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Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 1998 hat die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) Gegenvorstellung gegen den die Zulassung der Revision ablehnenden Beschluß des Senats vom 4. November 1998 erhoben.

Sie macht geltend, der Senat habe seine Entscheidung nicht darauf stützen dürfen, daß nach einem dem Finanzgericht (FG) vorliegenden Zeitungsartikel auch beim abendlichen Sommerfest der Geburtstag des Firmengründers gefeiert worden sei, wenn auch nicht mit Reden, so doch beispielsweise mit einer "brennenden 65". Dieser Gesichtspunkt sei bisher nicht erörtert worden. Der Senat habe daher eine Überraschungsentscheidung getroffen. Wäre diese Tatsache zuvor erörtert worden, so hätte die Klägerin darlegen können, daß es sich bei der Präsentation der Kerzen keineswegs um einen Programmpunkt, sondern um eine kleine Aufmerksamkeit der Mitarbeiter gehandelt habe. Weder die Klägerin, noch die Organisatoren, noch der Firmengründer seien hierüber informiert gewesen.

Die Gegenvorstellung (vgl. hierzu z.B. Beschluß des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. Oktober 1996 II S 9/96, BFH/NV 1997, 251, m.w.N.) ist jedenfalls unbegründet.

Der Senat ist nicht der Meinung, eine Überraschungsentscheidung getroffen zu haben. Er hat die "brennende 65" nicht --wie die Klägerin meint-- in den Mittelpunkt seiner Entscheidung gerückt. Im Mittelpunkt seiner Entscheidung steht vielmehr, daß das FG das maßgebliche Beweisanzeichen für die private Mitveranlassung des Festes --ohne eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuwerfen-- in der zeitlichen Nähe zum Geburtstag gesehen hat. Nur um Gegenargumente der Klägerin zu entkräften, hat es auf die Berichterstattung in der Presse hingewiesen. Nach Auffassung des Senats hat das FG damit nicht den Umstand der Berichterstattung als solchen gemeint. Es wollte vielmehr darauf hinweisen, daß nach dem Inhalt der Pressemeldungen auf dem Fest tatsächlich der Jubilar geehrt wurde. Lediglich zur Veranschaulichung dieser Auslegung hat der beschließende Senat auf die "brennende 65" hingewiesen.

Unterstellt man gleichwohl, die Klägerin sei durch die Argumentation in dem angefochtenen Beschluß überrascht worden, so führt dies doch nicht zur Zulassung der Revision. Die Klägerin macht geltend, sie habe keine Gelegenheit gehabt darzulegen, daß weder sie, noch die Organisatoren, noch der Firmengründer über die "brennende 65" informiert gewesen seien. Sie kann daher mit der Gegenvorstellung nur erreichen, daß der Senat diesen Einwand --sollte er ihn übersehen haben-- nunmehr in Betracht zieht.

Entgegen dem Eindruck, der bei der Klägerin offenbar entstanden ist, hat der Senat jedoch keineswegs unterstellt, daß sie, die Organisatoren oder der Firmengründer über die "brennende 65" informiert gewesen seien. Hierauf kommt es seiner Ansicht nach nicht an. Ein Fest kann auch dann den Charakter einer Geburtstagsfeier haben, wenn die Ehrungen des Jubilars den Veranstaltern oder ihm selbst vorher nicht bekannt sind. Es kann sich dabei um nicht angekündigte Geburtstagsreden oder um andere nicht angekündigte Aktionen handeln. Diese Ansicht vertritt der Senat auch nach erneuter Prüfung.

Die Klägerin mißversteht den angefochtenen Beschluß auch insoweit, als sie darauf hinweist, der Senat habe mißbilligt, daß das FG die Art der Berichterstattung und die Billigung bzw. den fehlenden Widerspruch der Klägerin zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht habe.

Was der Senat ausdrücken wollte, war vielmehr folgendes: Das FG kann aus der Tatsache, daß auf einem zeitnah zum Geburtstag veranstalteten Fest der Jubilar tatsächlich (wenn auch möglicherweise ohne vorherige Kenntnis der Veranstalter oder seiner selbst) geehrt wird, darauf schließen, daß es sich um eine Geburtstagsfeier gehandelt hat. Dagegen wird dieser Schluß kaum zulässig sein, wenn allein durch die nachträgliche Berichterstattung in der Presse der Bezug zu dem Geburtstag hergestellt wird. So verhielt es sich im Streitfall jedoch nicht.

Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen (BFH-Beschluß vom 27. Dezember 1994 X B 124/93, BFH/NV 1995, 534).

Ende der Entscheidung