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Verg W 13/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Vergabeverfahren

betreffend die Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (enterale Ernährung) im Land Brandenburg, Lose 1 - 14

hier: Anordnung der aufschiebenden Wirkung ( § 118 GWB)

hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

am 16. August 2007

beschlossen:

Tenor:

Auf Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 23. Juli 20007 - VK 30/07- bis zur Entscheidung über die Beschwerde angeordnet.

Gründe:

Dem Antrag, die aufschiebende Wirkung gemäß § 118 I 3 GWB zu verlängern, war stattzugeben, da der zulässigen Beschwerde der Antragstellerin nach der im Verfahren nach § 118 GWB gebotenen summarischen Prüfung nicht ohne weiteres die Aussicht auf Erfolg abgesprochen werden kann.

Die Beschwerde ist nicht bereits unzulässig wegen unzureichender Begründung, wie die Auftraggeberin meint.

Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer befasst sich ausschließlich mit der Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages wegen fehlender öffentlicher Auftraggebereigenschaft.

Diese Entscheidung greift die Antragstellerin mit der Beschwerde an und begehrt die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach § 234 EGV.

Bei einer solchen Konstellation ist es rechtlich nicht erforderlich, dass die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung sämtliche Angriffe in materiell-rechtlicher Hinsicht aus dem Nachprüfungsverfahren wiederholt.

Dem Nachprüfungsantrag kann nicht ohne weiteres die Zulässigkeit abgesprochen werden mit der Begründung, die Vorschriften des 4. Teiles des GWB seien nicht anwendbar, da die Auftraggeberin kein "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB sei. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft der A... ist umstritten. Auf die einschlägige Rechtsprechung hat die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss hingewiesen.

Entgegenstehende rechtliche Positionen nehmen das BayObLG (Beschluss vom 24.5.2004) sowie das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.Mai 2007) ein.

Da die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft entscheidungserheblich ist, muss der Senat, will er abweichend von der Rechtsprechung des BayObLG entscheiden, eine Vorlage nach § 124 II GWB an den BGH in Betracht ziehen. Will er abweichend von der bislang geäußerten Rechtsansicht des OLG Düsseldorf entscheiden, muss entweder eine weitere Vorlage an den EuGH erfolgen oder das hiesige Verfahren ausgesetzt werden bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlage des OLG Düsseldorf. (Zur Aussetzung nach §§ 148 ZPO, 94 VwGO entspr. s. Beschluss des Senates vom 11.3.2003 - Verg W 14/02 -).

Die offensichtliche Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages aus anderen Gründen ergibt sich nach der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht.

Das Interesse der Allgemeinheit und der Auftraggeberin an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens stehen der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen (§ 118 II 2 GWB). Der Hinweis der Auftraggeberin auf das dann "brach liegende Einsparungspotential" greift nicht. Eine mögliche höhere Kostenlast auf Seiten der Auftraggeberin kann hier nicht das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin letztlich an der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren überwiegen.

Ende der Entscheidung