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Nach § 3 TV ATZ entfällt der Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages, sobald und solange 5% der Arbeitnehmer des Betriebes von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch machen oder diese Grenze durch den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages überschritten würde. Für die Berechnung der Quote zählen alle Arbeitnehmer des Betriebes einschließlich solcher, die nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages unterfallen.

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BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

9 AZR 590/02

Verkündet am 30. September 2003

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer sowie die ehrenamtlichen Richter Holze und Kranzusch für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16. August 2002 - 12 Sa 499/02 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages hat.

Der Kläger ist am 4. August 1944 geboren. Zwischen den Parteien besteht seit dem 17. Oktober 1966 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger ist als Heizer/Kesselwärter in Vollzeit tätig. Die Beklagte nimmt arbeitsvertraglich die Tarifverträge der chemischen Industrie in Bezug.

Zu diesen Tarifverträgen gehört auch der "Tarifvertrag zur Förderung der Altersteilzeit" (TV ATZ), der seit der Fassung vom 22. März 2000 auszugsweise wie folgt lautet:

"§ 1

Geltungsbereich

Der Tarifvertrag gilt

...

2. persönlich:

für die den Tarifvertragsparteien angehörenden Mitglieder, nämlich Arbeitgeber und in deren Betrieben tätige Arbeitnehmer, nicht aber für Arbeitnehmer, deren Aufgabengebiet höhere Anforderungen stellt als die höchste tarifliche Beschäftigungsgruppe verlangt und deren Entgelt und allgemeine Arbeitsbedingungen im Ganzen gesehen die tariflichen Mindestbestimmungen überschreiten, wenn sie durch Einzelvertrag aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages unter Mitbestimmung des Betriebsrates gemäß §§ 99 ff. BetrVG herausgenommen worden sind.

...

§ 2

Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit

Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben, können vom Arbeitgeber eine Teilzeitbeschäftigung (Altersteilzeitarbeitsverhältnis) von bis zu 6 Jahren Dauer verlangen. ...

Der Arbeitgeber kann ein Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers auf das Altersteilzeitarbeitsmodell I aus betriebsbedingten Gründen ablehnen, wenn er ihm stattdessen eine Beschäftigung nach dem Altersteilzeitarbeitsmodell II anbietet.

§ 3

Ausschluss des Anspruchs

Der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages ist ausgeschlossen, wenn und solange 5 % der Arbeitnehmer des Betriebes von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch machen oder diese Grenze durch den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages überschritten würde.

Der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages für die Altersjahrgänge der 55-Jährigen bis 58-Jährigen ist ferner ausgeschlossen, wenn

mehr als 30 % des Jahrgangs der 55-Jährigen, mehr als 40 % des Jahrgangs der 56-Jährigen, mehr als 50 % des Jahrgangs der 57-Jährigen oder mehr als 60 % des Jahrgangs der 58-Jährigen ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis abgeschlossen haben.

Für die Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer ist der Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor dem Beginn der Altersteilzeit des Arbeitnehmers maßgebend. Schwerbehinderte und Gleichgestellte im Sinne des Schwerbehindertengesetzes sowie Auszubildende werden nicht mitgezählt. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind mit 0,5 und mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Soweit die 5%-Grenze oder die Grenzen des Absatzes 2 erreicht oder überschritten werden würden, haben die Arbeitnehmer Vorrang, die einem früheren Geburtsjahrgang angehören, bei gleichem Geburtsjahrgang die Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit, bei gleichem Geburtsjahrgang und gleicher Betriebszugehörigkeit die älteren Arbeitnehmer. Andere Auswahlkriterien finden keine Anwendung.

§ 4

Antrag

1. Der Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages ist beim Arbeitgeber schriftlich zu stellen. Er kann frühestens drei Monate, muss jedoch spätestens zwei Monate vor dem vom Arbeitnehmer angestrebten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses gestellt werden.

2. Innerhalb einer Frist von zwei Monaten seit Eingang des Antrages hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schriftlich mitzuteilen, ob er dem Antrag entspricht oder einer der Ausschlussgründe des § 3 vorliegt.

...

§ 5

Dauer und Ende des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses

1. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis darf die Dauer von 24 Kalendermonaten nicht unterschreiten. Die Mindestdauer kann jedoch unterschritten werden, wenn der Arbeitnehmer vorher Anspruch auf eine ungeminderte Altersrente hat.

Aufgrund einer freiwilligen Betriebsvereinbarung oder mit Zustimmung des Betriebsrates einzelvertraglich können Altersteilzeitarbeitsverhältnisse mit mehr als 6 Jahren Dauer vereinbart werden. ...

§ 6

Arbeitszeit

1. Die wöchentliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers in Altersteilzeitarbeit beträgt die Hälfte seiner bisherigen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. ...

3. Durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich können alle Formen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vereinbart werden, die den Bestimmungen des Altersteilzeitgesetzes entsprechen (Altersteilzeitarbeitsmodell I).

4. Durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich kann vereinbart werden, dass die während der Gesamtdauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses anfallende Arbeitszeit so verteilt wird, dass sie in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses geleistet und der Arbeitnehmer anschließend entsprechend der von ihm erworbenen Zeitguthaben von der Arbeit freigestellt wird (Altersteilzeitarbeitsmodell II).

...

§ 18

Inkrafttreten und Laufzeit

Diese Neufassung des Tarifvertrages tritt zugleich mit dem zweiten Gesetz zur Fortentwicklung der Altersteilzeit in Kraft.

..."

Diese Bestimmungen wurden tariflich nicht geändert.

Der Kläger beantragte zunächst am 27. Juni 2000 Altersteilzeit "nach der Neuregelung des Tarifvertrages" im Modell II für sechs Jahre ab seinem 56. Geburtstag. Dies lehnte die Beklagte endgültig am 7. September 2000 ab, weil kein Anspruch auf Altersteilzeit nach dem Modell II bestehe. Daraufhin schrieb der Kläger der Beklagten am 10. Mai 2001:

"hiermit stelle ich ... einen Antrag auf Altersteilzeit nach der Regelung des Tarifvertrages.

Ich beabsichtige Modell 1 mit einer Laufzeit von 6 Jahren in Anspruch zu nehmen.

..."

Am 2. Juli 2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe den Antrag geprüft. Sie lehne ihn "mit Verweis auf § 3 des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit" ab.

Die bei Ablehnung des Antrages für die Berechnung der Überlastquote nach § 3 Abs. 3 des TV ATZ maßgebliche Arbeitnehmerzahl betrug 270,96. Es hatten zu diesem Zeitpunkt 17 Arbeitnehmer von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch gemacht. Davon unterfielen mindestens fünf nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages, weil es sich um außertarifliche oder leitende Angestellte handelte. Das teilte die Beklagte dem Kläger mit. Der Kläger widersprach.

Anders als mit dem Kläger schloss die Beklagte mit dem Arbeitnehmer A, geboren am 26. September 1946, einen Altersteilzeitarbeitsvertrag beginnend mit dem 1. Oktober 2000 und endend am 30. September 2006 oder am 31. März 2007 sowie mit dem Arbeitnehmer S, geboren am 28. Juni 1946, beginnend am 1. Juli 2001 und endend zum 30. Juni 2006. Zu Grunde liegt die Praxis, auch Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, Altersteilzeit zu gewähren, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Die Beklagte unterbreitete ohne Erfolg dem Kläger ein entsprechendes Angebot ebenfalls mit dem Ende der Altersteilzeitarbeit zum 60. Lebensjahr.

Der Kläger macht mit der am 10. August 2001 erhobenen Klage geltend, bei der Anwendung von § 3 TV ATZ seien solche Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen, die dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht unterfielen. Aus dem hinter den tariflichen Vorgaben zurückbleibenden Angebot der Beklagten an ihn folge, dass letztlich eine Überforderung gar nicht eintrete und die Beklagte lediglich die tariflichen Ansprüche aushebeln wolle. Ihre Berufung auf den tariflichen Überforderungsschutz sei deshalb jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen ginge sein Altersteilzeitanspruch dem der anderen Arbeitnehmer vor.

Erstinstanzlich hat der Kläger zunächst die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss eines Altersteilzeitvertrages beginnend mit dem 1. August 2001 über fünf Jahre beantragt. Im Berufungsverfahren hat er eine Verurteilung zum Abschluss eines mit diesem Datum beginnenden Altersteilzeitverhältnis auf die Dauer von sechs Jahren, hilfsweise auf die Dauer von fünf Jahren beantragt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dann weiter beantragt, die Beklagte zu verurteilen mit ihm einen Altersteilzeitvertrag ab Rechtskraft der Entscheidung für sechs Jahre, höchstens bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres abzuschließen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen Altersteilzeitvertrag nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit für die chemische Industrie vom 29. März 1996 in der Fassung vom 22. März 2000 gemäß dem Altersteilzeitarbeitsmodell I (§ 6 Ziff. 3 = Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um die Hälfte) abzuschließen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis am 1. August 2001 beginnt und sechs Jahre dauert,

2. hilfsweise, mit ihm einen Altersteilzeitvertrag, wie unter 1. bezeichnet, abzuschließen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis am 1. August 2001 beginnt und fünf Jahre dauert,

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen Altersteilzeitvertrag nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit für die chemische Industrie vom 29. März 1996 in der Fassung vom 9. Mai 1998 gemäß dem Altersteilzeitarbeitsmodell I (§ 6 Ziff. 3 = Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um die Hälfte) abzuschließen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis am 1. August 2001 beginnt und fünf Jahre dauert,

4. die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen Altersteilzeitvertrag nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit für die chemische Industrie vom 29. März 1996 in der Fassung vom 22. März 2000 gemäß dem Altersteilzeitmodell I (§ 6 Ziff. 3 = Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um die Hälfte) abzuschließen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis mit Rechtskraft einer dieses Verfahrens abschließenden Entscheidung beginnt und sechs Jahre, höchstens aber bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers dauert.

Die Beklagte hat sich auf den Antrag zu Ziff. 4 nicht eingelassen und im Übrigen beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf den tarifvertraglichen Überforderungsschutz berufen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung - auch hinsichtlich der Klageerweiterung in zweiter Instanz - zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die zuletzt gestellten Anträge weiter, wobei er den Antrag zu 4. ausdrücklich als Hilfsantrag stellt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Denn die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Annahme eines Angebots auf Abgabe einer Willenserklärung ist zulässig, aber unbegründet.

A. Soweit der Kläger auf bestimmte Fassungen des TV ATZ Bezug nimmt, handelt es sich um Begründungselemente. Nach den Klageanträgen zu 1. bis 3. begehrt er ein Alterteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell beginnend mit dem 1. August 2001 für sechs Jahre, hilfsweise für fünf Jahre, nach dem Klageantrag zu 4. hilfsweise beginnend mit Rechtskraft der Entscheidung für sechs Jahre, höchstens jedoch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres.

Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 4. ist angefallen, auch wenn sich die Beklagte nicht auf diesen Antrag eingelassen hat. Die Antragserweiterung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bedurfte zwar nach §§ 263, 264 ZPO der Einwilligung des Beklagten oder einer Entscheidung des Gerichts über ihre Sachdienlichkeit. Das Landesarbeitsgericht hat aber auch über den Hilfsantrag entschieden, indem es die Klage insgesamt abgewiesen hat. Darin liegt eine konkludente Entscheidung für die Sachdienlichkeit der Klageänderung (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 25. Aufl. § 263 Rn. 16). Daran ist der Senat gebunden (§ 268 ZPO).

B. Der Kläger hat weder Anspruch auf Abschluss eines mit dem Haupt-, noch mit den Hilfsanträgen begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrages.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung zum Abschluss eines rückwirkenden Vertrages ausgeschlossen ist (so unter der Geltung von § 306 BGB aF BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - BAGE 95, 171; ebenso 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - BAGE 99, 326), oder ob sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in § 311a Abs. 1 BGB geändert hat (vgl. Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Dem Kläger steht weder auf Grund der tarifvertraglichen Regelungen, noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes oder des Rechtsmissbrauches ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages zu.

I. Der Kläger hat keinen tarifvertraglichen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages.

1. Beurteilungsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist der TV ATZ idF vom 22. März 2000, die in den maßgeblichen Bestimmungen bis heute gilt. Die tariflichen Bestimmungen sind hier durch ständige Praxis der Beklagten anwendbar. Dadurch ist eine entsprechende betriebliche Übung entstanden (vgl. zur Anwendung von Tarifverträgen auf Grund betrieblicher Übung BAG 19. Januar 1999 - 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 10). Der Kläger hat sich bereits im Schreiben vom 27. Juni 2000 auf die "Neuregelung des Tarifvertrages" berufen. Das war zu diesem Zeitpunkt die Fassung vom 22. März 2000. Diese Fassung war zu diesem Zeitpunkt zwar noch nicht gemäß § 18 TV ATZ in Kraft getreten, da das Zweite Gesetz zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 27. Juni 2000 erst am 29. Juni 2000 verkündet wurde (BGBl. I S. 910) und nach seinem Art. 4 ab dem ersten Tag des darauffolgenden Monats, also ab 1. Juli 2000 in Kraft trat. Das ist aber unbeachtlich. Im Übrigen hat der Kläger seinen Antrag mit Schreiben vom 10. Mai 2001 wiederholt. Zu diesem Zeitpunkt galt die genannte Fassung des TV ATZ.

2. Der Kläger erfüllt zwar die persönlichen Voraussetzungen nach § 2 TV ATZ hinsichtlich seines Lebensalters und der notwendigen Dauer seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem SGB III. Der geltend gemachte Anspruch ist aber ausgeschlossen, weil sich die Beklagte zu Recht auf den Überforderungsschutz nach § 3 Abs. 1 TV ATZ beruft. Das verkennt die Revision, die zu einer fehlerhaften Berechnung der tarifvertraglichen Überforderungsgrenze gelangt, weil sie Arbeitnehmer des Betriebes, die nicht vom persönlichen Geltungsbereich des TV ATZ erfasst werden, unberücksichtigt lässt.

a) Die Berücksichtigung aller Arbeitnehmer des Betriebes bei der Bezeichnung der Überlastquote folgt nicht bereits daraus, dass es sich bei § 3 TV ATZ um eine Betriebsnorm handelt, die normativ gleichermaßen für alle Arbeitnehmer gilt. Die tarifvertragliche Vorschrift ist keine Betriebsnorm, sondern eine Inhaltsnorm. Sie regelt nämlich die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Umgestaltung seines Arbeitsverhältnisses in ein Teilzeitarbeitsverhältnis hat. Soweit dies Rückwirkungen auf die Zusammensetzung der Belegschaft hat, liegt darin nur ein Reflex der Begrenzung des individuellen Anspruchs der Arbeitnehmer (Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60).

b) Die Inhaltsnorm des § 3 Abs. 1 iVm. Abs. 3 TV ATZ legt fest, dass zur Ermittlung der Überforderungsgrenze auch solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages unterfallen.

aa) Dafür gibt bereits der Wortlaut des Tarifvertrages deutliche Anhaltspunkte. In § 3 Abs. 1 TV ATZ wird auf "5% der Arbeitnehmer des Betriebes" abgestellt. In § 3 Abs. 3 TV ATZ wird geregelt, dass Arbeitnehmer bestimmter Beschäftigtengruppen, nämlich Schwerbehinderte (nach dem Sprachgebrauch des SGB IX schwerbehinderte Menschen) und Gleichgestellte sowie Auszubildende ausdrücklich nicht mitgezählt werden. Das spricht dagegen, dass die Tarifvertragsparteien auch andere Arbeitnehmergruppen bei der Berechnung der 5%-Quote unberücksichtigt lassen wollten (vgl. Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 1 Nr. 2 TV ATZ. Dort ist geregelt, der Tarifvertrag gelte "nicht ... für Arbeitnehmer", die weitere Voraussetzungen erfüllen. Der Tarifvertrag lehnt sich damit an die allgemeine arbeitsrechtliche Begrifflichkeit an. Auch Arbeitnehmer, die nicht dem tariflichen Geltungsbereich unterfallen, sind nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Kriterien aber "Arbeitnehmer des Betriebes". Die Bestimmung schränkt daher nur den Kreis der Arbeitnehmer ein, die Ansprüche des TV ATZ herleiten können, nicht jedoch den im Tarifvertrag gebrauchten Begriff des Arbeitnehmers.

bb) Gegen die Ansicht des Klägers spricht der tarifliche Gesamtzusammenhang.

Die Tarifvertragsparteien haben die durch Gesetz geschaffenen Rahmenbedingungen für staatlich geförderte Altersteilzeit tarifvertraglich ausgestaltet. Die tarifvertragliche Anspruchsbegrenzung in § 3 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 3 TV ATZ entspricht inhaltlich den Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und nach § 7 Abs. 2 und 3 des Altersteilzeitgesetzes. Ein Anspruch des Arbeitgebers auf Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit setzt nach den in den Tarifvertrag übernommen Berechnungsvorschriften voraus, dass seine freie Entscheidung über die Gewährung von Altersteilzeit bei einer Inanspruchnahme durch über 5% der Arbeitnehmer des Betriebes sichergestellt ist. Der Tarifvertrag muss ihm, damit er Leistung der Bundesanstalt für Arbeit beziehen kann, in derartigen Fällen also das Recht lassen, einen Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages abzulehnen.

Der Gesetzgeber wollte mit den Regelungen, an die sich die Tarifvertragsparteien angelehnt haben, eine wirtschaftliche Überforderung des Arbeitgebers vermeiden, soweit Tarifverträge einen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses begründen (vgl. Senat 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - BAGE 99, 60). Damit sollen insbesondere Kleinbetriebe und Betriebe mit überdurchschnittlich vielen Arbeitnehmern geschützt werden (BT-Drucks. 13/4336 S. 18). Das verbietet es, bei der Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht auf alle Arbeitnehmer des Betriebes, sondern lediglich auf die vom Tarifvertrag erfassten abzustellen. Das schlägt auch auf die Auslegung der tarifvertraglichen Bestimmungen durch.

cc) Dem kann - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht entgegen gehalten werden, der Arbeitgeber habe die Freiwilligkeit weiter in der Hand, wenn er keine Altersteilzeitverträge mit Arbeitnehmern außerhalb des persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages abschließe. Das Altersteilzeitgesetz unterscheidet nicht danach, ob das Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Basis eines Tarifvertrages oder einer Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zustande kommt (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Eingangssatz).

dd) Die streitige Frage (dazu Leisbrock Altersteilzeitarbeit S. 105 ff.), ob § 3 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 7 Abs. 2 und 3 Altersteilzeitgesetz selber dem Arbeitgeber das Recht gibt, die Erfüllung tariflicher Altersteilzeitansprüche unter Berufung auf den dort geregelten Überforderungsschutz abzulehnen, kann der Senat offen lassen.

c) Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger betrug die nach den Maßgaben des Tarifvertrages zu ermittelnde Beschäftigungszahl für die Berechnung des Überforderungsschutzes 270,96 Arbeitnehmer. 5% davon sind 13,548. Da bei der Beklagten bereits 17 Arbeitnehmer von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch gemacht haben, war ein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages ausgeschlossen. Dass sich die zahlenmäßigen Verhältnisse nach der Antragstellung zugunsten des Klägers geändert haben, ist nicht ersichtlich.

3. Die Beklagte hat das in § 4 Nr. 2 TV ATZ für die Ablehnung vorgesehene Verfahren eingehalten. Sie hat den Antrag des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages innerhalb von zwei Monaten nach dessen Eingang abgelehnt und mitgeteilt, es läge einer der Ausschlussgründe nach § 3 TV ATZ vor. Diese Regelung verlangt nicht, dass der Arbeitgeber mit dem Ablehnungsschreiben angibt, welche Gründe nach § 3 TV ATZ vorliegen, sondern nur, dass er mitteilt "derartige Gründe" seien gegeben. Ob und inwieweit dem Arbeitnehmer auf Nachfrage ein weitergehender Auskunftsanspruch zusteht, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte hat dem Kläger Auskunft erteilt.

4. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 3 Abs. 4 TV ATZ stützen.

Diese Bestimmung regelt lediglich die Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern, die zeitgleich einen Anspruch auf Altersteilzeit geltend machen und deren Berücksichtigung zur Erreichung oder Überschreitung der tariflichen Grenze für den Überforderungsschutz führen würde. Eine solche Konkurrenzsituation lag nicht vor. Als der Kläger seinen Antrag stellte, war mit mindestens 15 Altersteilzeitarbeitsverträgen die maßgebliche Grenze schon überschritten. Die Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, zwischen dem vom Kläger und anderen Arbeitnehmern auszuwählen und dabei dem Kläger nach der tariflichen Vorschrift wegen seines früheren Geburtsdatums den Vorrang einzuräumen.

II. Entgegen der Revision folgt der Anspruch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Untersagt ist ihm sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - BAGE 99, 1). Die Gleichbehandlung knüpft nicht an Einzelentscheidungen des Arbeitgebers an, sondern daran, dass dieser eine Gruppenbildung vornimmt und dabei entweder eine Gruppe sachwidrig bildet oder in sachwidriger Wiese einen Arbeitnehmer aus einer Gruppe ausnimmt.

Aus den zwei von der Revision angeführten Altersteilzeitarbeitsverträgen, die die Beklagte über die tarifvertragliche Verpflichtung hinausgehend mit den Arbeitnehmern A und S abgeschlossen hat, kann nicht auf eine Gruppenbildung geschlossen werden. Auch die Praxis der Beklagten, ohne tarifvertragliche Verpflichtung mit solchen Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bezogen auf das 60. Lebensjahr zu schließen, kommt dem Kläger nicht zugute. Der Kläger strebt eine derartige Vereinbarung nicht an.

III. Der Kläger kann sich schließlich zur Begründung seines Anspruchs auch nicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte - unabhängig vom Bestehen tariflicher Ansprüche - allen Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bezogen auf das 60. Lebensjahr anbietet, sofern betriebliche Gründe nicht entgegen stehen. Darin liegt kein unredliches Verhalten, mit dessen Hilfe gezielt Ansprüche anderer ausgeschlossen werden sollen (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 105/01 - EzA NachwG § 2 Nr. 4).

Die gesetzliche Regelung, an die die Tarifvertragsparteien mit ihrem Überforderungsschutz anknüpfen, stellt Altersteilzeitarbeitsverhältnisse auf vertraglicher und solche auf tarifvertraglicher Grundlage gleich. Davon sind die Tarifvertragsparteien nicht abgewichen. Sie lassen eine weite Bandbreite bei der Ausgestaltung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen zu. So sind Altersteilzeitarbeitsverhältnisse von einer Dauer zwischen zwei und sechs Jahren möglich (§ 5 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ). Daher können auch Altersteilzeitarbeitsverhältnisse, auf deren Abschluss Arbeitnehmer keinen tarifvertraglichen Anspruch haben, bei der Ermittlung der Überlastquote berücksichtigt werden.

Ein Rechtsmissbrauch könnte allerdings angenommen werden, wenn der Arbeitgeber ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis allein mit dem Zweck abschließt, einem Antrag eines bestimmten Arbeitnehmers, den dieser auf tariflicher Grundlage stellen will, zuvorzukommen. Gleiches könnte gelten, wenn der Arbeitgeber systematisch auf freiwilliger Grundlage Altersteilzeit gewährt, um dadurch von vornherein zu verhindern, dass Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Tarifvertrag geltend machen. In dem bloßen Angebot, auch für Arbeitnehmer außerhalb von tariflichen Ansprüchen Altersteilzeitarbeitsverträge abzuschließen, liegt noch keine unredliche Handlungsweise.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung