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9 WF 191/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die als sofortige Beschwerde auszulegende "Beschwerde" der Klägerin vom 1.10.2002 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 29.8.2002 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 23.10.2002, Az 51 F 98/01, durch

den Richter am Landgericht als Einzelrichter

am 10. Februar 2003

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten - im Rahmen des Scheidungsverbundverfahrens - um Zugewinnausgleich.

Am 20.7.1990 schlossen die Parteien die Ehe und lebten bis zur Trennung und dem Auszug der Klägerin am 25.1.1998 mit ihrem Sohn T (geboren am 15.10.1983) in einer Dachgeschosswohnung im Haus der Eltern des Beklagten.

Die Klägerin ist von Beruf Köchin und Kellnerin. Sie lebt seit der Trennung mit ihrem neuen Lebensgefährten Herrn R. zusammen und betreut derzeit ihr weiteres Kind J., geboren am 11.5.2002.

Der Beklagte ist von Beruf Maurer. Er zahlte seit März 1998 bis einschließlich November 2001 monatlich 700 DM an die Klägerin als Ehegattenunterhalt, insgesamt unstreitig einen Betrag von 31.500 DM. Ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchsetzung eines entsprechenden Unterhaltsanspruches ab Januar 1999 war vom Amtsgericht im Verfahren 51 F 95/99 mit Beschluss vom 26.4.1999 mit der Begründung fehlender klägerseitiger Erwerbsbemühungen zurückgewiesen worden, die hiergegen gerichtete Beschwerde blieb erfolglos (9 WF 138/99).

Nachdem die Klägerin im März 2001 die Scheidung beantragt und der Beklagten dieser zugestimmt hatte, schlossen die Parteien am 20.03.2001 eine privatschriftliche Vereinbarung (Bl. 33), in der die Klägerin auf bestimmte Vermögenswerte verzichtete gleichzeitig verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von Restunterhalt für das Jahr 1998 sowie weiteren Unterhalts bis zur endgültigen Entscheidung des Familiengerichts, darüber hinaus zur Zahlung von 50 % einer an ihn geflossenen Abfindung der Firma S..

Das Endvermögen der Klägerin am 11.4.2001, dem Tag der Zustellung des Scheidungsantrags, betrug 10.961,47 DM. Das Endvermögen des Beklagten zu diesem Zeitpunkt ist zu einer Höhe vom 86.151,46 DM unstreitig.

Die Klägerin behauptet, sie sei nicht aus einer intakten Ehe ausgebrochen Sie habe ihren neuen Lebensgefährten Herrn R. erst nach der Trennung kennen gelernt. Auch sei der Beklagte seinerseits untreu gewesen. Zudem habe er sie zu sexuellen Handlungen gezwungen und sei ihr gegenüber auch gewalttätig geworden.

Dem vorstehend dargestellten Endvermögen des Beklagten sei noch ein Betrag i. H. v. 15.000 DM hinzuzurechnen, da der Beklagte seinen Eltern anlässlich des Ausbaus des Elternhauses ein Darlehen i. H. v. 15.000 DM gegeben habe. Daher ergebe sich ein Zugewinnausgleichsanspruch von 45.094 DM (= 23.056,70 €), nämlich 90.189,99 DM : 2.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dieser Anspruch sei auch nicht wegen grober Unbilligkeit teilweise ausgeschlossen. Die erfolgten Unterhaltszahlungen seien nicht rechtsgrundlos gewesen und daher auch nicht auf ihren Zugewinnausgleichsanspruch anzurechnen. Einerseits habe es sich um freiwillige Zahlungen gehandelt, die der Beklagte in Kenntnis der ablehnenden Prozesskostenhilfebeschlusse sowie in Kenntnis der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 20 3 2001 erbracht habe. Zum anderen seien diese Zahlungen als Schmerzensgeld für die Gewalttätigkeiten und sexuellen Übergriffe anzusehen.

Die Klägerin begehrt Prozesskostenhilfe für den Antrag,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Zugewinnausgleich in Höhe von 45.094 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins der EZB ab Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen.

Der Beklagte kündigt den Antrag an,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, er habe ein Anfangsvermögen i. H. v. 30.000 DM, indexiert in Höhe von 48.942,59 DM gehabt, welches er 1992 i. H. v. 20.000 DM in zwei Bausparverträgen angelegt habe. Er habe seinen Eltern anlaäslich des Ausbaus des Elternhauses kein Darlehen i. H. v. 15.000 DM gegeben, vielmehr habe er diesen Betrag u. a. für die Fahrschule seines Sohnes aufgewandt.

Er ist der Ansicht, die Klägerin müsse sich die Unterhaltszahlungen auf ihren Zugewinnausgleichsanspruch anrechnen lassen, da er zu Unterhaltszahlungen gesetzlich nicht verpflichtet gewesen sei. Auch habe eine solche Verpflichtung nicht auf Grund der Vereinbarung vom 20.3.2001 bestanden, die Klägerin berufe sich diesbezüglich selbst auf die Nichtigkeit dieser Vereinbarung wegen Formwidrigkeit. Daher entspreche es der Billigkeit, die rechtsgrundlos erfolgten Unterhaltszahlungen beim Zugewinnausgleich zu berücksichtigen.

Selbst wenn er seinen Eltern einen solchen Betrag ausgereicht hatte, wurde dies keine illegale Vermögensverschiebung darstellen.

Mit angefochtenem Beschluss vom 29.8.2002 hat das Amtsgericht unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen der Klägerin Prozesskostenhilfe insoweit bewilligt, als sie einen Zugewinnausgleich i. H. v. 13.594,99 DM (= 6.951,01 €) geltend macht. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass von dem von der Klägerin errechneten Ausgleichsanspruch i. H. v. 45.094,99 DM die Unterhaltszahlungen von insgesamt 31.500 DM abzuziehen seien, da es sich um berücksichtigungsfähige überobligationsmäßige Leistungen des Beklagten handele. Es sei unbillig, der Klägerin neben dem aus Kulanzgründen gewährten Unterhalt über mehr als 3 1/2 Jahre, trotz deren bestehender Lebensgemeinschaft zu Herrn R., vollen Zugewinnausgleich zuzusprechen.

Gegen die Teilabweisung ihres Antrages richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, zu deren Begründung sie sich im Wesentlichen auf den erstinstanzlichen Vortrag bezieht.

II.

Die als sofortige Beschwerde auszulegende "Beschwerde" der Klägerin vom 1.10.2002 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 29.8.2002 ist zulässig, insbesondere innerhalb der Notfrist von einem Monat gemäß §§ 569 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der Klägerin ist mangels Erfolgsaussicht keine weitergehende Prozesskostenhilfe zu bewilligen, als in dem vom Amtsgericht gewährten Umfang.

Die Klage der Klägerin hat keine Erfolgsaussicht im Sinne von § 114 ZPO, soweit sie einen höheren als den vom Amtsgericht angenommenen Zugewinnausgleichsanspruch begehrt.

Zutreffend hat das Amtsgericht die Ausgleichsforderung der Klägerin mit Rücksicht auf die besonderen Gegebenheiten des Falles aus dem Gesichtspunkt der groben Unbilligkeit gemäß § 1381 I BGB wegen überzahlten Unterhalts auf 13.594,99 DM gekürzt.

Nach der genannten Vorschrift kann nämlich der ausgleichspflichtige Ehegatte die Erfüllung der Ausgleichsforderung verweigern, soweit der Ausgleich des Zugewinns nach den Umständen des Falles grob unbillig wäre. Das ist auch nach Auffassung des Beschwerdegerichts hinsichtlich des überzahlten Unterhalts der Fall, welchen die Klägerin u. a. auf Grund der von ihr selbst nicht mehr anerkannten und nach Auffassung beider Parteien unwirksamen Vereinbarung vom 20.3.2001 laufend bezogen hat.

Dass der Klägerin kein Anspruch auf Trennungsunterhalt zustand, hat der Senat bereits mit Beschluss vom 6.8.1999 im Parallelverfahren 9 WF 138/99 festgestellt, die Ausführungen der Klägerin in der Beschwerdebegründung geben keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Ohne eine hinreichende Anzahl vergeblicher Bewerbungen kann allein auf Grund der Ausbildung der Klägerin nicht festgestellt werden, dass sie keine Aussicht hatte, eine ihrer Erwerbsobliegenheit entsprechende Anstellung zu finden.

Diese erheblichen - unstreitig 31.500 DM betragenden - Überzahlungen bei der Bemessung des Zugewinnausgleichs außer Betracht zu lassen, wurde im Streitfall zu einem unerträglichen Ergebnis führen Zweck des § 1381 BGB ist es nämlich, dem ausgleichspflichtigen Ehegatten die Möglichkeit zu eröffnen, gegen den rein rechnerisch ermittelten Ausgleichsanspruch im Einzelfall Billigkeitserwägungen zur Geltung zu bringen und dadurch auch solche Differenzen auszugleichen, die sich zwischen dem gesetzlich vorgesehenen Berechnungsschematismus und dem Sinn und Ziel des Zugewinnausgleichs ergeben, beide Ehegatten an dem erwirtschafteten Zugewinn gleichmaßig zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 1145, 1146, OLG Köln, FamRZ 1998, 1370). Es ist in diesem Zusammenhang anerkannt, dass überobligationsmaßige Mehrleistungen des Ausgleichsschuldners, die einen Bezug zum Vermögen aufweisen, wie dies bei zu viel gezahltem Unterhalt der Fall ist, dazu führen können, dass der Zugewinnausgleichsanspruch herabgesetzt werden kann (vgl. OLG Celle, FamRZ 1981, 1066, 1069 f, Palandt/Diederichsen, BGB, 61 Aufl., § 1381, Rn. 13). Das im Unterhaltsrecht herrschende Gegenseitigkeitsprinzip verlangt von dem Unterhalt in Anspruch nehmenden Ehegatten, dass er den Unterhaltsschuldner nicht mehr als angemessen belastet.

Wie in dem vorstehend benannten Parallelverfahren im Einzelnen ausgeführt, traf die Klägerin in Anwendung des § 1361 BGB für den Zeitraum, in dem sie Unterhalt bezog, eine eigene Erwerbsobliegenheit, die ihrer Unterhaltsberechtigung entgegenstand.

Der Anwendung von § 1381 BGB steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte den Unterhalt - zumindest teilweise - in Kenntnis seiner fehlenden Verpflichtung hierzu gezahlt hat. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Kürzung des Ausgleichsanspruch jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte auf Grund gerichtlicher Verpflichtung über längere Zeit zu Unrecht überhöhten Unterhalt bezahlt hat und ihm kein Rückforderungsanspruch zusteht (vgl. Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 3. Auflage, Rn. 433, S. 99, Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, VII Teil, Rn. 261, S. 1868, OLG Celle, FamRZ 1981, 1068 f.; OLG Köln, FamRZ 1998, 1371 f.). Insoweit ist das im Unterhaltsrecht herrschende Gerechtigkeitsprinzip zu berücksichtigen, wonach von dem Unterhalt in Anspruch nehmenden Ehegatten verlangt wird, dass er den Unterhaltsschuldner nicht mehr als angemessen belastet.

Für den vorliegenden Fall gelten diese Erwägungen entsprechend. Der Gerechtigkeitsgrundsatz gilt unabhängig davon, ob der Unterhaltsanspruch gerichtlich festgestellt ist oder nicht. Hierfür spricht auch, dass der Klägerin ebenfalls der Inhalt der Beschlüsse bekannt war und sie somit wusste, dass ihr ein Unterhaltsanspruch nicht zustand. Bereits die Entgegennahme nicht geschuldeten Unterhalts fällt jedoch unter § 1381 BGB (vgl. Palandt/Brudermüller, aaO., § 1381, Rn. 13), sofern die Rückzahlung nicht oder nur schwer realisierbar ist (vgl. Duderstadt, Zugewinnausgleich, 2. Aufl., S. 68).

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - nach dem bisherigen Streitstand - auch ihrer Barunterhaltspflicht bezüglich des gemeinsamen Sohnes T nicht nachkam, was ebenfalls im Rahmen des § 1381 BGB zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1987, 821, Palandt/Brudermüller, aaO, § 1381, Rn. 13).

Vorstehenden Erwägungen steht auch nicht der Einwand der Klägerin entgegen, die Unterhaltszahlungen seien als Schmerzensgeldzahlungen wegen ihr zugefügter Misshandlungen anzusehen. Insoweit fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung der Klägerin, dass der Beklagte die Zahlungen - entgegen der Vereinbarung vom 20.3.2001 und der Übereinstimmung des Zahlbetrages mit den wiederholt von der Klägerin geforderten Unterhaltsbetragen - als solche geleistet hat. Vielmehr gingen beide Parteien erkennbar davon aus, dass Zweck der Zahlungen eine Unterhaltsgewährung war. Da des Weiteren der Beklagte als Leistender das alleinige Bestimmungsrecht bezüglich des Zwecks der Zahlungen hatte, wäre eine einseitige Zweckänderung seitens der Klägerin nicht möglich.

Zudem gilt die Billigkeitsklausel des § 1381 BGB nur zu Gunsten des Ausgleichspflichtigen, sodass etwaiges Fehlverhalten des Ausgleichspflichtigen während der Ehe damit unerheblich ist (vgl. Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 3. Auflage, Rn. 453, S. 92).

Der Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen im Rahmen des § 1381 BGB steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Zahlungen teilweise erst nach dem für die Berechnung des Zugewinns maßgeblichen Zeitpunkt erfolgten. Die Zugewinnausgleichsforderung entsteht gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes, also der Rechtskraft des Scheidungsurteils. Folglich ist der für die Entstehung des Anspruchs maßgebliche Zeitpunkt unabhängig davon, dass für die Berechnung des Zugewinns bei der Ehescheidung an die Stelle der Beendigung des Güterstandes der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages tritt (vgl. OLG Köln, FamRZ 1998, 1372 m. w. N.).

Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht auch kein Aufrechnungsverbot gemäß § 393 BGB. Zum einen geht es im Rahmen des § 1381 BGB nicht um eine Aufrechnung i. S. d. § 387 ff. BGB, sondern lediglich um eine Berücksichtigung bzw. Anrechnung unter Billigkeitsgesichtspunkten, zum anderen ist - wie bereits dargelegt - keine Forderung aus unerlaubter Handlung Gegenstand der Berücksichtigung.

Die für die Herabsetzung der Ausgleichsforderung nach § 1381 BGB erforderliche Erhebung einer entsprechenden Einrede des ausgleichspflichtigen Ehegatten liegt ebenfalls vor. Der Beklagte hat sich zwar nicht wörtlich auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen überzahlten Unterhalts berufen, aber den Ausschluss eines Zugewinns unter Berufung auf die Regelung des § 1381 BGB und unter Hinweis auf die Unterhaltszahlungen gefordert, was der Senat als Erhebung der Einrede wegen überzahlten Unterhalts gewertet hat (§§ 133, 157 BGB).

Der Höhe nach war die unstreitige Zahlung von 31.500 DM in der Weise zu berücksichtigen, dass die errechnete Ausgleichsforderung um den errechneten Betrag zu reduzieren war (vgl. OLG Köln, FamRZ 1998, 137, Duderstadt, Zugewinnausgleich, 2. Aufl., S. 68), der Beklagte in Höhe der Unterhaltszahlungen die Erfüllung der Ausgleichsforderung gemäß § 1381 Abs. 1 BGB verweigern darf, sodass sich allenfalls ein schlüssig dargelegter Zugewinnausgleichsanspruch im vom Amtsgericht errechneten Umfang ergeben kann.

Mangels Erfolgsaussicht war die sofortige Beschwerde der Klägerin daher insgesamt mit der Kostenfolge des § 127 Abs. 4 ZPO zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung