. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzantrags vom 18.11.2005 hat eine derartige Wirkung ebenfalls nicht gehabt, da nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergeht.

Soweit die Beklagte auf eine Anfechtbarkeit der Abtretung abhebt (Bl. 562 d.A.), kann - worauf der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 11.2.2009 (Bl. 604 ff. d.A.) hingewiesen hat - dem Vorbringen der Parteien nicht entnommen werden, dass der Insolvenzverwalter die Abtretung nach §§ 129 ff. InsO angefochten hat; auch im Anschluss an den Senatsbeschluss ist dazu ein Vortrag nicht erfolgt. Der Einrede der Gläubigeranfechtung nach § 9 AnfG steht entgegen, dass - worauf der Senat im Beschluss vom 11.02.2009 ebenfalls hingewiesen hat - die Beklagte nicht die Gläubigerin, sondern die Schuldnerin der abgetretenen Ansprüche und damit nicht dem Kreis der Anfechtungsberechtigten nach § 2 AnfG zugehörig ist.

Die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts D... vom 24.10.2008 und 7.1.2009 stehen der Rechtswirksamkeit der Abtretung gleichfalls nicht entgegen. Das folgt bereits daraus, dass sie der Vereinbarung der Abtretung ebenfalls zeitlich nachgängig sind und damit die Verfügungsmacht des Zeugen W... R... zum Zeitpunkt des Vertragschlusses nicht haben beeinträchtigen können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten (Bl. 649 d.A.) ist die Abtretungsvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig. Für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten ist schon deshalb kein Raum, weil es für die Beklagte wirtschaftlich keinen Unterschied macht, ob sie die Zahlung an die Klägerin als ihrem ursprünglichen Gläubiger oder an deren Prozessbevollmächtigten als dem Abtretungsempfänger nach § 398 BGB leistet; insoweit ist die Beklagte hinreichend dadurch geschützt, dass sie nach § 404 BGB dem Prozessbevollmächtigten die Einwendungen entgegensetzen kann, die zur Zeit der Abtretung gegen die Klägerin begründet gewesen sein mögen. Aus einer möglichen Benachteiligung anderer Gläubiger der Klägerin kann eine Sittenwidrigkeit der Abtretung nicht hergeleitet werden; denn es kann schon nicht festgestellt werden, dass in einem Insolvenzverfahren der Schutz der Gläubiger durch die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO nicht hinreichend gewesen wäre.

Schließlich führt auch der Duldungsbescheid des Finanzamts D... vom 3.6.2009 (Bl. 689 ff. d.A.) nicht zur Unwirksamkeit der Abtretung. Der Forderungsbescheid richtet sich nicht gegen den Forderungsübergang als solchen, sondern verpflichtet lediglich den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Duldung einer vorrangigen Vollstreckung des Landes N... in die abgetretene Forderung und zur Auszahlung der Forderung an das Land N...; das ist aus der zu den Akten gelangten Ablichtung des Duldungsbescheids (Bl. 689 ff. d.A.) zu ersehen.

(2) Die solchermaßen rechtswirksame Abtretung führt, nachdem sie - wie dargestellt - nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat, gemäß § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO dazu, dass die Klägerin als Zedentin kraft Gesetzes Prozessstandschafterin ihres Prozessbevollmächtigten als des Abtretungsempfängers geworden ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 265, Rn. 6; Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 265, Rn. 9).

2. Soweit in der ersten Instanz die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, ist die Klage im Wesentlichen begründet.

a) Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB auf die Zahlung von 12.876 €, die infolge der Abtretung an ihren Prozessbevollmächtigten gemäß § 398 BGB an jenen zu leisten ist.

aa) Die Beklagte hat das Eigentum der Klägerin verletzt, indem sie bei ihr - der Beklagten - eingelagerte Pflastersteinmengen veräußert hat.

(1) Die Klägerin hat das Eigentum an den eingelagerten Steinen von dem Konkursverwalter O... erworben.

Das ursprüngliche Eigentum des seinerzeit unter der Firma N... einzelkaufmännisch tätigen Zeugen W... R... an den Steinen und die von jenem vorgenommene Einlagerung auf dem Gelände der Beklagten in K... steht zwischen den Parteien außer Streit.

Die Klägerin hat das Eigentum an den Steinen nach §§ 929, 931 BGB am 25.5.2000 erworben; für einen früheren Zeitpunkt lässt sich ein Eigentumserwerb nach dem Vorbringen der Parteien nicht feststellen.

Die Übereignung durch die Abtretung der Herausgabeansprüche gegen die Beklagte ist der Klägerin durch den - insoweit nach § 6 KO a. F. verfügungsberechtigten - Konkursverwalter in dessen Schreiben vom 28.3.2000 (Bl. 18 f. d.A.) angedient worden. Dort erklärt sich der Konkursverwalter ausdrücklich mit der Übernahme des gesamten Lagerbestandes durch die Klägerin einverstanden und führt aus, dass bis zur Begleichung der zweiten auf den Kaufpreis zu entrichtenden Monatsrate die Steine im Eigentum der Konkursmasse bleiben; das kann nach §§ 133, 157 BGB nicht anders aufgefasst werden, als dass mit der Begleichung der zweiten Monatsrate das Eigentum auf die Klägerin hat übergehen sollen. Sodann ist in dem Schreiben des Konkursverwalters ausgeführt, dass die Klägerin auf eigene Rechnung die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten übernehmen soll. Das kann aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der damaligen Lage der Klägerin nur so verstanden werden, dass damit - auch - die Ansprüche gegen die Beklagte auf Herausgabe der Steine auf sie übergehen sollen; denn auch die Herausgabe der Steine gehört zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses über ihre Einlagerung.

Das so geartete Angebot der Übereignung nach §§ 929, 931 BGB hat die Klägerin schlüssig dadurch angenommen, indem sie die vorgesehene zweite Rate auf den Kaufpreis am 25.5.2000 beglichen hat. Letzteres ist als unstreitig anzunehmen; die Klägerin hat bereits in der Anspruchsbegründung vom 7.11.2005 (Bl. 9 a d.A.) vorgetragen, dass sie den Kaufpreis gezahlt habe und damit Eigentümerin des Steinmaterials geworden sei, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist.

(2) Die Beklagte hat das der Klägerin so zugewachsene Eigentum an den Pflastersteinen verletzt, indem sie diese veräußert hat. Dass die Beklagte aus den vom Zeugen W... R... eingelagerten Steinmengen Veräußerungen getätigt hat, hat sie bereits in der Klageerwiderung vom 23.1.2006 zugestanden (Bl. 69 ff. d.A.). Die Veräußerungen haben auf Seiten der Klägerin zum Verlust des Eigentums nach §§ 932, 933 f. BGB geführt. Es steht außer Streit, dass die veräußerten Steinmengen sich nicht mehr im Lager der Beklagten befinden. Die danach anzunehmende Übergabe an die jeweiligen Erwerbern führt zum Verlust des Eigentums der Klägerin, da vom guten Glauben der Erwerber in ein Eigentum der Beklagten nach § 932 Abs. 2 BGB auszugehen ist; eine Bösgläubigkeit, für die Beklagte als diejenige, zu deren Gunsten sich sie auswirken könnte, darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 932, Rn. 15), ist weder in der ersten Instanz noch in der Berufung dargetan.

bb) Die in den Veräußerungen durch die Beklagte liegende Verletzung des Eigentums der Klägerin ist rechtswidrig.

(1) Für eine Einwilligung der Klägerin ist nichts ersichtlich. Soweit die Beklagte sich auf Auslieferungen an eine Firma B... im Einvernehmen mit der Sparkasse D... beruft (Bl. 63, 124, 415 f. d.A.), geht aus ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 5.4.2000 (Anlage B 11) hervor, dass diese Auslieferungen bereits davor stattgefunden haben, weshalb die an die Firma B... ausgelieferten Pflastermengen schon nicht am 25.5.2000 in das Eigentum der Klägerin gelangt sein können; auf das Vorliegen einer Verfügungsberechtigung der Sparkasse D... kommt es daher nicht an.

(2) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr Pfandrechte an den auf ihrem Gelände eingelagerten Steinmaterialien zugestanden haben.

Für eine vertragliche Begründung von Pfandrechten ist nichts vorgetragen.

Im Hinblick auf etwaige gesetzliche Pfandrechte kann dahinstehen, ob der Einlagerung ein Pachtvertrag oder ein Lagervertrag, aus denen nach §§ 592 BGB, 475 b HGB Pfandrechte folgen könnten, oder lediglich ein Verwahrungsvertrag nach § 688 ff. BGB, der nicht zur Entstehung eines Pfandrechts führt (Brandenbg. OLG [13. Zivilsenat] NJW-RR 2006, 1558, 1559; Palandt/Sprau, a.a.O., § 693 Rn. 1), zugrunde gelegen hat. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Steine nicht frei veräußert, sondern Pfandverkäufe nach §§ 1233 ff. BGB durchgeführt hat. Hat die Beklagte aber die für die Ausübung von Pfandrechten vorgesehene Vorgehensweise, die gemäß § 1257 BGB auch für die gesetzlichen Pfandrechte gilt (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1257, Rn. 5), nicht eingehalten, so ist sie auch dann nicht gerechtfertigt, wenn ihr Pfandrechte zugewachsen sein sollten.

cc) Die Verletzung des Eigentums der Klägerin ist ebenfalls schuldhaft erfolgt. Dem Vorbringen der Parteien lassen sich keine Umstände entnehmen, die darauf hindeuten könnten, dass die Beklagte ihre fehlende Berechtigung zur Veräußerung der Steine nach § 276 BGB nicht erkannt hat oder nicht hat erkennen können und müssen.

dd) Durch die Veräußerung der Steine ist der Klägerin ein nach § 249 BGB ersatzfähiger Schaden in Höhe von 23.276 € entstanden, der nach Verrechnung gegen ein von der Klägerin an die Beklagte zu zahlendes Lagerentgelt in Höhe von 10.400 € noch in Höhe von 12.876 € zu erstatten ist.

(1) Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Mai 2000 das Eigentum an insgesamt 795,14 t eingelagerten Steinmaterials erlangt hat. Diese Menge ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 5.4.2000 (Anlage B 11), das die Beklagte als ein Zeugnis gegen sich selbst (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 781, Rn. 6) gegen sich gelten lassen muss. In dem Schreiben sind Einzelmengen in Höhe von 711,08 t Großpflaster, 79,88 t Kantensteine und 4,18 t Kleinpflaster aufgeführt, die in der Summe die Gesamtmenge von 795,14 t ergeben. Greifbare Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit dieser Angaben lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen; die Beklagte hat im Gegenteil bereits in der ersten Instanz (Bl. 63 d.A.) vorgetragen, dass in dem Schreiben der aktuelle Lagerbestand am 5.4.2000 wiedergegeben ist.

Soweit die Klägerin die Richtigkeit einzelner Angaben in dem Schreiben bestreitet (Bl. 100, 153, 161 d.A.), ist das unbeachtlich, da allein daraus nicht auf das Vorliegen größerer Mengen Steinmaterials geschlossen werden kann.

Das Vorhandensein größerer Steinmengen zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs der Klägerin kann auch nicht aus dem Schreiben des Konkursverwalters O... vom 28.3.2000 (Bl. 18 f. d.A.) hergeleitet werden. Denn dort ist eine konkrete Steinmenge nicht genannt, sondern nur von dem "gesamten vorhandenen Lagerbestand aus dem Warenlager in K..." die Rede; zu Mengen und Qualitäten der Steine enthält das Schreiben keine Angaben.

Ebenso stellt die von der Klägerin vorgetragene Bestandsaufnahme am 23.2.2000 keine taugliche Grundlage für die Feststellung der von ihr erworbenen Steinmengen dar. Denn die dazu vorgelegte Notiz (Bl. 46 a d.A.) weist nur ungefähre Mengen aus, weshalb nicht, jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit, ausgeschlossen werden kann, dass es sich lediglich um die Ergebnisse grober Schätzungen und nicht um eine verlässliche Ermittlung der vorhandenen Steinmengen handelt; der schriftsätzliche Vortrag der Klägerin zur Durchführung der Bestandsaufnahme (Bl. 14 d.A.) lässt ebenfalls nicht erkennen, dass etwas anderes als eine mit nicht unerheblichen Unsicherheiten behaftete Schätzung vorgenommen worden ist.

Auf das Vorbringen der Parteien zu dem vorhandenen Lagerbestand in den Jahren bis 1997 (Bl. 12 a ff., 76 ff., 155 ff. d.A.) kann die Ermittlung des durch die Abverkäufe entstandenen Schadens ebenfalls nicht gestützt werden. Denn ein Schaden kann der Klägerin, die die Beklagte ausschließlich aus eigenem Recht und nicht etwa aus abgetretenem Rechts des Zeugen W... R... oder des Konkursverwalters O... in Anspruch nimmt, nur insoweit entstanden sein, als sie das Eigentum an den Steinmaterialien erlangt hat. Ihr Eigentumserwerb hat indes - wie dargestellt - erst am 25.5.2000 stattgefunden, weshalb aus dem Vortrag über die bis 1997 vorhandenen Mengen wegen des nicht unerheblichen zeitlichen Abstands nicht, jedenfalls nicht hinreichend sicher, geschlossen werden kann, dass die Klägerin diese erworben hat. Demzufolge haben insbesondere die von der Klägerin vorgelegte Bestandsliste zum 31.12.1996 und 31.12.1997 (Bl. 38 ff. d.A.) und die von der Beklagten vorgelegte Bestandsliste für die Zeit bis 15.11.1997 (Bl. 77 ff. d.A.) hier außer Betracht zu bleiben. Ebenso kommt es nicht auf das Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahmen an, die sich ausweislich der Beweisbeschlüsse vom 8.12.2006 (Bl. 188 d.A.) und 21.3.2007 (Bl. 254 f. d.A.) zu 1997 vorhandenen Steinmengen verhalten hat.

Wegen des zeitlichen Abstands zum Eigentumserwerb der Klägerin am 25.5.2000 kann gleichfalls nicht auf die - von den Angaben im Schreiben vom 5.4.2000 abweichenden - Mengenangaben im Schreiben der Beklagten vom 20.7.1998 (Anlage B 5) abgestellt werden.

(2) Von der so in das Eigentum der Klägerin gelangten Ausgangsmenge von 795,14 t sind 97,88 t Randsteine noch vorhanden und stellen daher keinen Schaden der Klägerin dar. Das Vorhandensein der Randsteine in dieser Menge ist unstreitig; es ist von der Klägerin bereits in der Anspruchsbegründung vorgetragen worden (Bl. 11 d.A.) und von der Beklagten in der Klageerwiderung zugestanden worden (Bl. 69 d.A.).

Weiter abzuziehen ist eine verbliebene Menge Sand und Unrat, die die Beklagte in der ersten Instanz (Bl. 69 d.A.) mit (114,62 t Gesamtrestmenge - 79,88 t Randsteine =) 34,74 t angegeben hat. Diese Menge hat die Klägerin in der Berufung unstreitig gestellt (Bl. 635 d.A.); soweit die Beklagte später eine Menge von 34,24 t nennt (Bl. 649 d.A.), bezieht sie sich ersichtlich auf einen erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin (Bl. 99 d.A.), der durch ihr Vorbringen in der Berufung überholt ist. Um die verbliebene Sand- und Unratmenge ist die Klägerin ebenfalls nicht geschädigt worden. Dem kann nicht mit der Klägerin (Bl. 635 d.A.) entgegengehalten werden, dass bei gebrauchten Steinen ein Anteil von Sand und anderen unverwertbaren Bestandteilen von bis zu 5 % üblicherweise akzeptiert und mitveräußert werde. Denn das ist im vorliegenden Fall gerade nicht geschehen; der Umstand, dass der Sandanteil bei der Beklagten noch vorhanden ist, lässt erkennen, dass bei den von ihr getätigten Veräußerungen der Sand eben nicht mit mitveräußert worden und mithin insoweit eine Verletzung des Eigentums der Klägerin nicht eingetreten ist.

Ebenfalls nicht einen Schaden der Klägerin stellen die im Mai und Juni 2005 erfolgten Auslieferungen an die Firma NO... GmbH dar. Dazu trägt die Klägerin selbst vor (Bl. 15, 103, 159 d.A.), dass eine Gesamtmenge von 98,62 t Steinmaterials von ihr selbst veräußert worden ist. Diese Menge entspricht der Summe der Mengen der ersten vier Positionen in der Aufstellung über die Abverkäufe in der Klageerwiderung unter Abzug der dort notierten Rücklieferung der NO... GmbH von 30,18 t (Bl. 69 d.A.); diese Rücklieferung von der Klägerin ebenfalls vorgetragen worden (Bl. 103 d.A.) und demzufolge als unstreitig der Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Nach alledem hat die Klägerin durch die Abverkäufe der Beklagten das Eigentum an (795,14 t - 79,88 t - 34,74 t - 98,62 t =) 581,90 t Steinmaterials verloren.

(4) Der objektive Verkehrswert des Steinmaterials ist gemäß § 287 ZPO mit 40,00 €/t zu schätzen, sodass sich ein Gesamtschaden der Klägerin in Höhe von (581,90 t x 40,00 € =) 23.276 € ergibt.

(a) Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge Wa... im Jahre 2005 bereit gewesen ist, das Steinmaterial zu diesem Preis zu erwerben. Das folgt aus der Aussage des Zeugen Wa... in der mündlichen Verhandlung am 17.6.2009 (Bl. 697 ff. d.A.).

Der Zeuge Wa... hat bestätigt, dass der Zeuge W... R... ihm das Pflaster 2005 zum Preis von 40,00 €/t angeboten hat und er sich dem Zeugen W... R... gegenüber vorbehaltlich einer weiteren Inaugenscheinnahme der ihm aus einer 2002 durchgeführten Besichtigung bekannten Steinmengen einverstanden erklärt hat. Auf Nachfrage hat der Zeuge dabei ausdrücklich klargestellt, dass er die Pflastersteine zum Preis von 40,00 €/t gekauft hätte, wenn er sie in der Menge und der Qualität wie im Jahr 2002 noch vorgefunden hätte; es habe sich bei dem Pflastermaterial um eine relativ gute Qualität gehandelt. Der Zeuge Wa... hat insoweit die damaligen Geschehnisse und Gegebenheiten anschaulich und lebensnah dargestellt. Er hat nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei die Verhältnisse sowie seine Meinungsbildung und Entscheidungsfindung wiederzugeben vermocht. Seine Aussage enthält insgesamt auch keine Widersprüche zu seinen Bekundungen bei seiner Vernehmung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung am 14.11.2007 (Bl. 321 ff., 323 ff. d.A.). Beide Aussagen vermitteln ein in sich stimmiges und lebensnahes Bild der bekundeten Vorgänge und Verhältnisse, weshalb ins Gewicht fallende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen nicht angezeigt sind. Das gilt umso mehr, als seine Aussage im Hinblick auf seine Bereitschaft zum Erwerb der Steine zum Preis von 40,00 €/t durch die Bekundungen des Zeugen W... R... bestätigt worden sind; auch nach dessen Aussage haben er dem Zeugen Wa... 2005 die Steine zum Preis von 40,00 €/t angeboten und der Zeuge Wa... diesen Preis akzeptiert. Soweit der Zeuge W... R... dabei eine verbindlichen Vertragsschluss angenommen hat, wohingegen der Zeuge Wa... betont hat, dass er die Steine noch habe besichtigen wollen und das dem Zeugen W... R... gegenüber auch so geäußert habe, beeinträchtigt diese unterschiedliche Darstellung der Zeugen die Überzeugungskraft ihrer Aussagen nicht, da sie sich - wie bereits ausgeführt - nicht auf das hier in Rede stehende Kerngeschehen, nämlich die Einigkeit über einen Kaufpreis von 40,00 €/t, beziehen und ohne weiteres durch unterschiedliche Wahrnehmungen der Zeugen und dem seit 2005 vergangenen Zeitraum erklären lassen.

(b) Dieses Beweisergebnis führt dazu, dass der Schaden der Klägerin in Höhe eines Betrags von 40,00 €/t des Steinmaterials geschätzt werden kann. Denn es steht danach fest, dass, wären die Steine noch vorhanden gewesen, die Klägerin sie nach dem normalen Lauf der Dinge zu diesem Preis hätte veräußern und damit den den Steinmaterialien in dieser Höhe innewohnenden Verkehrswert realisieren können. Dieser Möglichkeit ist die Klägerin durch das Verhalten der Beklagten verlustig gegangen, sodass ihr - der Klägerin - nach §§ 251 Abs. 1, 252 BGB der so zu bemessende Wert der Steine einschließlich eines entgangenen Gewinns zu erstatten ist.

(5) Von dem sich so ergebenden Schaden in Höhe von 23.276 € ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ein Betrag in Höhe von 10.400 € abzuziehen. In dieser Höhe hält die Klägerin sich selbst als zur Zahlung eines Lagerentgelts an die Beklagte verpflichtet und nimmt eine Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche vor (Bl. 16 f., 103, 160 d.A.). Das hat das Erlöschen der wechselseitigen Ansprüche nach § 389 BGB zur Folge, wenn und soweit Zahlungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestanden haben. Letzteres kann im Ergebnis hier indes dahinstehen, da die Klägerin sich anderen- und jedenfalls nach § 242 BGB an ihrem Vorbringen über den Abzug des genannten Betrags festhalten lassen muss.

Demzufolge reduziert sich der von der Beklagten auszukehrende Betrag auf (23.276 € - 10.400 € =) 12.876 €.

ee) Die Verzinsung dieses Betrages schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 BGB.

ff) Die der Klägerin zugewachsenen Ansprüche sind durch die Abtretung vom 12.12.2005 auf ihren Prozessbevollmächtigten übergegangen, sodass nach dem geänderten Klageantrag die Beklagte zur Zahlung an den Prozessbevollmächtigten zu verurteilen ist.

Wie ausgeführt, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Abschluss der Abtretungsvereinbarung - spätestens - im Dezember 2005 fest und ist die Abtretung auch im Übrigen rechtswirksam.

Der Abtretung ist auch nicht durch die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts D... vom 24.10.2008 und 7.1.2009 sowie den Duldungsbescheid des Finanzamts vom 3.6.2009 der Boden entzogen worden, da - wie ebenfalls bereits ausgeführt - die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, zu dem die streitgegenständlichen Ansprüche schon nicht mehr der Klägerin zugestanden haben, und der Duldungsbescheid den Prozessbevollmächtigten der Klägerin lediglich zur Duldung einer Zwangsvollstreckung verpflichtet.

b) Weitergehende Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die auf ihren - der Klägerin - Prozessbevollmächtigten hätten übergehen können, können auch aus anderen Anspruchsgrundlagen nicht erkannt werden.

aa) Ansprüche wegen schuldhafter Vertragsverletzung (im Folgenden: pVV) scheitern bereits daran, dass die Beklagte den Vertrag über die Einlagerung der Steinmaterialien nicht mit der Klägerin, sondern mit der Firma N... geschlossen hat und - wie erwähnt - die Klägerin Ansprüche nur aus eigenem Recht und nicht etwa aus abgetretenem Recht der Firma N... oder des Konkursverwalters O... geltend macht.

Eine Vertragsübernahme, die zu einem originären Anspruch aus pVV führen könnte, hat die Klägerin bereits in der ersten Instanz in Abrede gestellt (Bl. 237 d.A.); in der Berufung ist sie davon nicht abgerückt.

bb) Soweit die Klägerin die von ihr erhobene Klage auch auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Verweigerung der Herausgabe des Steinmaterials durch die Beklagte gestützt hat (Bl. 161 d.A.), fehlt es dazu an jeglichem greifbaren Sachvortrag; insbesondere kann nicht nachvollzogen werden, ob, wann und wodurch der Klägerin ein Verzögerungsschaden entstanden sein mag, der nach §§ 286, 249 ff. BGB a.F. oder §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB in der ab 2002 geltenden Fassung zu erstatten sein könnte.

c) Gegenüber der in Höhe von 12.876 € begründeten Klage dringt die Beklagte mit der von ihr erklärten Hilfsaufrechnung nicht durch.

aa) Die in der ersten Instanz mit vermeintlichen Gegenansprüchen auf Zahlung von insgesamt 17.555,13 € erklärte (Bl. 218 d.A.) und in der Berufung noch nochmals erweiterte (Bl. 583 ff. d.A.) Hilfsaufrechnung ist dahingehend auszulegen, dass die Beklagte die nach ihrem Vorbringen ihr sukzessive Monat für Monat zugewachsenen Ansprüche auf die Zahlung eines Lagerentgelts in Höhe von 400 DM, entsprechend 204,41 €, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in der zeitlichen Reihenfolge der Entstehung der Einzelforderungen der Klageforderung entgegensetzt. Denn nur so ist für den Gesamtbetrag der von ihr erhobenen Gegenforderungen, der den Betrag ihrer Verurteilung durch das Landgericht übersteigt, eine hinreichende Individualisierung und damit die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung gegeben (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 320, Rn. 18, und Zöller/Greger, a.a.O., § 145, Rn. 16 a, je m.w.N.).

bb) Die Erweiterung der Hilfsaufrechnung in der Berufung ist nach § 533 ZPO zulässig, da sie, indem sie einen weiteren Rechtsstreit der Parteien über spätere Zeiträume der Einlagerung verhindert, sachdienlich ist und durchweg auf entweder in der ersten Instanz vorgetragene oder in der Berufung unstreitige Tatsachen gestützt wird. Allerdings geht die Beklagte fehl, soweit sie in der Berufung (Bl. 583 d.A.) meint, dass sie in der ersten Instanz Ansprüche nur für die Zeit bis Mai 2002 geltend gemacht habe. Denn sie hat in der ersten Instanz ausdrücklich die Aufrechnung gegen Ansprüche auf die Zahlung von Lagerentgelt für die Zeit ab Oktober 2000 bis einschließlich Dezember 2006 erklärt (Bl. 218 d.A.), weshalb in der Berufung nur für die auf die Zeit ab Januar 2007 bis einschließlich Januar 2009 und für Februar 2009 entfallenden Beträge in Höhe von insgesamt (6.084,47 € + 243,37 € =) 6.327,84 € (Bl. 584, 598 d.A.) die Hilfsaufrechnung erweitert wird.

cc) Die damit vollumfänglich zulässige Hilfsaufrechnung ist unbegründet, da Ansprüche der Beklagten auf die Zahlung eines Lagerentgelts über den Betrag von 10.400 € hinaus nicht erkannt werden können.

(1) Aus dem ursprünglichen Vertragschluss über die Einlagerung der Steine sind der Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin nicht zugewachsen, da sie diesen Vertrag nicht mit der Klägerin, sondern mit der Firma N... geschlossen hat.

Ein Eintritt der Klägerin in dieses Vertragsverhältnis kann nicht festgestellt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt das nicht aus dem Schreiben des Konkursverwalters O... an die Klägerin vom 28.3.2000 (Bl. 18 f. d.A.). Soweit dort die Rede davon ist, dass die Klägerin die Abwicklung des bestehenden Vertragsverhältnisses mit der Beklagten übernimmt, kann dem nach §§ 133, 157 BGB nur entnommen werden, dass im Innenverhältnis der Klägerin zum Konkursverwalter eine Freistellung der Konkursmasse hat erfolgen sollen. Denn nur davon und nicht etwa von einer unmittelbaren Verpflichtung der Klägerin im Außenverhältnis zur Beklagten ist in dem Schreiben sodann die Rede. Andere Umstände, die auf ein vom Wortlaut des Schreibens abweichendes Verständnis seines diesbezüglichen Inhalts hindeuten könnten, lassen sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen, weshalb es dabei zu verbleiben hat, dass nur die Firma N... und nicht etwa - auch - die Klägerin zur Zahlung eines Lagerentgelts an die Beklagte verpflichtet worden sein kann.

(2) Eine Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung eines Lagerentgelts kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus einer vergleichsweisen Einigung der Parteien hergeleitet werden. Soweit dazu im anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 9.3.2001 (Anlage B 19) ein Vergleich des Inhalts angeboten worden sein mag, dass für die Zeit ab Januar 2001 monatliche Zahlungen von 400 DM zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen sind, hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 66 f. d.A.) dieses Angebot nur modifiziert angenommen, indem sie in ihrem Schreiben vom 3.4.2001 - anders als im Schreiben vom 9.3.2001 vorgesehen - eine sofortige Zahlung rückständigen Entgelts begehrt hat. Für das nach § 150 Abs. 2 BGB darin liegende neue Vertragsangebot der Beklagten kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin dieses durch das anwaltliche Schreiben vom 26.4.2001 (Anlage B 20) angenommen hat. Denn zum Lagerentgelt heißt es dort nur, dass der vertretende Rechtsanwalt die Klägerin gebeten habe, bei Stellung einer Rechnung rückständige Beträge und weiteres Lagerentgelt fortlaufend zu bezahlen. Von einer Rechnungsstellung ist nach dem Vorbringen der Beklagten in ihrem - nicht als Anlage zu den Akten gereichten - Schreiben vom 3.4.2001 indes nicht die Rede, weshalb dieses Begehren der Klägerin dazu führt, dass auch ihr Schreiben vom 26.4.2001 lediglich eine Ablehnung des Vertragsangebots der Beklagten verbunden mit einem Antrag nach § 150 Abs. 2 BGB darstellt. Eine Annahme dieses Angebots durch die Beklagte ist nicht dargetan. Es ist auch nicht in der Form eines schlüssigen Verhaltens angenommen worden, da weder die Beklagte sodann zeitnah der Klägerin Rechnungen erteilt noch die Klägerin Zahlungen an die Beklagte erbracht hat.

(3) Zahlungsansprüche der Beklagten aus § 812 BGB können nicht erkannt werden, da die Beklagte sich - wie vorstehend dargestellt - zur Begründung der geltend gemachten Gegenansprüche auf den Abschluss eines Vergleichsvertrags mit der Klägerin beruft, weshalb bei Zugrundelegung ihres - der Beklagten - Vortrags die Einlagerung der Steine keine Leistung ohne Rechtsgrund darstellen kann.

(4) Das vorstehend dargestellte Fehlen eines vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs der Beklagten führt zum Verbrauch aller zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen, da davon alle Zeiträume, für die die Beklagte die Zahlung eines Lagerentgelts begehrt, gleichermaßen betroffen sind.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert der Berufung beträgt 39.241,77 €, wovon auf die Klageforderung 15.358,80 €, auf die Hilfsaufrechnung (17.555,13 € + 6.327,84 € =) 23.882,97 € entfallen.



Ende der Entscheidung

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