Judicialis Rechtsprechung

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) --eine GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer der Steuerberater A ist-- erhob am 5. März 1998 beim Finanzgericht (FG) u.a. wegen auf Schätzungen beruhender Steuerbescheide Klage gegen den Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--). Das FG forderte die Klägerin durch Schreiben vom 9. März 1998 unter Fristsetzung gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf, innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Schreibens den Gegenstand ihres Klagebegehrens zu bezeichnen. Da die Klägerin auf diese Fristsetzung nicht reagierte, wies das FG die Klage durch Gerichtsbescheid vom 22. April 1998 als unzulässig ab. Am Erlass des Gerichtsbescheids wirkte u.a. der Richter am FG C mit. Seine Bestellung zum Berichterstatter in dem Rechtsstreit hatte C der Klägerin durch Schreiben vom 2. April 1998 mitgeteilt.

Am 27. Mai 1998 beantragte die Klägerin fristgerecht mündliche Verhandlung, die das FG daraufhin auf den 23. Juni 1998 terminierte. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 1998 lehnte die Klägerin C wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung verwies sie auf die dem FG aus anderen Verfahren bekannten Spannungen zwischen C und ihrem Geschäftsführer A, die bereits in der Vergangenheit Grund für erfolgreiche Ablehnungsgesuche einiger Mandanten des A gewesen seien.

Das FG wies das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des C als unzulässig ab (Beschluss vom 22. September 1998). Es vertrat die Auffassung, die Klägerin könne gemäß § 43 der Zivilprozeßordnung (ZPO) i.V.m. § 51 Abs. 1 FGO C nicht mehr wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, da sie am 27. Mai 1998 mündliche Verhandlung beantragt habe, ohne die ihr schon vorher bekannten Ablehnungsgründe geltend zu machen.

2. Mit Schriftsatz des A vom 9. Oktober 1998 hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. Sie beantragt, den Beschluss vom 22. September 1998 aufzuheben und das Ablehnungsgesuch für begründet zu erklären.

3. Die Beschwerde war als unbegründet zurückzuweisen. Zutreffend hat das FG entschieden, dass das Ablehnungsgesuch vom 19. Juni 1998 unzulässig ist. Die Klägerin hatte ihr etwaiges Recht, C wegen der mit dem Gesuch geltend gemachten Ablehnungsgründe abzulehnen, am 19. Juni 1998 bereits gemäß § 43 ZPO i.V.m. § 51 Abs. 1 FGO verloren.

a) Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter nicht mehr wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Ein Antrag im Sinne der Vorschrift ist auch ein Antrag gemäß § 90a Abs. 2 FGO auf mündliche Verhandlung (s. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 22. März 1993 X B 81/93, BFH/NV 1994, 498; vom 23. März 1994 X B 150/93, BFH/NV 1994, 883; Spindler in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., 1995, § 51 FGO Rz. 90; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., 1997, § 51 Rz. 32).

b) Die Klägerin hat ihr Ablehnungsgesuch vom 19. Juni 1998 ausschließlich auf Gründe gestützt, die ihrem Geschäftsführer A bereits am 27. Mai 1998 --dem Tag, an dem die Klägerin den Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat-- bekannt waren. Dies ist unstreitig.

Weder im Schriftsatz vom 27. Mai 1998 noch in früheren den Rechtsstreit betreffende Schreiben des A hat die Klägerin Ablehnungsgründe geltend gemacht. Zwar war C bereits vor dem 27. Mai 1998 in anderen Verfahren von Mandanten des A mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden. Dies ließ aber nicht den Schluss zu, auch die Klägerin werde C ablehnen. Erst recht nicht ließ es den Schluss zu, die Klägerin habe C abgelehnt.

Spätestens aufgrund des die Akteneinsicht betreffenden Schreibens des C an die Klägerin vom 27. April 1998 war A auch bekannt, dass C zum Berichterstatter für den Rechtsstreit bestellt worden war, also voraussichtlich auch künftig an dem Verfahren mitwirken würde. Ob A bereits vorher durch das Schreiben vom 2. April 1998 Kenntnis von der Bestellung des C zum Berichterstatter hatte oder ob dieses Schreiben --wie die Klägerin vorgetragen hat-- ihr nicht vorliegt, kann daher ungeklärt bleiben.

c) Dass die Frist für den Antrag auf mündliche Verhandlung am 27. Mai 1998 ablief und die Klägerin somit spätestens an diesem Tag den Antrag stellen musste, falls sie Rechtsnachteile vermeiden wollte, steht der Anwendung des § 43 ZPO nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht behauptet worden, dass sie wegen des Fristablaufs die Ablehnungsgründe nicht bereits zeitgleich mit dem Antrag auf mündliche Verhandlung hätte geltend machen können (s.a. BFH-Beschluss vom 30. Januar 1997 I B 79/96, BFH/NV 1997, 671).

Ende der Entscheidung