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9 WF 235/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die Beschwerde des Antragstellers vom 16. November 2000 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 8. November 2000 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Surkau, den Richter am Amtsgericht Götsche und den Richter am Landgericht Schollbach

am 19. Februar 2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss teilweise abgeändert und dem Antragsteller ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt P in B bewilligt, soweit sich die beabsichtigte Klage gegen den Antragsgegner zu 1. bezieht.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe:

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige Beschwerde hat lediglich insoweit Erfolg, als der Antragsteller die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels betreffend den Antragsgegner zu 1. begehrt.

Nach § 114 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet. Eine solche Erfolgsaussicht ist gegeben, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers auf Grund seiner schlüssigen Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für insoweit zutreffend oder zumindest vertretbar hält, dass die Klage nicht aussichtslos erscheint. Dies ist vom Amtsgericht bezüglich der beabsichtigten Klage gegen den Antragsgegner zu 2. im Ergebnis zu Recht verneint worden.

Gemäß § 323 Abs. 1, 4 ZPO kann ein Unterhaltstitel abgeändert werden, wenn sich diejenigen Verhältnisse, die zur Errichtung des Unterhaltstitels geführt haben, wesentlich geändert haben. Da die Zeitschranken der Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift nicht für Unterhaltstitel in Form von Jugendamtsurkunden gelten, können diese auch rückwirkend abgeändert werden.

Materiell-rechtlich sind auf die Abänderungen die Grundsätze über die Änderung bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB anzuwenden.

Die Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber seinen Kindern ergibt sich aus den §§ 1601 ff BGB. Diese Unterhaltsverpflichtung entfällt nur, soweit der Unterhaltspflichtige unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtung außer Stande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren (§ 1603 Abs. 1 BGB).

Nach § 1603 Abs. 2 BGB unterliegt der Antragsteller gegenüber dem minderjährigen Antragsgegner zu 2. und dem privilegierten Antragsgegner zu 1. einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit. Im Rahmen dieser wird die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners bestimmt. Vielmehr sind für den Fall, dass seine tatsächlichen Einkünfte nicht ausreichen, bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs die vom Unterhaltsschuldner erzielbaren Einkünfte, die er bei bestmöglicher Ausnutzung seiner Arbeitsfähigkeit erzielen könnte, zugrundezulegen (BGH FamRZ 1998, 357; 1994, 372; 1995, 858; Senat NJWE-FER 2001, 8; MDR 2000, 1438; KG NJWE-FER 2000, 7).

Ein so verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, das heißt unter Anspannung aller Kräfte und unter Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten, um die Erlangung einer hinreichend entlohnten Arbeit zu bemühen. Er muß alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt des Kindes verwenden, praktisch alle Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen. Bei Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen: bei Arbeitsstellen mit geringem Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen.

Dem Unterhaltsschuldner sind insoweit grundsätzlich sowohl Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84) als auch ein Ortswechsel (BGH FamRZ 1994, 372) zumutbar. Er darf sich bei der Arbeitssuche nicht auf die Tätigkeiten im erlernten Beruf bzw. der zuletzt ausgeübten Tätigkeit und nicht auf den Bereich des näheren Wohnumfeldes beschränken. Nach einer gewissen Zeit sind sowohl Tätigkeiten unterhalb des Ausbildungsniveaus als auch Arbeiten im gesamten Bundesgebiet zumutbar (OLG Köln FamRZ 1997, 1105).

Der Unterhaltsschuldner hat insoweit bei seiner Arbeitssuche in aller Regel einen Zeitaufwand an den Tag zu legen, der einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entsprechen würde (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84; OLG Hamm FamRZ 1994, 115). Meldungen beim Arbeitsamt reichen nicht aus. Der Unterhaltsschuldner hat insoweit neben der Reaktion auf Arbeitsangebote in der Tages- und Wochenpresse selbst Annoncen aufzugeben bzw. bei in Betracht kommenden Arbeitgebern vorzusprechen. Jedoch muß es sich insoweit um ernsthafte Bewerbungen handeln. Um das Maß einer vollschichtigen Tätigkeit zu erreichen, sind ca. 20 bis 25 Bewerbungen monatlich zu fordern (vgl. insgesamt Senat MDR 2000,1438).

Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten hinter die Elternverantwortung, den Mindestunterhalt leisten zu können, zurück (OLG Bamberg NJWE-FER 2000, 77; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 29). Nach diesen Grundsätzen ist der Unterhaltspflichtige im Verhältnis zu seinem minderjährigen Kind nur in Ausnahmefällen berechtigt, eine Zweitausbildung durchzuführen; regelmäßig ist eine weitere Ausbildung unterhaltsrechtlich nicht hinzunehmen (Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., Rz. 42 ff zu § 1603 m.w.N.). Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn für den Pflichtigen auf Grund seiner bisherigen Ausbildung keine reelle Anstellungschance bestehen würde. Um dies beurteilen zu können, ist es jedoch erforderlich, dass sich der Unterhaltsschuldner - im bereits dargestellten Umfang - um eine Erwerbstätigkeit bemüht, da kein Erfahrungssatz existiert, dass in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit solche Bemühungen nicht zum Erfolg führen würden (Senat a.a.O.). Eine diesbezügliche Auskunft des Arbeitsamtes genügt nicht.

Der Vortrag des Antragstellers ist nicht ausreichend, um den strengen Anforderungen an seine Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Erfüllung seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit zu genügen. Er hat lediglich pauschal behauptet, sich mehrfach um einen neuen Arbeitsplatz bemüht zu haben, ohne konkrete Bewerbungen substantiiert darzustellen und hierfür Beweis anzubieten. Können jedoch die Beschäftigungschancen des Antragstellers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht beurteilt werden, kann auch nicht beurteilt werden, ob die Aufnahme des Studiums ausnahmsweise unterhaltsrechtlich hinzunehmen wäre, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner gegenüber seinen Kindern auf seine Leistungsunfähigkeit berufen könnte.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Antragsteller seinen Pflichten im Rahmen der gesteigerten Unterhaltsobliegenheit zumindest leichtfertig nicht nachgekommen ist, so dass er so zu behandeln ist, als erziele er ein Einkommen, das ihm bei ausreichenden Erwerbsbemühungen gezahlt werden würde. Der Senat fingiert insoweit regelmäßig bei Ungelernten ein Einkommen in Höhe von 2.100 DM netto monatlich.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller monatlich 291,90 DM Mieteinnahmen, die ebenfalls Einkommen darstellen, zufließen. Auch das gezahlte Wohngeld ist als unterhaltsrelevantes Einkommen anzusehen, da der Antragsteller nicht dargetan hat, dass dieses lediglich erhöhten Wohnbedarf ausgleicht (BGH FamRZ 1983, 587; Wendl/Staudigl-Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1 Rz. 352 ff). Allerdings kann nur der auf den Antragsteller entfallende Teil berücksichtigt werden, da im Haushalt auch seine Ehefrau und zwei Kinder leben. Deshalb scheint es gerechtfertigt, lediglich 1/3 (vgl. auch Wendl/Staudigl a.a.O.), also 134 DM, einkommenserhöhend anzurechnen.

Demzufolge ist von einem erzielbaren Einkommen in Höhe von insgesamt ca. 2.526 DM auszugehen, so dass es dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung der weiteren Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem minderjährigen Kind M möglich wäre, den bisher titulierten, unter dem Mindestunterhalt liegenden Unterhalt zu zahlen.

Aus diesem Grund verspricht die beabsichtigte Klage gegen den Antragsgegner zu 2. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass die Beschwerde insoweit zurückzuweisen ist.

Die Grundsätze zur gesteigerten Erwerbsobliegenheit gelten zwar auch bezüglich des Antragsgegners zu L, da er als privilegiert im Sinne § 1603 Abs. 2 BGB anzusehen ist, weil er im Haushalt der Kindesmutter lebt und eine allgemeine Schulausbildung absolviert. Gleichwohl verspricht die Klage gegen ihn zur Zeit hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass dem Antragsteller auf die Beschwerde in Abänderung der angefochtenen Entscheidung insoweit Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist.

Mit Eintritt der Volljährigkeit findet § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB trotz der Privilegierung keine Anwendung mehr (vgl. nur Palandt/Diederichsen, a.a.O., Rz. 56 zu § 1603 und Rz. 9 zu § 1606 m.w.N.), so dass mit Wegfall des zu leistenden Betreuungsunterhalts die Kindesmutter neben dem Antragsteller ebenfalls zur Zahlung von Barunterhalt verpflichtet ist.

Obwohl der Antragsgegner die Abänderung eines bestehenden Titels begehrt und daher für das Vorliegen der Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig ist, obliegt dem Antragsgegner zu 1. die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der aus der Zeit der Minderjährigkeit stammende Titel in seiner Höhe weiterhin begründet ist (Wendl/Staudigl-Scholz, a.a.O., § 2 Rz. 451 m.w.N.). Demzufolge hat der nunmehr Volljährige substantiiert zum Einkommen des anderen Elternteils vorzutragen, damit sowohl sein Bedarf als auch die Haftungsquote der Eltern ermittelt werden kann. Da der diesbezügliche Vortrag des Antragsgegners zu 1., die Kindesmutter sei nicht in der Lage, den Unterhaltsbedarf vollständig allein sicherstellen zu können, unsubstantiiert ist, ist insoweit von einem schlüssigen Klagevorbringen auszugehen, so dass dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist.

Ende der Entscheidung